Die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung schwerbehinderter Menschen zu einem Vorstellungsgespräch nach § 165 Satz 3 SGB IX beinhaltet auch das Erfordernis einen Ersatztermin anzubieten, wenn der sich bewerbende schwerbehinderte Mensch seine Verhinderung vor der Durchführung des vorgesehenen Termins unter Angabe eines hinreichend gewichtigen Grundes mitteilt und dem Arbeitgeber die Durchführung eines Ersatztermins zumutbar ist.
Nach § 165 Satz 1 SGB IX melden die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit ua. frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze. Nach § 165 Satz 3 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen, die sich auf einen solchen Arbeitsplatz beworben haben, zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Insoweit ist der schwerbehinderte bzw. diesem gleichgestellte Bewerber im Bewerbungsverfahren besser gestellt als nicht schwerbehinderte Konkurrenten1. Schwerbehinderte Bewerber sollen durch das in § 165 Satz 3 SGB IX genannte Vorstellungsgespräch ihre Chancen im Auswahlverfahren verbessern können2. Nach § 165 Satz 4 SGB IX ist eine Einladung nur entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt3.
Ein individueller Anspruch bzw. ein individuelles Recht des schwerbehinderten Bewerbers auf eine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch besteht nicht4. Der Verstoß des öffentlichen Arbeitgebers gegen die in § 165 Satz 3 SGB IX geregelte Pflicht zur Einladung begründet aber regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der (Schwer)Behinderung5. Dies setzt jedoch voraus, dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderung des Bewerbers bekannt war oder er diese kennen musste6. Ein Bewerber, der seine Schwerbehinderung bei der Behandlung seiner Bewerbung berücksichtigt wissen will, muss aufgrund der ihn nach § 241 Abs. 2 iVm. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf das Interesse des Arbeitgebers an einem ordnungsgemäßen Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren und an einer möglichst zügigen Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle den potentiellen Arbeitgeber rechtzeitig in Kenntnis setzen7.
Die daraus folgende Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nach § 165 Satz 3 SGB IX ist nicht mit dem Anbieten eines einzigen Vorstellungstermins erfüllt, wenn der schwerbehinderte Mensch seine Verhinderung vor der Durchführung des Termins unter Angabe eines hinreichend gewichtigen Grundes mitteilt und dem Arbeitgeber bei Vornahme einer Gesamtschau das Anbieten eines Ersatztermins in zeitlicher und organisatorischer Hinsicht zumutbar ist8. Eine formale Beschränkung der Einladungspflicht auf das Anbieten eines einzigen Termins würde der dargestellten Zielsetzung des § 165 Satz 3 SGB IX, im Auswahlverfahren die Chancen schwerbehinderter Bewerber zu verbessern, nicht gerecht9.
Ob ein Ersatztermin angeboten werden muss, kann nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden. Ausgehend von der wechselseitigen Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 iVm. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB10, sind sowohl das Interesse des einen Termin absagenden Bewerbers an der Vorstellung als auch das Interesse des öffentlichen Arbeitgebers an einer effizienten Durchführung des Bewerbungsverfahrens zu berücksichtigen.
Informiert der schwerbehinderte Bewerber den öffentlichen Arbeitgeber unter Angabe von Gründen über das beabsichtigte Nichterscheinen, ist der Arbeitgeber verpflichtet, das Angebot eines Ersatztermins zu prüfen, falls die Absage ein weiterhin bestehendes Interesse an einer Vorstellung erkennen lässt. Ob der Arbeitgeber einen Ersatztermin anbieten muss, hängt vom Gewicht des Verhinderungsgrundes und der Organisation des Auswahlverfahrens ab. Insbesondere bei einer kurzfristigen Erkrankung wird eine Verschiebung der Vorstellung bei organisatorischer Machbarkeit regelmäßig zumutbar sein11. Gleiches gilt, falls der Bewerber seine Verhinderung mit Ortsabwesenheit oder einer zeitlichen Kollision mit einem anderen Termin begründet und belegt (zB gebuchte Urlaubsreise, Arztbesuch).
Demgegenüber ist dem Arbeitgeber eine Einschätzung der Situation nicht möglich, wenn der Bewerber zu einem angebotenen Vorstellungstermin ohne Absage nicht erscheint oder die Absage keine nachvollziehbare Begründung anführt. Es ist dann schon nicht ausgeschlossen, dass der Bewerber kein Interesse an der Bewerbung mehr hat. Sollte das Interesse (erkennbar) weiterbestehen, tritt es zurück. Im Rahmen der wechselseitigen Rücksichtnahmepflichten ist es Sache des Bewerbers, seine Beweggründe zu kommunizieren und damit für Klarheit zu sorgen. Dem Arbeitgeber ist es nicht zuzumuten, die Hintergründe des Nichterscheinens bzw. der Absage zu eruieren. Es besteht daher weder eine Verpflichtung des Arbeitgebers zu gesonderter Kontaktaufnahme mit dem Bewerber12 noch ist ein Ersatztermin veranlasst.
