Der Lohn­aus­fall des Betriebs­rats­mit­glieds

Es ent­spricht den Grund­sät­zen des Betriebs­ver­fas­sungs­rechts, wenn der Lohn­aus­fall des Betriebs­rats­mit­glieds wäh­rend der Arbeits­be­frei­ung nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unter Anwen­dung des Lohn­aus­fall­prin­zips, also ein­schließ­lich der Zula­gen und Zuschlä­ge, die bei Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung ver­dient wor­den wären, kom­pen­siert wird. Auf die­se Wei­se ist sicher­ge­stellt, dass das Betriebs­rats­mit­glied wegen der Über­nah­me des Betriebs­rats­am­tes in finan­zi­el­ler Hin­sicht nicht benach­tei­ligt wird.

Der Lohn­aus­fall des Betriebs­rats­mit­glieds

Die Beklag­te ist nach §§ 611 BGB, § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ver­pflich­tet, dem Betriebs­rats­mit­glied für die Zei­ten, in denen sie ihm im Febru­ar 2014 Frei­zeit­aus­gleich für außer­halb sei­ner per­sön­li­chen Arbeits­zeit auf­ge­wand­te erfor­der­li­che Betriebs­rats­tä­tig­keit gewährt hat, die Ver­gü­tung ein­schließ­lich der Zuschlä­ge für Sonn­tags­ar­beit und Schicht­ar­beit in der Nacht zu zah­len. Das Betriebs­rats­mit­glied kann des­halb Sonn­tags- und Nacht­zu­schlä­ge die Frei­zeit­aus­gleichs­zei­ten an den Wochen­en­den im Febru­ar 2014 ver­lan­gen.

Gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat das Betriebs­rats­mit­glied zum Aus­gleich für Betriebs­rats­tä­tig­keit, die aus betriebs­be­ding­ten Grün­den außer­halb der Arbeits­zeit durch­zu­füh­ren ist, Anspruch auf ent­spre­chen­de Arbeits­be­frei­ung unter Fort­zah­lung des Arbeits­ent­gelts. Hier­bei stellt § 37 Abs. 3 Satz 2 klar, dass betriebs­be­ding­te Grün­de auch dann vor­lie­gen, wenn die Betriebs­rats­tä­tig­keit wegen der unter­schied­li­chen Arbeits­zei­ten der Betriebs­rats­mit­glie­der nicht inner­halb der per­sön­li­chen Arbeits­zeit erfol­gen kann. Nimmt ein Betriebs­rats­mit­glied ent­spre­chend dem Schicht­plan in sei­ner schicht­frei­en Zeit not­wen­di­ge Betriebs­rats­tä­tig­kei­ten wahr, so sind betriebs­be­ding­te Grün­de maß­geb­lich dafür, dass die­se Betriebs­rats­tä­tig­keit außer­halb der per­sön­li­chen Arbeits­zeit des Betriebs­rats­mit­glieds aus­ge­übt wird (vgl. Fit­ting § 37 BetrVG Rn 82 m.w.N.).

Hier ist zwi­schen den Par­tei­en unstrei­tig, dass das Betriebs­rats­mit­glied auf­grund sei­ner Arbeits­zeit in der Wochen­end­schicht und damit aus betriebs­be­ding­ten Grün­den Betriebs­rats­tä­tig­keit außer­halb sei­ner per­sön­li­chen Arbeits­zeit aus­ge­übt hat. Die Beklag­te hat den Anspruch des Betriebs­rats­mit­glieds auf "ent­spre­chen­de Arbeits­be­frei­ung" u. a. durch die Frei­stel­lung des Betriebs­rats­mit­glieds von der Arbeits­leis­tung im gesam­ten Monat Febru­ar 2014 mit Aus­nah­me des 28.02.2014 erfüllt.

Für die Dau­er der "ent­spre­chen­den Arbeits­be­frei­ung" ist die Beklag­te nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zur Fort­zah­lung des Arbeits­ent­gelts ver­pflich­tet.

Das Arbeits­ge­richt hat zu Recht auf die ein­hel­li­ge Auf­fas­sung in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur hin­ge­wie­sen, wonach für die Ermitt­lung der Höhe des fort­zu­zah­len­den Arbeits­ent­gelts das Lohn­aus­fall­prin­zip gilt: Zu zah­len ist das Arbeits­ent­gelt, wel­ches das Betriebs­rats­mit­glied ver­dient haben wür­de, wenn es wäh­rend der gewähr­ten Arbeits­be­frei­ung gear­bei­tet hät­te 1. Der Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip umfasst neben der Grund­ver­gü­tung alle Zuschlä­ge und Zula­gen, die das Betriebs­rats­mit­glied ohne Arbeits­be­frei­ung ver­dient hät­te, ins­be­son­de­re Zuschlä­ge für Mehr, Über, Nacht, Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit, Erschwer­nis und Sozi­al­zu­la­gen 2.

