Das arbeits­un­fä­hi­ge Betriebsratsmitglied

Wäh­rend der Dau­er einer ärzt­lich attes­tier­ten Arbeits­un­fä­hig­keit ist ein nach § 38 Abs. 1 BetrVG frei­ge­stell­tes Betriebs­rats­mit­glied an der Wahr­neh­mung sei­nes Amts verhindert.

Das arbeits­un­fä­hi­ge Betriebsratsmitglied

Eine Ver­hin­de­rung im Sin­ne (hier: im Sin­ne des § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG) liegt vor, wenn der Betriebs­rats­vor­sit­zen­de aus recht­li­chen oder tat­säch­li­chen Grün­den nicht in der Lage ist, sein Amt aus­zu­üben (vgl. zu § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG BAG 8.09.2011 – 2 AZR 388/​10, Rn. 24 mwN). Inso­weit gilt das­sel­be wie für die in § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG gere­gel­te Ver­hin­de­rung. Die Arbeits­un­fä­hig­keit eines Betriebs­rats­mit­glieds stellt danach nicht not­wen­di­ger­wei­se eine Ver­hin­de­rung dar. Es kann Fäl­le geben, in denen die Erkran­kung den Arbeit­neh­mer zwar außer­stan­de setzt, sei­ne Arbeits­pflich­ten zu erfül­len, nicht aber sein Betriebs­rats­amt wahr­zu­neh­men1. Anders ist dies jedoch bei einem nach § 38 Abs. 1 BetrVG frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glied. Eine in die­sem Fall vom Arzt attes­tier­te Arbeits­un­fä­hig­keit hat zur Fol­ge, dass das Betriebs­rats­mit­glied stets ver­hin­dert ist, da es ihm krank­heits­be­dingt unmög­lich ist, sei­ne Amts­pflich­ten aus­zu­üben. Ob und in wel­chem Umfang er sich (sub­jek­tiv) zur Wahr­neh­mung der­sel­ben in der Lage sieht, ist unerheblich.

Für den Begriff der „Arbeits­un­fä­hig­keit“ ist eine vom Arzt nach objek­ti­ven Maß­stä­ben vor­zu­neh­men­de Bewer­tung des Gesund­heits­zu­stands maß­ge­bend. Die Arbeits­fä­hig­keit beur­teilt sich grund­sätz­lich nach der vom Arbeit­neh­mer arbeits­ver­trag­lich geschul­de­ten Leis­tung, wie sie der Arbeit­ge­ber ohne die Arbeits­un­fä­hig­keit als ver­trags­ge­mäß anneh­men muss. Arbeits­un­fä­hig­keit liegt danach vor, wenn der Arbeit­neh­mer sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit nicht mehr aus­üben kann oder nicht mehr aus­üben soll­te, weil die Hei­lung der Krank­heit nach ärzt­li­cher Pro­gno­se ver­hin­dert oder ver­zö­gert wür­de2.

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Nach § 38 Abs. 1 BetrVG voll­stän­dig frei­ge­stell­te Betriebs­rats­mit­glie­der sind aller­dings von ihrer Pflicht zur ver­trag­li­chen Arbeits­leis­tung befreit3. Bei ihnen tritt an die Stel­le der Arbeits­pflicht die Ver­pflich­tung, sich wäh­rend der arbeits­ver­trag­li­chen Arbeits­zeit im Betrieb am Sitz des Betriebs­rats, dem sie ange­hö­ren, anwe­send zu sein und sich dort für anfal­len­de Betriebs­rats­ar­beit bereit­zu­hal­ten4. Der Norm des § 38 Abs. 1 BetrVG liegt die Annah­me des Gesetz­ge­bers zugrun­de, dass in Betrie­ben der dort genann­ten Grö­ßen­ord­nung erfor­der­li­che Betriebs­rats­tä­tig­keit iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG regel­mä­ßig in einem sol­chen Umfang anfällt, dass sie die Arbeits­zeit eines oder meh­re­rer Betriebs­rats­mit­glie­der voll in Anspruch nimmt5.

Infol­ge­des­sen beur­teilt sich bei einem voll­stän­dig frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glied die Arbeits­un­fä­hig­keit nach der von ihm aus­zu­üben­den Betriebs­rats­tä­tig­keit. Nach § 2 Abs. 1 der Richt­li­nie des Gemein­sa­men Bun­desau­schus­ses über die Beur­tei­lung der Arbeits­un­fä­hig­keit und die Maß­nah­men zur stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V vom 14.11.20136 kommt es dar­auf an, ob das Betriebs­rats­mit­glied die zuletzt vor der Arbeits­un­fä­hig­keit „aus­ge­üb­te Tätig­keit“ nicht mehr oder nur unter Gefahr der Ver­schlim­me­rung der Erkran­kung aus­füh­ren kann. Attes­tiert ein Arzt einem voll­stän­dig frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glied arbeits­un­fä­hig erkrankt zu sein, steht damit fest, dass die­sem eine Erfül­lung der ihm wäh­rend sei­ner Frei­stel­lung nach § 38 Abs. 1 BetrVG oblie­gen­den Pflich­ten krank­heits­be­dingt nicht mög­lich und es an der Wahr­neh­mung sei­ner Betriebs­rats­tä­tig­keit gehin­dert ist. Dass es sich bei der Erfül­lung von Betriebs­rats­auf­ga­ben um die Wahr­neh­mung eines Ehren­amts han­delt (§ 37 Abs. 1 BetrVG), ist inso­weit unerheblich.

