Die Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat – und der Smi­ley auf dem Stimmzettel

Ein mit dem Smi­ley ver­se­he­ne Stimm­zet­tel ist ungül­tig, weil er ein beson­de­res Merk­mal im Sin­ne von § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrit­telbG enthält.

Die Wahl der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat – und der Smi­ley auf dem Stimmzettel

Nach § 13 Abs. 3 WODrit­telbG sind Stimm­zet­tel ungültig, 

  1. in denen mehr Bewer­ber ange­kreuzt sind, als Auf­sichts­rats­mit­glie­der zu wäh­len sind, 
  2. aus denen sich ein ein­deu­ti­ger Wil­le nicht ergibt, 
  3. die mit einem beson­de­ren Merk­mal ver­se­hen sind oder
  4. die ande­re als die in Absatz 2 bezeich­ne­ten Anga­ben, einen Zusatz oder sons­ti­ge Ände­run­gen enthalten.

§ 13 Abs. 3 WODrit­telbG ist eine wesent­li­che Wahl­vor­schrift. Dies folgt bereits dar­aus, dass die Vor­schrift nach ihrem Wort­laut zwin­gen­den Cha­rak­ter hat1. Die Bestim­mung ord­net bei Vor­lie­gen der in Nrn. 1 bis 4 genann­ten Vor­aus­set­zun­gen die Ungül­tig­keit des Stimm­zet­tels an. Außer­dem trägt die Vor­schrift dem Grund­satz der Gleich­heit der Wahl als ele­men­ta­rem Grund­prin­zip der Auf­sichts­rats­wahl2 Rech­nung. Nach dem Grund­satz der Gleich­heit der Wahl soll jeder­mann sein akti­ves und pas­si­ves Wahl­recht in for­mal mög­lichst glei­cher Wei­se aus­üben kön­nen. Dem­entspre­chend hat jeder Wahl­be­wer­ber Anspruch dar­auf, dass die für ihn abge­ge­be­nen gül­ti­gen Stim­men bei der Ermitt­lung des Wahl­er­geb­nis­ses berück­sich­tigt und mit glei­chem Gewicht gewer­tet wer­den wie die für ande­re Bewer­ber abge­ge­be­nen Stim­men. Wer­den die für einen Wahl­be­wer­ber gül­tig abge­ge­be­nen Stim­men nicht sämt­lich als gül­tig bewer­tet oder nicht sämt­lich für ihn gezählt, kann – ins­be­son­de­re bei knap­pem Wahl­aus­gang – der Grund­satz der Wahl­gleich­heit ver­letzt sein3.

Die Ent­schei­dung des Wahl­vor­stands über die Gül­tig­keit der Stimm­ab­ga­be, die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 WODrit­telbG durch Beschluss des Wahl­vor­stands mit der Mehr­heit sei­ner stimm­be­rech­tig­ten Mit­glie­der ergeht4, ist im Rah­men eines Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens gericht­lich über­prüf­bar5.

Der Wahl­vor­stand hat den mit dem Smi­ley ver­se­he­nen Stimm­zet­tel zu Recht für ungül­tig gehalten.

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Der Stimm­zet­tel ist aller­dings nicht nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 WODrit­telbG ungültig.

Ein Stimm­zet­tel ist nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 WODrit­telbG ungül­tig, wenn die Wahl­ent­schei­dung nicht zwei­fels­frei deut­lich wird6. Das ist etwa dann der Fall, wenn die ange­brach­te Kenn­zeich­nung nicht einem Bewer­ber zuge­ord­net wer­den kann oder wenn an der vor­ge­se­he­nen Stel­le anstel­le eines Kreu­zes ein Fra­ge­zei­chen oder eine Strich­zeich­nung ein­ge­tra­gen ist7.

Im vor­lie­gen­den Fall geht aus dem Stimm­zet­tel ein­deu­tig her­vor, wel­chen Bewer­bern der Wäh­ler sei­ne Stim­me geben woll­te. Die Kreu­ze sind an den dafür vor­ge­se­he­nen Stel­len ange­bracht. Die Ein­deu­tig­keit der Wäh­ler­ent­schei­dung wird durch das außer­halb des für die Stimm­ab­ga­be vor­ge­se­he­nen Fel­des in der lin­ken obe­ren Ecke des Stimm­zet­tels ange­brach­te Smi­ley nicht in Fra­ge gestellt. Dies lässt nicht dar­auf schlie­ßen, dass die Stimm­ab­ga­be mög­li­cher­wei­se nicht ernst gemeint war. Der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt ist – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg8 in der Vor­in­stanz zutref­fend aus­führt – nicht mit Fall­ge­stal­tun­gen ver­gleich­bar, in denen ein Smi­ley an der für das Ankreu­zen vor­ge­se­he­nen Stel­le des Stimm­zet­tels ange­bracht ist.