Die Kri­tik der Arbeit­ge­be­rin an der Gel­tung des Lohn­aus­fall­prin­zips über­zeugt nicht. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin ent­spricht es den Grund­sät­zen des Betriebs­ver­fas­sungs­rechts, wenn der Lohn­aus­fall des Betriebs­rats­mit­glieds wäh­rend der Arbeits­be­frei­ung nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vol­len Umfangs, also ein­schließ­lich der Zula­gen und Zuschlä­ge kom­pen­siert wird.

Nach den Grund­sät­zen des Betriebs­ver­fas­sungs­rechts ist das Betriebs­rats­amt ein pri­vat­recht­li­ches Ehren­amt (§ 37 Abs. 1 BetrVG). Für die Betriebs­rats­tä­tig­keit darf dem Betriebs­rats­mit­glied in kei­ner Wei­se irgend­ei­ne Ver­gü­tung zuflie­ßen 3. Auf der ande­ren Sei­te darf das Betriebs­rats­mit­glied durch sei­ne Tätig­keit kei­ne Nach­tei­le erlei­den. Dies gilt sowohl in zeit­li­cher als auch in finan­zi­el­ler und beruf­li­cher Hin­sicht 4.

Der Anspruch auf Arbeits­be­frei­ung unter Fort­zah­lung der Ver­gü­tung nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG dient der Umset­zung die­ser Grund­sät­ze. Der Frei­stel­lungs­an­spruch stellt sicher, dass das Betriebs­rats­mit­glied auf­grund der mit dem Ehren­amt ver­bun­de­nen Tätig­kei­ten in zeit­li­cher Hin­sicht nicht schlech­ter dasteht, als wenn es sei­ne arbeits­ver­trag­lich geschul­de­te Leis­tung erbracht hät­te. Der Anspruch auf Fort­zah­lung des Arbeits­ent­gelts dient dazu, eine Benach­tei­li­gung in finan­zi­el­ler Hin­sicht zu ver­hin­dern. Die­sem Ziel wird der Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nur dann gerecht, wenn das Lohn­aus­fall­prin­zip ange­wen­det wird 5.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin führt die Anwen­dung des Lohn­aus­fall­prin­zips für den Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG und die damit ver­bun­de­ne Ver­pflich­tung zur Fort­zah­lung von Zuschlä­gen und Zula­gen nicht zu einem Wer­tungs­wi­der­spruch zu der Bestim­mung des § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG. Viel­mehr stellt sich auch die Rege­lung des § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG und ihr Zusam­men­spiel mit der Rege­lung unter § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG als Umset­zung der Grund­sät­ze des Betriebs­ver­fas­sungs­rechts dar.

Denn die Abgel­tung der für die Betriebs­rats­tä­tig­keit außer­halb der per­sön­li­chen Arbeits­zeit des Betriebs­rats­mit­glieds auf­ge­wen­de­ten Zeit erfolgt, weil eine Frei­stel­lung nicht mög­lich war, das Betriebs­rats­mit­glied also sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung erbracht hat. Mit Erbrin­gung sei­ner geschul­de­ten Arbeits­leis­tung hat das Betriebs­rats­mit­glied sei­nen arbeits­ver­trag­li­chen Ent­gelt­an­spruch erwor­ben. Es ist inso­weit genau­so gestellt wie ohne Betriebs­rats­amt. Durch die zusätz­li­che Ver­gü­tung der für die Betriebs­rats­tä­tig­keit auf­ge­wen­de­ten Zeit als Mehr­ar­beit erhält es in glei­cher Wei­se einen Aus­gleich für sein Frei­zeitop­fer, als wenn es über die arbeits­ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­zeit hin­aus sei­ne Arbeits­leis­tung erbracht hät­te. Damit ist sowohl dem Ver­bot der finan­zi­el­len Bes­ser­stel­lung als auch dem Ver­bot der finan­zi­el­len Benach­tei­li­gung Rech­nung getra­gen. Dass in die­sem Fall die Betriebs­rats­tä­tig­keit nicht (mit­tel­bar) zur Zah­lung von Zula­gen und Zuschlä­gen führt, resul­tiert dar­aus, dass gera­de kei­ne Arbeits­be­frei­ung unter Gel­tung des Lohn­aus­fall­prin­zips gewährt wor­den ist.

