Das arbeitsunfähige Betriebsratsmitglied

Während der Dauer einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit ist ein nach § 38 Abs. 1 BetrVG freigestelltes Betriebsratsmitglied an der Wahrnehmung seines Amts verhindert.

Eine Verhinderung im Sinne (hier: im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG) liegt vor, wenn der Betriebsratsvorsitzende aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben (vgl. zu § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG BAG 8.09.2011 – 2 AZR 388/10, Rn. 24 mwN). Insoweit gilt dasselbe wie für die in § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG geregelte Verhinderung. Die Arbeitsunfähigkeit eines Betriebsratsmitglieds stellt danach nicht notwendigerweise eine Verhinderung dar. Es kann Fälle geben, in denen die Erkrankung den Arbeitnehmer zwar außerstande setzt, seine Arbeitspflichten zu erfüllen, nicht aber sein Betriebsratsamt wahrzunehmen¹. Anders ist dies jedoch bei einem nach § 38 Abs. 1 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglied. Eine in diesem Fall vom Arzt attestierte Arbeitsunfähigkeit hat zur Folge, dass das Betriebsratsmitglied stets verhindert ist, da es ihm krankheitsbedingt unmöglich ist, seine Amtspflichten auszuüben. Ob und in welchem Umfang er sich (subjektiv) zur Wahrnehmung derselben in der Lage sieht, ist unerheblich.

Für den Begriff der „Arbeitsunfähigkeit“ ist eine vom Arzt nach objektiven Maßstäben vorzunehmende Bewertung des Gesundheitszustands maßgebend. Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich grundsätzlich nach der vom Arbeitnehmer arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung, wie sie der Arbeitgeber ohne die Arbeitsunfähigkeit als vertragsgemäß annehmen muss. Arbeitsunfähigkeit liegt danach vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert würde².

Nach § 38 Abs. 1 BetrVG vollständig freigestellte Betriebsratsmitglieder sind allerdings von ihrer Pflicht zur vertraglichen Arbeitsleistung befreit³. Bei ihnen tritt an die Stelle der Arbeitspflicht die Verpflichtung, sich während der arbeitsvertraglichen Arbeitszeit im Betrieb am Sitz des Betriebsrats, dem sie angehören, anwesend zu sein und sich dort für anfallende Betriebsratsarbeit bereitzuhalten⁴. Der Norm des § 38 Abs. 1 BetrVG liegt die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, dass in Betrieben der dort genannten Größenordnung erforderliche Betriebsratstätigkeit iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG regelmäßig in einem solchen Umfang anfällt, dass sie die Arbeitszeit eines oder mehrerer Betriebsratsmitglieder voll in Anspruch nimmt⁵.

Infolgedessen beurteilt sich bei einem vollständig freigestellten Betriebsratsmitglied die Arbeitsunfähigkeit nach der von ihm auszuübenden Betriebsratstätigkeit. Nach § 2 Abs. 1 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesauschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V vom 14.11.2013⁶ kommt es darauf an, ob das Betriebsratsmitglied die zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit „ausgeübte Tätigkeit“ nicht mehr oder nur unter Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. Attestiert ein Arzt einem vollständig freigestellten Betriebsratsmitglied arbeitsunfähig erkrankt zu sein, steht damit fest, dass diesem eine Erfüllung der ihm während seiner Freistellung nach § 38 Abs. 1 BetrVG obliegenden Pflichten krankheitsbedingt nicht möglich und es an der Wahrnehmung seiner Betriebsratstätigkeit gehindert ist. Dass es sich bei der Erfüllung von Betriebsratsaufgaben um die Wahrnehmung eines Ehrenamts handelt (§ 37 Abs. 1 BetrVG), ist insoweit unerheblich.

Auf die Behauptung des Betriebsrats, wonach der Arzt ihm erlaubt habe, bis zu 45 Minuten an Erörterungen des Betriebsrats teilzunehmen, kommt es nicht an. Eine „Teilarbeitsunfähigkeit“ im Sinne einer nur partiellen Unmöglichkeit zur Ausübung von Betriebsratsaufgaben gibt es bei einem vollständig freigestellten Betriebsratsmitglied nicht⁷. Hiergegen sprechen vor allem Gründe der Praktikabilität und der Rechtssicherheit. Hinge der Verhinderungsfall eines arbeitsunfähig erkrankten (freigestellten) Betriebsratsmitglieds von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab, würde dies die Feststellung einer Verhinderung erheblich erschweren und damit die Funktionsfähigkeit des Betriebsrats beeinträchtigen. Es bestünde die Gefahr, dass Betriebsratsbeschlüsse, die während der Zeit der partiellen „Amtsunfähigkeit“ des Betriebsratsmitglieds gefasst werden, mit dem Makel der Unwirksamkeit behaftet sind.

Die Erklärung einer Zustimmungsverweigerung iSd. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG bedarf zu ihrer Wirksamkeit eines darauf gerichteten Beschlusses des Betriebsrats. Dies folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach die Zustimmungsverweigerung dem Betriebsrat obliegt. Hierfür spricht auch die Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes. Der Betriebsrat handelt als Kollegialorgan, das seinen gemeinsamen Willen durch Beschluss bildet (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Der Beschluss über eine Zustimmungsverweigerung ist beachtlich, wenn er ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Dazu muss der Betriebsrat beschlussfähig iSd. § 33 BetrVG sein und sich auf einer Betriebsratssitzung aufgrund einer mit den Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes in Einklang stehenden Ladung mit dem jeweiligen Sachverhalt befasst und durch Abstimmung eine einheitliche Willensbildung herbeigeführt haben. Eine ordnungsgemäße Sitzung setzt nach § 29 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 BetrVG voraus, dass der Vorsitzende – im Verhinderungsfall sein Stellvertreter – die Sitzung einberuft und die Betriebsratsmitglieder von ihm – im Verhinderungsfall von seinem Stellvertreter – rechtzeitig unter Mitteilung einer Tagesordnung zur Betriebsratssitzung geladen worden sind⁸.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 28. Juli 2020 – 1 ABR 5/19

1. vgl. BAG 23.08.1984 – 2 AZR 391/83, zu B II 1 a der Gründe, BAGE 46, 258[↩]
2. vgl. BAG 2.11.2016 – 10 AZR 596/15, Rn. 30 mwN, BAGE 157, 153[↩]
3. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 22/12, Rn.20 mwN[↩]
4. vgl. BAG 25.10.2017 – 7 AZR 731/15, Rn. 22 mwN[↩]
5. vgl. BAG 31.05.1989 – 7 AZR 277/88, zu 3 der Gründe[↩]
6. zuletzt geändert durch Beschluss vom 26.06.2020, BAnz. AT 10.07.2020 B5[↩]
7. vgl. für die Arbeitspflicht BAG 2.11.2016 – 10 AZR 596/15, Rn. 31, BAGE 157, 153[↩]
8. vgl. BAG 30.09.2014 – 1 ABR 32/13, Rn. 35, BAGE 149, 182[↩]