Der mit dem Smi­ley ver­se­he­ne Stimm­zet­tel ist aber ungül­tig, weil er ein beson­de­res Merk­mal iSv. § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrit­telbG enthält.

Ein Stimm­zet­tel ent­hält ein beson­de­res Merk­mal iSv. § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrit­telbG, wenn er über die der Stimm­ab­ga­be die­nen­de Kenn­zeich­nung hin­aus Eigen­hei­ten auf­weist, die geeig­net sind, auf die Per­son des Wäh­lers hin­zu­wei­sen9. Das kann zB der Fall sein bei einer Kenn­zeich­nung mit­tels Lip­pen­stift oder abge­brann­tem Streich­holz10, bei der Ver­wen­dung eines Schreib­werk­zeugs mit außer­ge­wöhn­li­cher Far­be11 oder bei der Anbrin­gung eines Kenn­zei­chens wie einer Unter­schrift, eines sons­ti­gen hand­schrift­li­chen Zusat­zes oder einer Zeich­nung am Ran­de des Stimm­zet­tels12.

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Die Ungül­tig­keit des Stimm­zet­tels nach § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrit­telbG setzt vor­aus, dass das beson­de­re Merk­mal geeig­net sein könn­te, Rück­schlüs­se auf einen bestimm­ten Wäh­ler zu ermög­li­chen. Dies beruht auf dem Rege­lungs­zweck, der dar­in besteht, die Wah­rung des Wahl­ge­heim­nis­ses zu gewährleisten.

Nach dem Grund­satz der gehei­men Wahl darf die Stimm­ab­ga­be des Wäh­lers kei­nem ande­ren bekannt wer­den. Dies dient dazu, den Wäh­ler vor jeg­li­chem sozia­len Druck zu schüt­zen13. Dadurch wird sicher­ge­stellt, dass jeder Arbeit­neh­mer sei­ne Wahl in Anse­hung der ihm bekann­ten Tat­sa­chen und Mei­nun­gen nach sei­ner frei­en Über­zeu­gung tref­fen kann14. Die­se Grund­sät­ze sind ins­be­son­de­re durch das Ver­fah­ren über die Stimm­ab­ga­be, den Wahl­vor­gang und die Stimm­aus­zäh­lung in §§ 13 ff. WODrit­telbG for­ma­li­siert und unab­ding­bar aus­ge­stal­tet15.

Der Wäh­ler kann auf die Wah­rung sei­nes Wahl­ge­heim­nis­ses nicht wirk­sam ver­zich­ten. Der Grund­satz der gehei­men Wahl ist nicht nur ein sub­jek­ti­ves Recht. Er dient dem Schutz der Wahl­frei­heit und gewähr­leis­tet damit die Legi­ti­ma­ti­on der Gewähl­ten (vgl. zu Art. 38 Abs. 1 GG BVerfG 21.04.2009 – 2 BvC 2/​06, Rn. 98, BVerfGE 124, 1). Daher ist der Wäh­ler ver­pflich­tet, bei der Abstim­mung die zu deren Schutz bestimm­ten wahl­recht­li­chen Vor­schrif­ten zu beach­ten. Dies wird auch nicht durch das Recht des Wäh­lers in Fra­ge gestellt, vor oder nach der Wahl von sich aus Drit­ten mit­zu­tei­len, wie er abstim­men wird oder abge­stimmt hat. Eine sol­che frei­wil­li­ge Mit­tei­lung gefähr­det – anders als die beob­ach­te­te Stimm­ab­ga­be oder die Anbrin­gung eines beson­de­ren Merk­mals auf dem Stimm­zet­tel, der einen Rück­schluss auf den Wäh­ler zulas­sen könn­te – die Wahl­frei­heit nicht, da sie nicht geeig­net ist, eine Druck­si­tua­ti­on bei der Stimm­ab­ga­be her­bei­zu­füh­ren16.

