Der Wettbewerbsverstoß des Arbeitnehmers – und die Verjährung

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts1 ist die entsprechende Anwendung von § 61 HGB – einschließlich der in Abs. 2 getroffenen Verjährungsregelung – auf Arbeitnehmer, die keine Handlungsgehilfen sind, verfassungsrechtlich geboten. Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG erfordert, dass die Gruppe der Handlungsgehilfen und die Gruppe der sonstigen Arbeitnehmer in Bezug auf Ansprüche des Arbeitgebers bei Wettbewerbsverstößen nicht unterschiedlich behandelt werden2.

Der Wettbewerbsverstoß des Arbeitnehmers – und die Verjährung

Dabei unterliegen der Verjährung nach § 61 Abs. 2 HGB – ebenfalls in entsprechender Anwendung der Bestimmung – nicht allein die sich unmittelbar aus § 60 iVm. § 61 Abs. 1 HGB ergebenden Ansprüche, sondern grundsätzlich auch konkurrierende Ersatzansprüche des Arbeitgebers wie vertragliche und deliktische Schadensersatzansprüche, die aus demselben Rechtsverhältnis hervorgehen3, einschließlich etwaiger Ansprüche wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB4, und ebenso konkurrierende Herausgabeansprüche nach § 687 Abs. 2, § 681 Satz 2 oder § 667 BGB5.

Nicht von § 61 Abs. 2 HGB (analog) erfasst sind danach zwar Ansprüche, deren Entstehung auf Handlungen des Arbeitnehmers ohne Wettbewerbsbezug beruht6. Das trifft aber auf diejenigen Schadensersatzansprüche nicht zu, die sich nach ihrem Vorbringen daraus ergeben sollen, dass der Arbeitnehmer Kündigungen ihrer Kunden „bestätigt“ habe, ohne hierzu bevollmächtigt gewesen zu sein. Die behaupteten „Bestätigungen“ dienten erkennbar dem Zweck, den betreffenden Kunden wirtschaftlich den Wechsel zu einem Wettbewerber zu erleichtern. Dafür, dass der Arbeitnehmer die Arbeitgeberinin losgelöst von seinen Abwerbemaßnahmen hätte schädigen wollen, fehlt es im Vorbringen der Arbeitgeberinin an Anhaltspunkten. Damit liegt dem Begehren der Arbeitgeberinin auf Schadensersatz wegen „absichtlicher“ Schädigung ihres Vermögens einerseits und auf Schadensersatz wegen erfolgter Abwerbemaßnahmen andererseits ein einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde, der zu einer Anspruchskonkurrenz und im Hinblick auf die Verjährung von Ansprüchen zu einer einheitlichen Anwendung von § 61 Abs. 2 HGB führt.

Ob Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 266 StGB (Untreue) – abweichend von dem unter Rn. 39 angeführten Grundsatz – nicht der Verjährung nach § 61 Abs. 2 HGB unterliegen, und ob insoweit deshalb auf die allgemeinen Verjährungsvorschriften zurückzugreifen ist7, kann dahinstehen. Ebenso offenbleiben kann, ob Gleiches für die von der Arbeitgeberin auf § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 StGB gestützten Leistungsansprüche gilt. Die Arbeitgeberin hat im vorliegenden Fall nicht dargetan, dass sich der Arbeitnehmer ihr gegenüber einer Untreue oder eines Betrugs zu ihrem Nachteil schuldig gemacht hätte.

Ob und ggf. welche Schadensersatzansprüche aufgrund von Verstößen gegen das GeschGehG der Verjährung nach § 61 Abs. 2 HGB unterliegen, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Dieses Gesetz ist erst am 26.04.2019 und damit nach dem Zeitpunkt der in Rede stehenden Handlungen des Arbeitnehmers in Kraft getreten8.

Verjährungsbeginn

§ 61 Abs. 2 Halbs. 1 HGB knüpft den Beginn der dreimonatigen Verjährungsfrist an die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis „von dem Abschluss des Geschäfts“. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist insoweit maßgeblich das vom Handlungsgehilfen bzw. Arbeitnehmer konkret getätigte Einzelgeschäft. Dabei müssen dem Prinzipal bzw. Arbeitgeber nicht alle Einzelheiten des Geschäfts bekannt sein. Es genügt die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vom Vertragsabschluss9.