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Auf die Behaup­tung des Betriebs­rats, wonach der Arzt ihm erlaubt habe, bis zu 45 Minu­ten an Erör­te­run­gen des Betriebs­rats teil­zu­neh­men, kommt es nicht an. Eine „Teil­ar­beits­un­fä­hig­keit“ im Sin­ne einer nur par­ti­el­len Unmög­lich­keit zur Aus­übung von Betriebs­rats­auf­ga­ben gibt es bei einem voll­stän­dig frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glied nicht7. Hier­ge­gen spre­chen vor allem Grün­de der Prak­ti­ka­bi­li­tät und der Rechts­si­cher­heit. Hin­ge der Ver­hin­de­rungs­fall eines arbeits­un­fä­hig erkrank­ten (frei­ge­stell­ten) Betriebs­rats­mit­glieds von den jewei­li­gen Umstän­den des Ein­zel­falls ab, wür­de dies die Fest­stel­lung einer Ver­hin­de­rung erheb­lich erschwe­ren und damit die Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Betriebs­rats beein­träch­ti­gen. Es bestün­de die Gefahr, dass Betriebs­rats­be­schlüs­se, die wäh­rend der Zeit der par­ti­el­len „Amts­un­fä­hig­keit“ des Betriebs­rats­mit­glieds gefasst wer­den, mit dem Makel der Unwirk­sam­keit behaf­tet sind.

Die Erklä­rung einer Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung iSd. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG bedarf zu ihrer Wirk­sam­keit eines dar­auf gerich­te­ten Beschlus­ses des Betriebs­rats. Dies folgt aus dem Wort­laut der Vor­schrift, wonach die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung dem Betriebs­rat obliegt. Hier­für spricht auch die Kon­zep­ti­on des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes. Der Betriebs­rat han­delt als Kol­le­gi­al­or­gan, das sei­nen gemein­sa­men Wil­len durch Beschluss bil­det (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Der Beschluss über eine Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung ist beacht­lich, wenn er ord­nungs­ge­mäß zustan­de gekom­men ist. Dazu muss der Betriebs­rat beschluss­fä­hig iSd. § 33 BetrVG sein und sich auf einer Betriebs­rats­sit­zung auf­grund einer mit den Vor­schrif­ten des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes in Ein­klang ste­hen­den Ladung mit dem jewei­li­gen Sach­ver­halt befasst und durch Abstim­mung eine ein­heit­li­che Wil­lens­bil­dung her­bei­ge­führt haben. Eine ord­nungs­ge­mä­ße Sit­zung setzt nach § 29 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 BetrVG vor­aus, dass der Vor­sit­zen­de – im Ver­hin­de­rungs­fall sein Stell­ver­tre­ter – die Sit­zung ein­be­ruft und die Betriebs­rats­mit­glie­der von ihm – im Ver­hin­de­rungs­fall von sei­nem Stell­ver­tre­ter – recht­zei­tig unter Mit­tei­lung einer Tages­ord­nung zur Betriebs­rats­sit­zung gela­den wor­den sind8.

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Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 28. Juli 2020 – 1 ABR 5/​19

  1. vgl. BAG 23.08.1984 – 2 AZR 391/​83, zu B II 1 a der Grün­de, BAGE 46, 258[]
  2. vgl. BAG 2.11.2016 – 10 AZR 596/​15, Rn. 30 mwN, BAGE 157, 153[]
  3. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 22/​12, Rn.20 mwN[]
  4. vgl. BAG 25.10.2017 – 7 AZR 731/​15, Rn. 22 mwN[]
  5. vgl. BAG 31.05.1989 – 7 AZR 277/​88, zu 3 der Grün­de[]
  6. zuletzt geän­dert durch Beschluss vom 26.06.2020, BAnz. AT 10.07.2020 B5[]
  7. vgl. für die Arbeits­pflicht BAG 2.11.2016 – 10 AZR 596/​15, Rn. 31, BAGE 157, 153[]
  8. vgl. BAG 30.09.2014 – 1 ABR 32/​13, Rn. 35, BAGE 149, 182[]

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