Die unwirksame Arbeitgeberkündigung – und die Abbedigung des Annahmeverzugslohns

Beim Bundesarbeitsgericht könnte sich eine Rechtsprechungsänderung abzeichnen: Der Zweite Senat möchte die Auffassung vertreten, dass § 615 Satz 1 BGB insoweit zwingend ist, als Annahmeverzugslohnansprüche des Arbeitnehmers für den Fall einer unwirksamen oder zu einem späteren Termin wirkenden Arbeitgeberkündigung nicht im Voraus – insbesondere nicht durch die Wahl einer ausländischen Rechtsordnung – abbedungen werden können. Damit würde er allerdings von der Rechtsprechung des Fünften Senats1 abweichen, weshalb er nun zunächst bei diesem nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG angefragt hat, ob der Fünfte Senat an seiner Rechtsauffassung festhält2.

Die unwirksame Arbeitgeberkündigung – und die Abbedigung des Annahmeverzugslohns

Der zweite Senat ist derzeit an einer Entscheidung über die zulässige Revision der Arbeitnehmerin betreffend die von ihr geltend gemachten Annahmeverzugslohnansprüche gehindert. Es steht zwar aufgrund des gleichzeitig mit diesem Anfragebeschluss ergangenen Teilurteils des Zweiten Senats3 rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht – wie von der Arbeitgeberin beabsichtigt – bereits zum 1.10.2020, sondern erst zum 30.04.2021 geendet hat. Annahmeverzugslohnansprüche der Arbeitnehmerin ergeben sich dabei nicht aus dem von den Parteien gewählten US-amerikanischen Recht. Nach Ansicht des Zweiten Senats können sie aber aus § 615 Satz 1 BGB als dem ohne Rechtswahl für die Arbeitnehmerin geltenden günstigeren Recht folgen, da es sich insoweit um eine im Sinne von Art. 30 Abs. 1 EGBGB in der bis 16.12.2009 geltenden Fassung (aF) zwingende Norm handelt. Damit weicht der Zweite Senat in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Rechtsauffassung des Fünften Senats4 ab. Daher bedarf es nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG einer Anfrage bei diesem Senat, ob er an seiner bisherigen Rechtsauffassung festhält. Bis zu dessen Entscheidung ist das nicht durch Teilurteil erledigte Verfahren entsprechend § 148 ZPO auszusetzen.

Das anwendbare materielle Recht bestimmt sich vorliegend nach Art. 27 ff. EGBGB aF. Die Rom I-VO findet keine Anwendung, weil der Arbeitsvertrag der Parteien vor dem 17.12.2009 (vgl. Art. 28 Rom I-VO) geschlossen wurde und es in der Folgezeit keine umfangreiche Vertragsänderung gab, die der Sache nach zu einer Ersetzung des bisherigen Vertrags geführt hätte5. Im Übrigen stellte sich die Rechtslage im Streitfall gemäß Art. 3, 8 und 9 Rom I-VO nicht anders dar als nach Art. 27 ff. EGBGB aF6.

Der Arbeitnehmerin stehen keine Annahmeverzugslohnansprüche nach dem gewählten US-amerikanischen Recht zu.

Die Parteien haben wirksam gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB aF US-amerikanisches Recht für ihr Arbeitsverhältnis gewählt.

Sie haben nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Geltung des Rechts der Vereinigten Staaten von Amerika – insbesondere das Vertragsstatut des Bundesstaats Illinois – einschließlich des Railway Labor Act und der AFA-Vereinbarung vereinbart. Bei letzterer handelt es sich um einen von der Arbeitgeberin und der US-amerikanischen Gewerkschaft „Association of Flight Attendants“ (AFA) auf Basis des Railway Labor Act geschlossenen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen der Flugbegleiter. In der AFA waren alle bei der Arbeitgeberin tätigen Flugbegleiter, auch die Arbeitnehmerin, Mitglied.

