Der Scha­dens­er­satz­an­spruch des zurück­ge­wie­se­nen Stel­len­be­wer­bers

Ein über­gan­ge­ner Bewer­ber um eine Stel­le im öffent­li­chen Dienst kann Scha­dens­er­satz wegen der Nicht­be­rück­sich­ti­gung sei­ner Bewer­bung ver­lan­gen, wenn der Arbeit­ge­ber, der bei sei­ner Aus­wahl­ent­schei­dung an die Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG gebun­den ist, eine zu beset­zen­de Stel­le zu Unrecht an einen Kon­kur­ren­ten ver­gibt, die bei ord­nungs­ge­mä­ßer Aus­wahl ihm hät­te über­tra­gen wer­den müs­sen, und der Bewer­ber es nicht unter­las­sen hat, den Scha­den durch den Gebrauch eines Rechts­mit­tels abzu­weh­ren.

Der Scha­dens­er­satz­an­spruch des zurück­ge­wie­se­nen Stel­len­be­wer­bers

Der Scha­dens­er­satz­an­spruch folgt in die­sem Fall – unab­hän­gig vom Amts­haf­tungs­an­spruch (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) – aus § 280 Abs. 1 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG als Schutz­ge­setz [1]. Er rich­tet sich gemäß § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB auf Geld­ersatz [2].

Dem Klä­ger stand im hier ent­schie­de­nen Fall der gel­tend gemach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch jedoch nicht zu. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt konn­te es dabei offen­las­sen, ob der von dem Klä­ger erho­be­ne Anspruch schon des­halb nicht in Betracht kommt, weil dem Klä­ger nicht das Recht zusteht, zwi­schen Pri­mär­rechts­schutz und Liqui­die­rung des behaup­te­ten Scha­dens zu wäh­len. Jeden­falls hat­te der Klä­ger nicht dar­ge­legt, dass er nach den Kri­te­ri­en Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung der Best­ge­eig­ne­te unter den Bewer­bern um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le war. Es fehlt an dem erfor­der­li­chen Vor­trag, dass der Klä­ger nicht nur im Ver­gleich mit dem erfolg­rei­chen Bewer­ber, son­dern auch im Ver­gleich mit den übri­gen Bewer­bern bes­ser geeig­net war.

Die Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs allein ist nicht aus­rei­chend, um eine Scha­dens­er­satz­pflicht des Arbeit­ge­bers zu begrün­den. Das Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers im Bewer­bungs­ver­fah­ren ist für den Scha­den eines zurück­ge­wie­se­nen Bewer­bers nur ursäch­lich, wenn sich jede ande­re Beset­zungs­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers als rechts­feh­ler­haft erwie­sen hät­te. Des­halb hat der zurück­ge­wie­se­ne Bewer­ber nur in den Fäl­len Anspruch auf Ersatz sei­nes Scha­dens, in denen ihm anstel­le des Kon­kur­ren­ten das Amt hät­te über­tra­gen wer­den müs­sen. Die in die­sem Zusam­men­hang erfor­der­li­che Reduk­ti­on des dem Arbeit­ge­ber zuste­hen­den Aus­wahler­mes­sens auf null wie­der­um setzt vor­aus, dass der erfolg­lo­se Bewer­ber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genann­ten Kri­te­ri­en der best­qua­li­fi­zier­te Bewer­ber war [3]. Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ver­langt nicht, dass dem erfolg­lo­sen Bewer­ber abwei­chend von sonst gel­ten­den haf­tungs­recht­li­chen Grund­sät­zen ein Scha­dens­er­satz­an­spruch unab­hän­gig von adäqua­ter Kau­sa­li­tät zwi­schen Rechts­ver­let­zung und Scha­den ein­ge­räumt wird [4].

Für den kau­sa­len Zusam­men­hang zwi­schen dem Aus­wahl­feh­ler des Arbeit­ge­bers und dem ein­ge­tre­te­nen Scha­den trägt der zurück­ge­wie­se­ne Bewer­ber die Dar­le­gungs- und Beweis­last [5]. Dazu hat er Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die es dem Gericht ermög­li­chen, den hypo­the­ti­schen Kau­sal­ver­lauf, der bei recht­mä­ßi­gem Vor­ge­hen des Arbeit­ge­bers an die Stel­le des tat­säch­li­chen Ver­laufs getre­ten wäre [6], zu ermit­teln. Benennt der Arbeit­ge­ber neben dem erfolg­rei­chen Bewer­ber ande­re Bewer­ber, trifft den zurück­ge­wie­se­nen Bewer­ber die Oblie­gen­heit, dar­zu­le­gen und im Bestrei­ten­s­fal­le zu bewei­sen, dass er nicht nur im Ver­gleich mit dem erfolg­rei­chen Bewer­ber, son­dern auch im Ver­gleich mit den übri­gen Bewer­bern der best­ge­eig­ne­te Bewer­ber gewe­sen ist. Beschränkt der zurück­ge­wie­se­ne Bewer­ber sei­nen Vor­trag auf den erfolg­rei­chen Bewer­ber, bleibt offen, ob bei ord­nungs­ge­mä­ßer Aus­wahl ein ande­rer Bewer­ber den Vor­zug gegen­über der kla­gen­den Par­tei erhal­ten hät­te. Erleich­te­run­gen hin­sicht­lich der erfor­der­li­chen Dar­le­gun­gen sind nur in den Fäl­len zu erwä­gen, in denen der Arbeit­ge­ber zur Ermitt­lung des hypo­the­ti­schen Kau­sal­ver­laufs nicht bei­trägt, ins­be­son­de­re wenn er kei­ne oder nicht aus­sa­ge­kräf­ti­ge Unter­la­gen vor­legt [7].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 28. Janu­ar 2020 – 9 AZR 91/​19

  1. BAG 12.12 2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 22, BAGE 161, 157[]
  2. vgl. BAG 28.05.2002 – 9 AZR 751/​00, zu A II 3 d der Grün­de, BAGE 101, 153[]
  3. vgl. BAG 12.12 2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 22 und 25, BAGE 161, 157[]
  4. vgl. BAG 12.10.2010 – 9 AZR 554/​09, Rn. 68[]
  5. vgl. BAG 12.12 2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 25, BAGE 161, 157[]
  6. vgl. BVerwG 30.10.2013 – 2 C 23.12, Rn. 45, BVerw­GE 148, 217[]
  7. in die­ser Rich­tung BVerwG 26.01.2012 – 2 A 7/​09, Rn. 44 f. mwN, BVerw­GE 141, 361[]