In seiner Entscheidung vom 24.02.202110 hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts – unter ausführlicher Darstellung des Meinungsstands im Schrifttum11 und unter Hinweis auf eine bis dahin nicht erfolgte Klärung in der Rechtsprechung12 – erkannt, dass die Frist von drei Monaten für die Verjährung nach § 61 Abs. 2 Halbs. 1 HGB in Fällen, in denen der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 HGB in dem Betreiben eines konkurrierenden13 Handelsgewerbes besteht, mit der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis von diesem Betreiben beginnt, und dass der Arbeitgeber nicht erst Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den einzelnen getätigten Geschäften haben muss. Zur Begründung hat der Zehnte Senat, zusammengefasst – ausgeführt: Zwar lege der Wortlaut von § 61 Abs. 2 Halbs. 1 HGB in Anbetracht der Formulierung „von dem Abschluss des Geschäfts“ zunächst ein anderes Gesetzesverständnis nahe. Das gefundene Ergebnis werde aber bereits durch die Gesetzessystematik und insoweit die Parallelität zur Bestimmung in § 113 Abs. 3 Halbs. 1 HGB gestützt, die die Verjährung von Ansprüchen wegen Verstoßes des OHG-Gesellschafters gegen das Wettbewerbsverbot aus § 112 HGB regelt. Nach § 112 HGB dürfe der Gesellschafter ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter weder in dem Handelszweig der Gesellschaft Geschäfte machen noch an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnehmen. In § 113 Abs. 3 Halbs. 1 HGB seien Ansprüche wegen beider Arten des Wettbewerbsverstoßes bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der übrigen Gesellschafter hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist gleichgestellt. Zudem werde in der Gesetzesbegründung sowohl zu § 61 Abs. 2 HGB als auch zu § 113 Abs. 3 HGB als Anknüpfungspunkt für den Beginn der Verjährungsfrist jeweils auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von dem „Wettbewerbsverstoß“ abgestellt. Auch werde in den Materialien zu § 113 Abs. 3 HGB als Begründung für die Beibehaltung der Verjährungsfristen in dieser Bestimmung auf die Begründung zu § 61 Abs. 2 HGB verwiesen. Aus alledem werde deutlich, dass der Gesetzgeber in beiden Vorschriften von einem einheitlichen Verständnis für den Beginn der Verjährungsfrist – den Wettbewerbsverstoß – ausgegangen sei. Daher sei von einem Redaktionsversehen auszugehen, soweit § 61 Abs. 2 HGB für den Beginn der Verjährungsfrist nicht ausdrücklich an das Betreiben eines Handelsgewerbes als mögliche Ausprägung einer Verletzung des Wettbewerbsverbots anknüpfe. Vor allem aber verlange der Zweck der Bestimmung, eine rasche Bereinigung von Ansprüchen wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb sicherzustellen, für den Beginn der Verjährungsfrist auch auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von dem Betrieb eines Handelsgewerbes abzustellen.

Dem schließt sich der hier Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts an, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die ausführliche Begründung des Urteils des Zehnten Bundesarbeitsgerichts vom 24.02.202114 Bezug genommen wird. Die dort vorgenommene Auslegung von § 61 Abs. 2 Halbs. 1 HGB steht auch nach Auffassung des erkennendas Bundesarbeitsgerichts mit dem Rechtsstaatsprinzip in Einklang15. Soweit demgegenüber16 eine unzureichende Kohärenz mit einer ggf. sich aus dem Wettbewerbsverstoß ergebenden Kündigungsbefugnis des Arbeitgebers eingewandt wird, greift diese Kritik nicht durch. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Kenntnis vom Betreiben eines konkurrierenden Handelsgewerbes dem Arbeitgeber ein Recht zur – ggf. außerordentlichen – Kündigung gibt, ist für Fragen der Verjährung von Ansprüchen wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots ohne Belang. Entscheidend ist vielmehr, dass der Arbeitgeber im Hinblick auf etwaige Leistungsansprüche seine Rechte wahren kann, indem er bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis vom Betreiben eines Handelsgewerbes eine die Verjährung hemmende Stufenklage erheben kann. Ob der Wettbewerbsverstoß bereits die Qualität eines Grundes für eine außerordentliche Kündigung erreicht, ist hingegen keine Frage, die für die Voraussetzungen der Verjährung von entscheidender Relevanz ist.