Aus Sicht des Zweiten Senats bestehen an der Wirksamkeit der Rechtswahl keine Bedenken. Solche sind auch von den Parteien nicht erhoben worden. Allerdings hat der Neunte Senat in einem obiter dictum angenommen, es spreche einiges dafür, dass eine Rechtswahlklausel gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sein könne. Dies könne insbesondere der Fall sein, wenn dem Arbeitnehmer der unzutreffende Eindruck vermittelt werde, auf den Vertrag sei nur das gewählte Recht anwendbar, ohne auf die Ausnahme der zwingenden Bestimmungen nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO hinzuweisen7. Insoweit weist der Zweite Senat ergänzend jedoch zum einen darauf hin, dass die dort zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union8 allein Verbraucherverträge betreffen. Arbeitsverträge sind dagegen nach Erwägungsgrund 10 und nach Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 93/13/EWG vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (im Folgenden Klausel-RL) unionsrechtlich keine Verbraucherverträge9. Zum anderen ist für die Wirksamkeit der Rechtswahl – auch bei einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Rechtswahlklausel – gemäß Art. 27 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 EGBGB aF das von den Parteien gewählte Recht maßgeblich10. Eine Überprüfung der vorliegend erfolgten Wahl US-amerikanischen Rechts am Maßstab der §§ 305 ff. BGB oder der Klausel-RL schiede danach aus.

Aus dem gewählten US-amerikanischen Recht folgen keine Annahmeverzugslohnansprüche der Arbeitnehmerin.

Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend und im Anschluss an das von ihm eingeholte Sachverständigengutachten zum US-amerikanischen Arbeitsrecht ausgeführt, dass weder das Recht des Bundesstaats Illinois noch US-amerikanisches Bundesrecht eine solche Anspruchsgrundlage kennen, da nach diesen Rechtsgrundlagen nur abgerufene Arbeitsleistung vergütet wird und es an einem substantiierten Vortrag der Arbeitnehmerin fehlt, dass eine an einem unzulässigen Unterscheidungsmerkmal anknüpfende Ungleichbehandlung vorliegt. Hiergegen hat die Arbeitnehmerin keine konkreten Rügen erhoben.

Annahmeverzugslohnansprüche ergeben sich auch nicht aus der AFA-Vereinbarung, wie die Arbeitnehmerin meint. Dabei kann es dahinstehen, ob die Begründung des Landesarbeitsgerichts zutrifft, wonach das Ergebnis bereits daraus folgt, dass ein Gericht einen solchen Anspruch nicht anstelle des „System Board“ zusprechen könne. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Revisionsbegründung der Arbeitnehmerin zur fehlenden Verbindlichkeit eines Schiedsverfahrens durch das „System Board“ kommt es nicht weiter an, da jedenfalls Voraussetzung eines solchen Anspruchs wäre, dass eine Unwirksamkeit der Kündigung nach US-amerikanischem Recht bzw. der AFA-Vereinbarung vorläge. Das wird auch im vom Landesarbeitsgericht eingeholten Gutachten zu Rechtsfragen des US-amerikanischen Arbeitsrechts herausgestellt („regelmäßiger Ansatzpunkt insoweit allerdings: unwirksame Kündigung“). Nach dem Teilurteil des Zweiten Senats3 ist das aber gerade nicht der Fall, weil – selbst wenn sich aus der AFA-Vereinbarung ein marginaler Kündigungsschutz ergäbe – dieser durch eine weitere Vereinbarung der Arbeitgeberin mit der AFA wieder aufgehoben worden ist. Insoweit liegt nach US-amerikanischem Recht, auch unter Berücksichtigung der AFA-Vereinbarung keine unwirksame Kündigung vor. Die Annahme des Zweiten Senats, es seien die Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB einzuhalten, betrifft allein deutsches Recht, auf das es nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB aF nur ankommt, weil es zwingend ist. Dies ändert aber nichts an der uneingeschränkten Wirksamkeit der Kündigung nach US-amerikanischem Recht, nachdem die AFA ausweislich der Feststellungen im Berufungsurteil mit der Arbeitgeberin eine Vereinbarung getroffen hat, dass die Flugbegleiter zum 1.10.2020 entlassen werden können.

Das Landesarbeitsgericht hat ohne revisiblen Fehler angenommen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin ohne Rechtswahl objektiv deutsches Vertragsstatut Anwendung gefunden hätte, ohne dass eine engere Verbindung zu den USA bestand. Die Anwendung deutschen Rechts wäre für die Arbeitnehmerin auch günstiger.

Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB aF ist auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse das Recht des Staats objektiv anwendbar, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist. Das Kriterium des Staats, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, bezieht sich auf den Ort, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer seine beruflichen Tätigkeiten tatsächlich ausübt, und – in Ermangelung eines Mittelpunkts seiner Tätigkeiten – auf den Ort, an dem der Arbeitnehmer den größten Teil seiner Tätigkeiten verrichtet11. Hinsichtlich des Ortes, „an dem“ Flugpersonal gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, ist von einer indiziengestützten Methode auszugehen, mit der in Zweifelsfällen der Ort, „von dem aus“ der Arbeitnehmer den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber tatsächlich erfüllt, zu bestimmen ist12. Für diese Beurteilung sind letztlich dieselben Aspekte maßgeblich wie bei der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte13. Sollen Einzelumstände auf engere Verbindungen zu einem anderen Staat verweisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der einschlägigen Regelanknüpfung, wie sie sich aus der Heimatbasis ergibt, deutlich übersteigen14.

Die Würdigung des Berufungsgerichts und die Gewichtung der von ihm festgestellten Anknüpfungsmomente ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar, soweit sie auf tatsächlichem Gebiet liegt. Es muss im Rahmen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums alle Gesichtspunkte berücksichtigen, die das Arbeitsverhältnis kennzeichnen, und den- oder diejenigen würdigen, die seiner Ansicht nach am maßgeblichsten sind15.

Nach diesem Maßstab ist die tatrichterliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts, auf das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin hätte ohne Rechtswahl objektiv deutsches Vertragsstatut Anwendung gefunden, nicht zu beanstanden. Es hat bereits bei der Frage nach der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte alle maßgeblichen Umstände zum gewöhnlichen Arbeitsort der Arbeitnehmerin in den Blick genommen und hierauf verwiesen. Revisionsrechtlich erhebliche Fehler sind weder zu erkennen noch werden sie von der Arbeitgeberin im Rahmen ihrer Revision aufgezeigt. Vielmehr setzt sie nur ihre Meinung gegen die des Berufungsgerichts.

Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung können Annahmeverzugslohnansprüche der Arbeitnehmerin aus § 611a Abs. 2 in Verbindung mit § 615 Satz 1 BGB nicht abgelehnt werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei § 615 Satz 1 BGB aus Sicht des Zweiten Senats um eine insoweit zwingende Vorschrift, als von ihr nicht im Voraus für den Fall einer unwirksamen oder zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Kündigung abgewichen werden kann. Demgemäß kann die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass Annahmeverzugslohnansprüche der Arbeitnehmerin nach deutschem Recht entfallen. Insofern würde sich die Revision der Arbeitnehmerin als begründet erweisen, wobei gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht erfolgen müsste, da dieses – nach seiner Begründungslinie konsequent – keine Feststellungen zu der von der Arbeitgeberin bestrittenen Höhe der Annahmeverzugslohnansprüche getroffen hat. An einer solchen Entscheidung sieht sich der Zweite Senat aber durch die Entscheidung des Fünften Senats vom 29.03.20231 gehindert.

Allerdings ist § 615 Satz 1 BGB grundsätzlich dispositiv und kann von den Parteien abbedungen werden. Das folgt aus dem Prinzip der Vertragsfreiheit und kann beispielsweise Fälle des Betriebsrisikos betreffen, für die der Arbeitgeber nicht verantwortlich ist (Naturkatastrophe), oder auch im Nachhinein getroffene Ausgleichsvereinbarungen, etwa in einem gerichtlichen Vergleich. Soweit im Schrifttum dieses Ergebnis auch mittelbar aus § 619 BGB, der § 615 BGB nicht aufführt, sowie aus einem Gegenschluss zu § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG, der die Abdingbarkeit der Norm speziell (nur) für Leiharbeitnehmer einschränkt, abgeleitet wird16, erscheint dies allerdings fragwürdig. § 619 BGB betrifft nach seiner amtlichen Überschrift und seinem Inhalt nur bestimmte Fürsorgepflichten des Arbeitgebers und steht in keinem Zusammenhang mit der Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko, die in § 615 BGB geregelt ist. Ließe die fehlende Erwähnung des § 615 BGB in § 619 BGB einen Umkehrschluss auf die Abdingbarkeit der Norm zu, müsste dies konsequenterweise auch für alle dort nicht genannten Normen des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder zumindest die Normen des Zweiten Buchs Abschnitt 8 Titel 8 Untertitel 1 – etwa § 612a BGB oder § 626 BGB – gelten, was offensichtlich ausscheidet. Das Risiko von Nichteinsatzzeiten ist als Wirtschaftsrisiko in den Leiharbeitstarifverträgen mit einer geringeren Vergütung „eingepreist“17, sodass die ausdrückliche Erwähnung des § 615 Satz 1 BGB in § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG auch als Betonung des Schutzes von Leiharbeitnehmern verstanden werden kann, die Nichteinsatzzeiten in besonderem Maße ausgesetzt sein können, ohne dass dies generelle Rückschlüsse auf die Abdingbarkeit des § 615 Satz 1 BGB als solchen zuließe.