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Die Bestim­mung in § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrit­telbG soll eine Rück­ver­fol­gung aus­schlie­ßen. Daher ist es ent­ge­gen der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg offen­bar ver­tre­te­nen Auf­fas­sung nicht erfor­der­lich, dass die Per­son des Wäh­lers tat­säch­lich fest­stell­bar ist11. Es kommt nur dar­auf an, ob das Merk­mal aus sich her­aus oder im Zusam­men­wir­ken mit ande­ren Umstän­den geeig­net sein könn­te, Rück­schlüs­se auf einen bestimm­ten Wäh­ler zu ermög­li­chen. Im Zwei­fel führt eine zusätz­li­che Kenn­zeich­nung des Stimm­zet­tels zu des­sen Ungül­tig­keit. Dafür spre­chen auch der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang und der Zweck der Rege­lung. Nach § 13 Abs. 2 Satz 4 WODrit­telbG müs­sen die Stimm­zet­tel sämt­lich die glei­che Grö­ße, Far­be, Beschaf­fen­heit und Beschrif­tung auf­wei­sen. Nach § 13 Abs. 2 Satz 5 WODrit­telbG kenn­zeich­net der Wäh­ler die von ihm gewähl­ten Bewer­ber durch Ankreu­zen an der hier­für im Stimm­zet­tel vor­ge­se­he­nen Stel­le. Eine wei­ter­ge­hen­de Kenn­zeich­nung ist nicht zuläs­sig. Die ein­heit­li­che Gestal­tung der Stimm­zet­tel und die Fest­le­gung der Art der Stimm­ab­ga­be sol­len ver­hin­dern, dass die Stimm­ab­ga­be des Wäh­lers einer ande­ren Per­son bekannt wer­den kann. Die­ses Ziel wür­de gefähr­det, wenn beson­de­re Merk­ma­le, die aus sich her­aus oder im Zusam­men­wir­ken mit ande­ren Umstän­den geeig­net sein könn­ten, Rück­schlüs­se auf einen bestimm­ten Wäh­ler zu ermög­li­chen, nicht zur Ungül­tig­keit des Stimm­zet­tels führten.

Ent­ge­gen der Ansicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg kommt es auch nicht dar­auf an, ob es kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür gibt, dass ein Wäh­ler unter Druck gesetzt oder ander­wei­tig ver­an­lasst wor­den wäre, sei­ne Stim­me einer bestimm­ten Per­son zu geben und die abge­spro­che­ne Stimm­ab­ga­be durch das beson­de­re Merk­mal nach­zu­wei­sen. Maß­ge­bend ist viel­mehr, dass das Merk­mal als Nach­weis einer abge­spro­che­nen Stimm­ab­ga­be geeig­net sein könn­te. Dem lässt sich nicht ent­ge­gen­hal­ten, die Ver­wen­dung eines beson­de­ren Merk­mals als Nach­weis für eine abge­spro­che­ne Stimm­ab­ga­be sei wegen des damit ver­bun­de­nen Risi­kos, dass der Stimm­zet­tel für ungül­tig gehal­ten wird, unwahr­schein­lich. Führ­te eine zusätz­li­che Kenn­zeich­nung nicht zur Ungül­tig­keit des Stimm­zet­tels, könn­te eine sol­che Kenn­zeich­nung ohne Risi­ko als Nach­weis für eine abge­spro­che­ne Stimm­ab­ga­be ver­wen­det werden.

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Danach hält die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg, das Smi­ley stel­le kein zur Ungül­tig­keit des Stimm­zet­tels füh­ren­des beson­de­res Merk­mal iSv. § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrit­telbG dar, einer rechts­be­schwer­de­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand. Das Smi­ley ist ein beson­de­res Merk­mal iSv. § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrit­telbG. Es han­delt sich um eine Kenn­zeich­nung auf dem Stimm­zet­tel, die geeig­net sein könn­te, einen Schluss auf einen bestimm­ten Wäh­ler zu ermög­li­chen. Auf die Fra­ge, ob der Wahl­vor­stand den Stimm­zet­tel mit den drei Kreu­zen für den Betei­lig­ten zu 1. zu Unrecht als gül­tig ange­se­hen hat, kommt es bei der Beur­tei­lung der Gül­tig­keit des mit dem Smi­ley ver­se­he­nen Stimm­zet­tels nicht an.

Es konn­te dabei für das Bun­des­ar­beits­ge­richt unent­schie­den blei­ben, ob der Wahl­vor­stand gegen wesent­li­che Wahl­vor­schrif­ten iSv. § 11 Abs. 1 Drit­telbG ver­sto­ßen hat, indem er den Stimm­zet­tel, auf dem drei Kreu­ze für den Betei­lig­ten zu 1. ange­bracht waren, als gül­tig ange­se­hen hat. Hier­durch konn­te das Wahl­er­geb­nis nicht beein­flusst wer­den. Wäre die­se Stim­me für den Betei­lig­ten zu 1. unbe­rück­sich­tigt geblie­ben, wären auf den Betei­lig­ten zu 1. nur 220 Stim­men ent­fal­len, so dass der Betei­lig­te zu 6., der 221 Stim­men erhal­ten hat­te, – auch ohne Los­ent­scheid – gewählt gewe­sen wäre und damit auch die Betei­lig­te zu 7. als des­sen Ersatzmitglied.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 28. April 2021 – 7 ABR 20/​20