§ 61 Abs. 2 HGB setzt für den Beginn der Verjährungsfrist – ebenso wie § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für die regelmäßige Verjährung17 – Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen voraus. Liegt der Wettbewerbsverstoß im Betreiben eines Handelsgewerbes, kann die dreimonatige Verjährungsfrist nach § 61 Abs. 2 Halbs. 1 HGB erst beginnen, wenn der Arbeitgeber Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von denjenigen Tatsachen hat, die bei objektiver Bewertung die Annahme eines solchen Betreibens begründen. Soweit die Ausübung einer unselbständigen Konkurrenztätigkeit bei einem anderen dem Betreiben eines Handelsgewerbes gleichzustellen sein sollte, müsste Entsprechendes gelten. Insoweit käme es auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis derjenigen Tatsachen an, die den Tatbestand eines auf Dauer angelegten „Geschäftemachens“ begründen.

Danach hat das in der Vorinstanz tätige Landesarbeitsgericht Düsseldorf18 rechtsfehlerhaft angenommen, alle möglichen Leistungsansprüche der Arbeitgeberinin seien bereits verjährt. Das Landesarbeitsgericht hat keine Tatsachen feststellt, aufgrund derer angenommen werden könnte, die Arbeitgeberinin habe bereits am 21.12.2017 Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von einem „Geschäftemachen“ des Arbeitnehmers – entweder durch Betreiben eines konkurrierenden Handelsgewerbes, ggf. auch innerhalb von Strohmannstrukturen, oder durch Ausübung einer unselbständigen Konkurrenztätigkeit für einen Dritten – gehabt. Anhaltspunkte dafür, dass das von der Arbeitgeberinin behauptete wettbewerbswidrige Handeln des Arbeitnehmers als ein auf Dauer angelegtes „Geschäftemachen“ angesehen werden könnte, lagen nach dem eigenen Vorbringen der Arbeitgeberinin frühestens am 15.01.2018 vor. Der Arbeitnehmer, der als Schuldner die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährungsfrist trägt19, hat zum Eintritt der Verjährung keinen Vortrag geleistet; er hat vielmehr bestritten, sich überhaupt wettbewerbswidrig verhalten zu haben. Darauf, ob er sich hilfsweise Vorbringen der Arbeitgeberinin zu eigen gemacht hat, kommt es demnach nicht an.

Nach dem Inhalt ihres Schreibens vom 21.12.2017 hat die Arbeitgeberinin vom Arbeitnehmer näher bezeichnete Auskunft über Geschäfte begehrt, die der Arbeitnehmer unter Verletzung seines vertraglichen Wettbewerbsverbots getätigt haben soll. Dabei hat sich die Arbeitgeberinin zur Begründung vorrangig auf zwei Geschäfte berufen, die der Arbeitnehmer zwischen ihrem Kunden F und der W GbR vermittelt haben soll, und die am 27.06.2017 sowie am 15.09.2017 zwischen dem Kunden F und der W GbR abgeschlossen worden sein sollen. Zudem hat die Arbeitgeberinin dem Arbeitnehmer eine versuchte Abwerbung der Kundin S vorgeworfen.

Allein die evtl. wettbewerbswidrige Vermittlung bzw. der etwaige Abschluss zweier einzelner Geschäfte zwischen dem Kunden F und der W GbR, dh. mit demselben Kunden, kann die Annahme, es handele sich bei diesen beiden Geschäften um bloße Teilakte eines auf Dauer angelegten Wettbewerbsverstoßes, nicht ausreichend begründen. Dafür bedürfte es vielmehr zusätzlicher konkreter Anhaltspunkte, die sich zwar aus dem konkreten Verhalten des Arbeitnehmers ergeben könnten, etwa, indem er sich selbst zum Inhalt seiner betreffenden Tätigkeit geäußert hätte. Dafür gibt das Geltendmachungsschreiben der Arbeitgeberinin aber nicht im Ansatz etwas her. Soweit die Arbeitgeberinin in diesem Schreiben zusätzlich ein wettbewerbswidriges Verhalten des Arbeitnehmers durch eine versuchte Abwerbung der Kundin S in den Raum gestellt hat, sind schon keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass eine Kündigung dieser Kundin und deren möglicher „Wechsel“ zur W GbR auf Abwerbemaßnahmen des Arbeitnehmers zurückzuführen wären.

Auch dem weiteren Parteivorbringen ist nicht zu entnehmen, dass die Arbeitgeberinin bereits länger als drei Monate vor dem für die Hemmung der Verjährung maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO), mithin vor dem 6.04.2018, über die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von Umständen verfügte, die auf das Betreiben eines Handelsgewerbes oder die Ausübung einer unselbständigen, auf Dauer angelegten Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers hätten hinweisen können.