Soweit die Beklag­te die Befürch­tung geäu­ßert, Betriebs­rats­mit­glie­der könn­ten durch die Wahl des Frei­stel­lungs­zeit­raums nach Belie­ben Ver­pflich­tun­gen zur Zah­lung von Zuschlä­gen und Zula­gen aus­lö­sen, ohne die Erschwer­nis­se zu erlei­den, für deren Aus­gleich die Zuschlä­ge und Zula­gen vor­ge­se­hen sei­en, beach­tet die Beklag­te die nicht aus­rei­chend, in wel­cher Wei­se und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Arbeits­be­frei­ung nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zu erfol­gen hat. Das Betriebs­rats­mit­glied darf den Anspruch nicht ein­sei­tig durch­set­zen und ein­fach von der Arbeit fern­blei­ben. Viel­mehr ist der Arbeit­ge­ber der­je­ni­ge, der die Arbeits­be­frei­ung gewährt 6. Bei sei­ner Ent­schei­dung muss der Arbeit­ge­ber zwar die Wün­sche des Betriebs­rats­mit­glieds berück­sich­ti­gen. Doch darf er die Frei­stel­lung ableh­nen, wenn betriebs­be­ding­te Grün­de ent­ge­gen­ste­hen 7. Ob inso­weit die Grund­sät­ze des Urlaubs­rechts ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­den 8 oder das ein­sei­ti­ge Bestim­mungs­recht des Arbeit­ge­bers ledig­lich durch die Grund­sät­ze bil­li­gen Ermes­sens ein­ge­schränkt ist 9, bedarf an die­ser Stel­le kei­ne Ent­schei­dung. Jeden­falls ist es dem Betriebs­rats­mit­glied nicht mög­lich, ein­sei­tig in einer Wei­se Frei­stel­lun­gen in Anspruch zu neh­men, die ihm in mög­lichst gro­ßem Umfang Zula­gen und Zuschlä­ge sichern.

Aus der Gel­tung des Lohn­aus­fall­prin­zips für den Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG folgt im vor­lie­gen­den Fall, dass das Betriebs­rats­mit­glied für die Zei­ten sei­ner Arbeits­be­frei­ung im Febru­ar 2014 Anspruch auf die tarif­li­chen Nacht­schicht- und Sonn­tags­zu­schlä­ge hat, die ihm hypo­the­tisch bei der Erbrin­gung sei­ner Arbeits­leis­tung zuge­stan­den hät­ten.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 15. Juli 2015 – 6 Sa 15/​15

  1. BAG 12.08.2009, 7 AZR 218/​08, juris; Fit­ting BetrVG § 37, Rn. 102; GK-Weber BetrVG § 37, Rn. 109; Richardi/​Thüsing BetrVG, § 37, Rn. 51; Däub­ler u.a., BetrVG, § 37, Rn. 82, Hess u.a., BetrVG, § 37, Rn. 93[]
  2. BAG 05.05.2010 – 7 AZR 728/​08BAGE 134, 233 ff.; BAG 05.04.2000 – 7 AZR 213/​99NZA 2000, 1174 ff.; BAG 13.07.1994 – 7 AZR 477/​93BAGE 77, 195 ff.[]
  3. BAG 05.05.2010 – 7 AZR 728/​08NZA 2010, 1025; Fit­ting, § 37 BetrVG Rn. 8 m.w.N.[]
  4. vgl. etwa Fit­ting, § 37 BetrVG Rn. 1 f.; Richardi/​Thüsing, BetrVG § 37, Rn. 6 ff.[]
  5. vgl. hier­zu auch Fit­ting, BetrVG § 37, Rn. 9; Richardi/​Thüsing, BetrVG § 37, Rn. 31, 51; DKK-Wed­de, BetrVG, § 37, Rn. 5[]
  6. BAG 25.08.1999 –7 AZR 713/​97BAGE 92, 241 ff.; DKK-Wed­de § 37 BetrVG Rn 66; Erfur­ter Kom­men­tar-Koch § 37BetrVG Rn. 8; Richardi/​Thüringen § 37 Rn 54; Fit­ting, § 37 Rn. 95[]
  7. BAG 25.08.1999 –7 AZR 713/​97BAGE 92, 241 ff.; DKK-Wed­de § 37 BetrVG Rn 66; Erfur­ter Kom­men­tar-Koch § 37 BetrVG Rn. 8; Richardi/​Thüsing § 37 Rn 54; Fit­ting, § 37 Rn. 101[]
  8. so Fit­ting, § 37 Rn. 101[]
  9. so Richardi/​Thüsing § 37 Rn 54 m.w.N.[]