Ausgehend von diesen Grundsätzen begründete in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Streitfall das unterbliebene Anbieten eines Ersatztermins für ein Vorstellungsgespräch keine Vermutung der Benachteiligung der Stellenbewerberin wegen ihrer Schwerbehinderung. Die Arbeitgeberin war hierzu nicht verpflichtet:
Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen Tatsachen eine Benachteiligung wegen der (Schwer)Behinderung vermuten lassen, ist nur eingeschränkt revisibel. Die revisionsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Würdigung der Tatsachengerichte möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt13. Das Berufungsurteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts14 hält dieser revisionsrechtlichen Kontrolle stand:
Die Arbeitgeberin war nach § 165 Satz 3 SGB IX verpflichtet, die Stellenbewerberin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Die Stellenbewerberin ist schwerbehindert im Sinne von § 151 Abs. 1, § 2 Abs. 2 SGB IX. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Arbeitgeberin als öffentliche Arbeitgeberin der Agentur für Arbeit das fragliche Stellenangebot („Fallmanager*innen im Aufenthaltsrecht“) gemäß § 165 Satz 1 SGB IX gemeldet. Die Stellenbewerberin hat sich auf den Arbeitsplatz beworben. Die Arbeitgeberin hat kein offensichtliches Fehlen der fachlichen Eignung im Sinne von § 165 Satz 4 SGB IX behauptet.
Dementsprechend hat sie die Stellenbewerberin mit E-Mail vom 04.11.2019 zu einem Vorstellungsgespräch am 18.11.2019 um 12:30 Uhr eingeladen. Die Einladung ist mit Blick auf die Einladungsfrist und den konkreten Termin, nicht zu beanstanden.
Mit der Einladung zum Vorstellungsgespräch vom 04.11.2019 hat die Arbeitgeberin ihre Pflicht aus § 165 Satz 3 SGB IX erfüllt, obwohl kein Vorstellungsgespräch stattgefunden hat. Die Stellenbewerberin hat den vorgesehenen Termin nicht wahrgenommen. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Arbeitgeberin trotz entsprechender Bitte der Stellenbewerberin nicht verpflichtet war, diese zu einem Ersatztermin einzuladen, um ihre Verpflichtung als öffentlicher Arbeitgeber aus § 165 Satz 3 SGB IX zu erfüllen.
Das Hessische Landesarbeitsgericht14 hat im vorliegenden Fall ausgeführt, dass sich aus der E-Mail vom 06.11.2019 und dem darin enthaltenen Hinweis auf einen „anderen Termin in Brandenburg“ nichts zur Bedeutung und Verschiebbarkeit dieses Termins ergebe. Demgegenüber hat das Landesarbeitsgericht die organisatorischen Schwierigkeiten für die Arbeitgeberin bei Ermöglichung eines Ersatztermins infolge von über 200 durchzuführenden Stellenbesetzungsverfahren im Jahr 2019 und die Dringlichkeit der konkreten Stellenbesetzung mit Blick auf die langen Bearbeitungszeiten in der Ausländerbehörde der Arbeitgeberin im zweiten Halbjahr 2019 berücksichtigt. Diese wechselseitigen Interessen hat das Landesarbeitsgericht abgewogen und angenommen, dass die Interessen der Arbeitgeberin am Festhalten an dem vorgesehenen Termin für das Vorstellungsgespräch die Interessen der Stellenbewerberin an der Ermöglichung eines Ersatztermins überwiegen. Die Revision zeigt insoweit keinen revisiblen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts auf. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht möglich oder in sich widersprüchlich wäre oder gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstieße.
Dies gilt auch soweit das Hessische Landesarbeitsgericht angenommen hat, aus der Einladung zum Vorstellungsgespräch vom 04.11.2019 könne nicht geschlossen werden, dass im Falle einer Absage des vorgesehenen Termins für das Vorstellungsgespräch ein Ersatztermin möglich sei. Dabei hat das Landesarbeitsgericht nachvollziehbar darauf abgestellt, dass der Einladung keine Aussage zur Möglichkeit von Ersatzterminen zu entnehmen sei. Die Einladung enthalte nur die Bitte um Benachrichtigung im Falle einer Verhinderung.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. November 2023 – 8 AZR 164/22
- BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/18, Rn. 48, BAGE 169, 302[↩]
- BAG 1.07.2021 – 8 AZR 297/20, Rn. 29, BAGE 175, 228[↩]
- vgl. hierzu: BAG 19.01.2023 – 8 AZR 437/21, Rn. 36 ff.; 11.08.2016 – 8 AZR 375/15, Rn. 36 f., BAGE 156, 107[↩]
- vgl. BAG 26.11.2020 – 8 AZR 59/20, Rn. 43, BAGE 173, 93, unter Aufgabe von BAG 24.01.2013 – 8 AZR 188/12, Rn. 46[↩]
- BAG 19.01.2023 – 8 AZR 437/21, Rn. 33 mwN[↩]
- BAG 26.11.2020 – 8 AZR 59/20, Rn. 32 ff., aaO[↩]
- vgl. BAG 17.12.2020 – 8 AZR 171/20, Rn. 36 ff., BAGE 173, 288; Düwell in LPK-SGB IX 6. Aufl. § 165 Rn. 8[↩]
- vgl. ErfK/Rolfs 23. Aufl. SGB IX § 165 Rn. 3; Kossens/von der Heide/Maaß/Kossens SGB IX 5. Aufl. § 165 Rn. 8a[↩]
- Reus/Mühlhausen NZS 2012, 534, 535; Kossens/von der Heide/Maaß/Kossens SGB IX aaO[↩]
- vgl. hierzu BAG 7.02.2019 – 6 AZR 75/18, Rn. 33, BAGE 165, 315; 24.10.2018 – 10 AZR 69/18, Rn. 24[↩]
- Düwell in LPK-SGB IX 6. Aufl. § 165 Rn. 16 mit Verweis auf VG Düsseldorf 16.07.2012 – 26 L 854/12[↩]
- vgl. BAG 1.07.2021 – 8 AZR 297/20, Rn. 46, BAGE 175, 228[↩]
- BAG 25.11.2021 – 8 AZR 313/20, Rn. 28 mwN, BAGE 176, 226[↩]
- Hess. LAG 05.11.2021 – 3 Sa 840/20[↩][↩]