Soweit die Arbeitgeberinin dem Arbeitnehmer vorgeworfen hat, dieser habe im Oktober 2017 die Kundin Sch für die W GbR abzuwerben versucht, und in Gesprächen mit dieser Kundin erklärt, er habe bereits andere Kunden der Arbeitgeberinin entsprechend angesprochen bzw. werde diese ansprechen, stützen sich diese Vorwürfe auf Angaben der Kundin Sch aus deren E-Mail vom 15.01.2018. Von der behaupteten Abwerbung der Kundin L hat die Arbeitgeberinin nach ihren Darlegungen erst durch eine E-Mail von August 2018 erfahren. Erste konkrete Hinweise darauf, dass eine Kündigung seitens der Kundin K GmbH vom 12.06.2017 auf wettbewerbswidrige Aktivitäten des Arbeitnehmers zurückzuführen sein könnte, ergaben sich nach dem Vortrag der Arbeitgeberinin aus Äußerungen in einem Schreiben vom 13.07.2018.

Nach alledem kommt als frühestmöglicher Beginn der Frist für die Verjährung etwaiger Leistungsansprüche der Arbeitgeberinin – soweit es um die Kenntnis bzw. die grob fahrlässige Unkenntnis von einem Wettbewerbsverstoß in Gestalt eines auf Dauer angelegten „Geschäftsmachens“ geht – der 15.01.2018, dh. der Tag in Betracht, an dem die Arbeitgeberinin die E-Mail der Kundin Sch erhalten hat. Da die Arbeitgeberinin am 6.04.2018 Stufenklage eingereicht hat, und diese Klage dem Arbeitnehmer iSv. § 167 ZPO „demnächst“ zugestellt worden ist, kommt eine Verjährung lediglich in Bezug auf Einzelgeschäfte in Betracht, die der Arbeitgeberinin vor dem 6.01.2018 bekannt geworden sind. Das betrifft aber nur die beiden, vermeintlich mit dem Kunden F getätigten Geschäfte.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. November 2021 – 8 AZR 226/20

  1. ausführlich BAG 17.10.2012 – 10 AZR 809/11, Rn. 16 ff., BAGE 143, 203[↩]
  2. vgl. etwa BAG 26.09.2007 – 10 AZR 511/06, Rn.19, BAGE 124, 133[↩]
  3. vgl. BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/16, Rn. 44; 28.01.1986 – 3 AZR 449/84, zu B I der Gründe[↩]
  4. vgl. BAG 11.04.2000 – 9 AZR 131/99, zu I 2 b der Gründe, BAGE 94, 199[↩]
  5. vgl. MünchKomm-HGB/Thüsing 5. Aufl. HGB § 61 Rn. 30; Wagner/Vogt in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas HGB 5. Aufl. § 61 Rn. 30[↩]
  6. vgl. BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/16, Rn. 44; 11.08.1987 – 8 AZR 609/84, zu II 3 c der Gründe[↩]
  7. offen gelassen durch: BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/16, Rn. 48; 11.12.1990 – 3 AZR 407/89, zu II 3 b der Gründe[↩]
  8. vgl. BGBl.2019 I S. 472[↩]
  9. Wagner/Vogt in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas HGB 5. Aufl. § 61 Rn. 28[↩]
  10. BAG 24.02.2021 – 10 AZR 8/19[↩]
  11. BAG 24.02.2021 – 10 AZR 8/19, Rn. 69 bis 71[↩]
  12. BAG 24.02.2021 – 10 AZR 8/19, Rn. 72 bis 75[↩]
  13. zu dieser gebotenen Einschränkung vgl. zB BAG 3.05.1983 – 3 AZR 62/81, BAGE 42, 329[↩]
  14. BAG 24.02.2021 – 10 AZR 8/19, Rn. 89 ff.[↩]
  15. vgl. BAG 24.02.2021 – 10 AZR 8/19, Rn. 89 ff.[↩]
  16. vgl. Diller Anm. AP HGB § 61 Nr. 6[↩]
  17. vgl. zB BAG 13.03.2013 – 5 AZR 424/12, Rn. 24, BAGE 144, 322[↩]
  18. LAG Düsseldorf 09.01.2020 – 11 Sa 1023/18[↩]
  19. vgl. BGH 29.07.2021 – VI ZR 1118/20, Rn. 17 mwN, BGHZ 231, 1[↩]

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