Ob die grundsätzliche Abdingbarkeit des § 615 Satz 1 BGB auch Fälle betrifft, in denen der Arbeitnehmer schon vor Ausspruch einer Kündigung auf etwaige Annahmeverzugslohnansprüche verzichtet, ist – mit der bereits erwähnten Ausnahme – bislang in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht abschließend entschieden worden.

So hatte der Fünfte Senat die Frage der Abdingbarkeit des § 615 Satz 1 BGB für Fälle unwirksamer Arbeitgeberkündigungen angesprochen, aber ausdrücklich offengelassen18. Insoweit beruft sich das Landesarbeitsgericht zu Unrecht auf diese Entscheidungen zur Stützung seines Urteils. In der jüngsten einschlägigen Entscheidung des Fünften Senats19 wird im Zusammenhang mit einer Prüfung der Anrechnungsregel des § 615 Satz 2 Var. 3 BGB lediglich ausgeführt, § 615 BGB sei „grundsätzlich abdingbar“. In einer älteren Entscheidung des Fünften Senats heißt es, dass die Vorschrift des § 615 BGB zwar grundsätzlich abdingbar sei, doch setze die Wirksamkeit einer abdingenden Vereinbarung voraus, dass auch die Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigt und gegen die Interessen des Arbeitgebers abgewogen werden20.

Der Achte Senat hat einen von einem Arbeitnehmer geltend gemachten Anspruch gemäß § 615 BGB auf Entschädigung für die vorenthaltene Nutzung eines Dienstwagens zur privaten Nutzung als „abbedungen“ bezeichnet21, wobei sich dies aus einem im vorhergehenden Kündigungsschutzprozess der Parteien geschlossenen Vergleich ergeben sollte, wonach alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erledigt seien. Daraus kann – anders als vom Berufungsgericht angenommen – jedoch nicht gefolgert werden, der Achte Senat habe eine Abdingbarkeit des § 615 Satz 1 BGB für jede Konstellation – insbesondere die einer Abbedingung im Voraus – angenommen.

Im Urteil vom 29.03.20231 hat der Fünfte Senat erstmals ohne jede Einschränkung angenommen, § 615 BGB sei keine Vorschrift des zwingenden Rechts. Dieser könne insbesondere durch die Wahl einer anderen Rechtsordnung wirksam abbedungen werden. Dies habe zur Folge, dass dem Arbeitnehmer, auf dessen Arbeitsverhältnis im fraglichen Fall ohne Rechtswahl deutsches Recht anwendbar gewesen wäre, trotz rechtskräftig als unwirksam festgestellter späterer Kündigung seines Arbeitsverhältnisses, keine Annahmeverzugslohnansprüche nach § 615 Satz 1 BGB zustünden.

Nach Ansicht des Zweiten Senats ist § 615 Satz 1 BGB nicht grenzenlos abdingbar. Bei einem Arbeitsverhältnis ergibt sich die Grenze daraus, dass es mit den § 615 BGB zugrunde liegenden Gerechtigkeitsvorstellungen nicht vereinbar ist, durch einen vollständigen Ausschluss der Regelung das den Arbeitgeber bei einer unwirksamen oder zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Kündigung treffende Entgeltrisiko von vornherein generell auf den Arbeitnehmer zu verlagern.

Insbesondere darf der zwingende Kündigungsschutz nicht dadurch unterlaufen werden, dass der Arbeitgeber im Fall einer unwirksamen oder mit falscher Frist gewählten Kündigung im Voraus von Annahmeverzugslohnansprüchen befreit wird22. Das würde im praktischen Ergebnis zu einer Umgehung des Kündigungsschutzes führen23. Eine solche Vereinbarung wäre nach § 134 BGB nichtig24.