  1. vgl. dazu BAG 14.09.1988 – 7 ABR 93/​87, zu B III 1 der Grün­de, BAGE 59, 328[]
  2. vgl. dazu BAG 13.10.2004 – 7 ABR 5/​04, zu II 1 a der Grün­de, BAGE 112, 160[]
  3. BVerfG 12.12.1991 – 2 BvR 562/​91, zu B II 1 a der Grün­de, BVerfGE 85, 148[]
  4. vgl. zur Wahl von Arbeit­neh­mer­ver­tre­tern im Auf­sichts­rat nach dem Mit­bestG BAG 24.02.2021 – 7 ABR 38/​19, Rn. 23; zur Betriebs­rats­wahl: Forst in Richar­di BetrVG 16. Aufl. § 11 WO Rn. 5; Fit­ting BetrVG 30. Aufl. § 11 WO Rn. 7; Jacobs GK-BetrVG 11. Aufl. § 11 WO Rn. 9[]
  5. vgl. zur Betriebs­rats­wahl: Fit­ting BetrVG 30. Aufl. § 11 WO Rn. 7; Jacobs GK-BetrVG 11. Aufl. § 11 WO Rn. 9[]
  6. vgl. zur Betriebs­rats­wahl: Fit­ting BetrVG 30. Aufl. § 11 WO Rn. 6; Forst in Richar­di BetrVG 16. Aufl. § 11 WO Rn. 4; Jacobs GK-BetrVG 11. Aufl. § 11 WO Rn. 4; zur Wahl nach dem BPersVG: Fischer/​Goeres in Fürst GKÖD Stand Janu­ar 2021 § 15 WO Rn. 15; Ilbertz/​Widmaier/​Sommer BPersVG 14. Aufl. § 15 WO Rn. 9 f.; Noll in Altvater/​Baden/​Baunack/​Berg/​Dierßen/​Herget/​Kröll/​Lenders/​Noll BPersVG 10. Aufl. § 15 WO Rn. 12[]
  7. vgl. zur Betriebs­rats­wahl: Fit­ting BetrVG 30. Aufl. § 11 WO Rn. 7; Jacobs GK-BetrVG 11. Aufl. § 11 WO Rn. 4; zur Wahl nach dem BPersVG: Fischer/​Goeres in Fürst GKÖD Stand Janu­ar 2021 § 15 WO Rn. 16; Noll in Altvater/​Baden/​Baunack/​Berg/​Dierßen/​Herget/​Kröll/​Lenders/​Noll BPersVG 10. Aufl. § 15 WO Rn. 12[]
  8. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 07.05.2020 – 26 TaBV 2161/​19[]
  9. vgl. zur Per­so­nal­rats­wahl Ham­bur­gi­sches OVG 31.08.1999 – 8 Bs 98/99.PVL, zu 2 c bb der Grün­de; VGH Mann­heim 18.07.1983 – 15 S 747/​83[]
  10. vgl. zur Wahl nach dem BPersVG: Fischer/​Goeres in Fürst GKÖD Stand Janu­ar 2021 § 15 WO Rn. 17; Ilbertz/​Widmaier/​Sommer BPersVG 14. Aufl. § 15 WO Rn. 11; Noll in Altvater/​Baden/​Baunack/​Berg/​Dierßen/​Herget/​Kröll/​Lenders/​Noll BPersVG 10. Aufl. § 15 WO Rn. 14[]
  11. vgl. zur Wahl nach dem BPersVG Fischer/​Goeres in Fürst GKÖD Stand Janu­ar 2021 § 15 WO Rn. 17[][]
  12. vgl. zur Betriebs­rats­wahl: Fit­ting BetrVG 30. Aufl. § 11 WO Rn. 7; Forst in Richar­di BetrVG 16. Aufl. § 11 WO Rn. 3; Jacobs GK-BetrVG 11. Aufl. § 11 WO Rn. 4; zur Wahl nach dem BPersVG: Ilbertz/​Widmaier/​Sommer BPersVG 14. Aufl. § 15 WO Rn. 11; Noll in Altvater/​Baden/​Baunack/​Berg/​Dierßen/​Herget/​Kröll/​Lenders/​Noll BPersVG 10. Aufl. § 15 WO Rn. 13[]
  13. vgl. zur Betriebs­rats­wahl: BAG 20.01.2021 – 7 ABR 3/​20, Rn.20; 2.08.2017 – 7 ABR 42/​15, Rn. 32, BAGE 160, 27; 12.06.2013 – 7 ABR 77/​11, Rn.20, BAGE 145, 225[]
  14. BAG 25.10.2017 – 7 ABR 10/​16, Rn. 17, BAGE 161, 1[]
  15. vgl. zur Betriebs­rats­wahl BAG 12.06.2013 – 7 ABR 77/​11, Rn.20, aaO[]
  16. vgl. zur Wahl der Haupt­schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung BAG 21.03.2018 – 7 ABR 29/​16, Rn. 35[]

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