Die Vertragsfreiheit erlaubt den Parteien grundsätzlich, ihre Vertragsbeziehungen so zu gestalten, dass sie ihre wirtschaftlichen Ziele erreichen können, es sei denn, die getroffene Vereinbarung verstößt gegen ein gesetzliches Verbot. Die Gesetzesumgehung bildet dann einen Nichtigkeitsgrund nach § 134 BGB, wenn durch die gewählte rechtliche Gestaltung der Zweck einer Rechtsnorm vereitelt wird. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass ein vom Gesetz missbilligter Erfolg nicht durch die Umgehung des Gesetzes erreicht werden darf25. Wäre § 615 Satz 1 BGB in den hier zu beurteilenden Konstellationen im Voraus abdingbar, würde durch die Verwendung einer scheinbar nicht von den Kündigungsschutzvorschriften erfassten Gestaltungsmöglichkeit ein – wie die Gesetzesauslegung ergibt – verbotener Erfolg erreicht26.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, eine Umgehung der Vorschriften zum Kündigungsschutz liege nicht vor, weil das Fehlen von Annahmeverzugslohnansprüchen den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als solchen unberührt lasse. Die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes, aber auch die §§ 622, 626 BGB zielen nicht allein auf den formalen, zumindest vorübergehenden – Erhalt des Arbeitsverhältnisses ab, sondern wollen dem Arbeitnehmer bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 293 ff. BGB auch den Anspruch auf Arbeitsvergütung – wenigstens vorübergehend – erhalten. Das belegen unter anderem die §§ 1a, 9, 10 KSchG und dies zeigt sich auch in der Bemessung des Streitwerts einer Kündigungsschutzklage nach § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG. § 11 KSchG setzt ebenfalls voraus, dass dem Arbeitnehmer das unwirksam gekündigte Arbeitsverhältnis gerade als Grundlage für den Bezug von Arbeitsentgelt erhalten werden soll. Dabei wird diese Norm als Ergänzung zu § 615 Satz 1 BGB verstanden, die nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abdingbar ist27, was aber nur dann widerspruchsfrei wäre, wenn auch § 615 Satz 1 BGB in diesem Teilbereich nicht im Voraus abbedungen werden kann.

Wäre § 615 Satz 1 BGB im Voraus abdingbar, führte dies letztlich zu einer Entwertung von § 1 KSchG, §§ 622, 626 BGB und aller anderen Kündigungsschutzbestimmungen. Nicht nur die Frage der Wirksamkeit einer Kündigung an sich oder zu einem bestimmten Zeitpunkt wäre im praktischen Arbeitsleben obsolet, weil der Arbeitnehmer im Fall der Nichtbeschäftigung ohnehin keinen Anspruch auf seine Vergütung hätte. Vielmehr bedürfte es einer Kündigung nicht einmal, weil der Arbeitgeber in einem insoweit wirtschaftlich ausgehöhlten Arbeitsverhältnis auch ohne eine solche schlichtweg von einer Beschäftigung des Arbeitnehmers absehen könnte, ohne ein Annahmeverzugsrisiko einzugehen.

Anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen ist es unproblematisch, eine Unabdingbarkeit des § 615 Satz 1 BGB nur in Teilbereichen anzunehmen. Es geht nicht, wie das Berufungsgericht meint, um eine „abstrakte Abdingbarkeit“ und eine „Unwirksamkeit einer Abbedingung von Annahmeverzugsansprüchen im Einzelfall“. Letzteres könnte beispielsweise eine Rolle spielen, wenn die Abbedingungsvereinbarung (nur) an Formalien, Vertretungsverhältnissen oder Irrtümern (Anfechtung) scheitert. Vorliegend geht es vielmehr um die generelle Unabdingbarkeit der Norm in einem kompletten Teilbereich ihres Anwendungsbereichs (Abbedingung von Annahmeverzugslohnansprüchen bei unwirksamer oder zu einem späteren Zeitpunkt wirkender Arbeitgeberkündigung im Voraus). Eine solche Differenzierung ist nicht ungewöhnlich und wurde vom Zweiten Senat letztlich auch bei der Einordnung der Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB als zwingend im Sinne von Art. 30 Abs. 1 EGBGB aF trotz der Möglichkeit tarifvertraglicher Abweichung berücksichtigt28. Es wäre auch schwer nachvollziehbar, dem Arbeitnehmer – trotz der Wahl ausländischen Rechts – den Schutz der Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB zukommen zu lassen, ihm aber Annahmeverzugslohnansprüche nach § 615 Satz 1 BGB zu verwehren, weil diese sich allein nach dem gewählten ausländischen Recht richten, das solches nicht vorsieht. Die Regelung des § 622 Abs. 2 BGB würde ohne den sie flankierenden § 615 Satz 1 BGB faktisch entwertet.

Das sich aus der Umgehung kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften ergebende Nichtigkeitsverdikt gemäß § 134 BGB gilt ungeachtet der Vertragsgestaltung, also auch für im Einzelnen ausgehandelte Vertragsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. Wollte man eine verbotene Umgehung kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften – entgegen der Ansicht des Zweiten Senats – nicht annehmen, könnte § 615 Satz 1 BGB zumindest nicht – wie im Ausgangsfall geschehen – durch eine formularvertragliche Abrede ohne Kompensation abbedungen werden. In der einseitigen Verlagerung des Entgeltrisikos im Annahmeverzug des Arbeitgebers nach §§ 293 ff. BGB entgegen dem gesetzlichen Leitbild des § 615 Satz 1 BGB29 läge eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB30. Das Interesse des eine unwirksame Kündigung aussprechenden Arbeitgebers an einer risikolosen Führung des Kündigungsschutzprozesses überwiegt nicht das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt der vereinbarten Vergütung31. Auch insoweit stellte sich § 615 Satz 1 BGB letztlich als „zwingende“ Bestimmung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 EGBGB aF dar. Denn die Arbeitsvertragsparteien können die Vorschrift formularvertraglich nicht entgegen den normativen Vorgaben des AGB-Rechts abbedingen32. Dies scheint der Fünfte Senat ebenfalls anders zu sehen. Denn in seinem Urteil vom 29.03.202333 stellt er weder fest, dass § 615 Satz 1 BGB durch eine echte Individualabrede abbedungen worden sei noch führt er eine Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB durch.

Mit dieser Rechtsauffassung zur fehlenden Abdingbarkeit des § 615 Satz 1 BGB weicht der Zweite Senat in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Rechtsauffassung des Fünften Senats1 ab. Unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Zweiten Senats hätte die Revision der Arbeitnehmerin hinsichtlich der Annahmeverzugsanträge dem Grunde nach Erfolg. Unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Fünften Senats wäre die Revision hingegen insoweit unbegründet. Gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG fragt daher der Zweite Senat beim Fünften Senat an, ob dieser an seiner Rechtsauffassung festhält.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 18. Juni 2025 – 2 AZR 91/24 (A)

  1. BAG 29.03.2023 – 5 AZR 55/19, Rn. 75[↩][↩][↩][↩]
  2. Gleichlautend auch der Anfragebeschlüsse in den Parallelverfahren BAG 18.06.2025 – 2 AZUR 96/24 (A), 2 AZR 97/24 (A), 2 AZR 99/24 (A) und 2 AZR 102(24 (A).[↩]
  3. BAG 18.06.2025 – 2 AZR 91/24 (B) [↩][↩]
  4. 29.03.2023 – 5 AZR 55/19, Rn. 75[↩]
  5. vgl. EuGH 18.10.2016 – C-135/15 – [Nikiforidis] Rn. 35 ff.; BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn.20[↩]
  6. vgl. BAG 2.03.2017 – 2 AZR 698/15, Rn.20[↩]
  7. vgl. BAG 23.01.2024 – 9 AZR 115/23, Rn. 47, BAGE 182, 305[↩]
  8. EuGH 03.10.2019 – C-272/18, Rn. 58 in Verbindung mit 28.07.2016 – C-191/15, Rn. 71[↩]
  9. vgl. auch EuGH 20.10.2022 – C-604/20 – [ROI Land Investments] Rn. 55[↩]
  10. vgl. BGH 26.10.1993 – XI ZR 42/93, zu II 2 a aa der Gründe, BGHZ 123, 380; zur Rom I-VO: vgl. BGH 24.03.2022 – I ZR 52/21, Rn. 28, BGHZ 233, 153; MünchKomm-BGB/Martiny 9. Aufl. Rom I-VO Art. 3 Rn. 101, 106; Grüneberg/Thorn BGB 84. Aufl. Rom I Art. 3 Rn. 9[↩]
  11. vgl. BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 24[↩]
  12. vgl. BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 26[↩]
  13. vgl. BAG 22.08.2024 – 2 AZR 251/23, Rn.20 ff.; 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 27 ff.[↩]
  14. vgl. BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 31[↩]
  15. vgl. BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 32, 34[↩]
  16. vgl. Schaub ArbR-HdB/Linck 20. Aufl. § 95 Rn. 4; Staudinger/Fischinger [2025] BGB § 615 Rn. 10; Krause in Henssler/Willemsen/Kalb Arbeitsrecht Kommentar 11. Aufl. § 615 BGB Rn. 107; ErfK/Preis/Greiner 25. Aufl. BGB § 615 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Henssler 9. Aufl. § 615 Rn. 10; MHdB ArbR/Tillmanns 6. Aufl. § 76 Rn. 11; BeckOGK/Bieder Stand 1.04.2025 BGB § 615 Rn. 141[↩]
  17. vgl. Schüren/Hamann/Schüren AÜG 6. Aufl. § 11 Rn. 111[↩]
  18. vgl. BAG 13.07.2022 – 5 AZR 498/21, Rn.19, BAGE 178, 246; siehe auch BAG 10.01.2007 – 5 AZR 84/06, Rn. 28[↩]
  19. BAG 12.02.2025 – 5 AZR 127/24, Rn. 13[↩]
  20. vgl. BAG 13.08.1980 – 5 AZR 296/78, zu II 2 c der Gründe[↩]
  21. vgl. BAG 5.09.2002 – 8 AZR 702/01, zu II 3 der Gründe[↩]
  22. vgl. Schaub ArbR-HdB/Linck 20. Aufl. § 95 Rn. 5; Staudinger/Fischinger [2025] BGB § 615 Rn. 11, 13; AR/Kamanabrou 10. Aufl. § 615 BGB Rn. 8; Krause in Henssler/Willemsen/Kalb Arbeitsrecht Kommentar 11. Aufl. § 615 BGB Rn. 107; ErfK/Preis/Greiner 25. Aufl. BGB § 615 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Henssler 9. Aufl. § 615 Rn. 11; MHdB ArbR/Tillmanns 6. Aufl. § 76 Rn. 11; Riesenhuber in Erman BGB 17. Aufl. § 615 BGB Rn. 5; BeckOGK/Bieder Stand 1.04.2025 BGB § 615 Rn. 142[↩]
  23. vgl. Staudinger/Fischinger [2025] BGB § 615 Rn. 13[↩]
  24. vgl. Grüneberg/Weidenkaff BGB 84. Aufl. § 615 Rn. 6[↩]
  25. st. Rspr., vgl. BGH 19.01.2023 – VII ZR 787/21, Rn. 25 mwN[↩]
  26. vgl. Grüneberg/Ellenberger BGB 84. Aufl. § 134 Rn. 28[↩]
  27. vgl. ErfK/Kiel 25. Aufl. KSchG § 11 Rn. 1; KR/Spilger 14. Aufl. § 11 KSchG Rn. 7[↩]
  28. vgl. BAG 22.08.2024 – 2 AZR 251/23, Rn. 86 f.; siehe auch BAG 29.01.2015 – 2 AZR 280/14, Rn. 15, BAGE 150, 337: „halbzwingend“[↩]
  29. vgl. Schaub ArbR-Hdb/Linck 20. Aufl. § 95 Rn. 5[↩]
  30. vgl. ErfK/Preis 25. Aufl. BGB § 307 Rn. 61[↩]
  31. aA offenbar Boecken/Topf RdA 2004, 19, 24[↩]
  32. vgl. zur fehlenden Abdingbarkeit einer Norm, von der nur nach den normativen Vorgaben eines Tarifvertrags abgewichen werden kann: BAG 22.08.2024 – 2 AZR 251/23, Rn. 87[↩]
  33. BAG 29.03.2023 – 5 AZR 55/19[↩]

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