Die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat – und der Smiley auf dem Stimmzettel

Ein mit dem Smiley versehene Stimmzettel ist ungültig, weil er ein besonderes Merkmal im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG enthält.

Die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat – und der Smiley auf dem Stimmzettel

Nach § 13 Abs. 3 WODrittelbG sind Stimmzettel ungültig,

  1. in denen mehr Bewerber angekreuzt sind, als Aufsichtsratsmitglieder zu wählen sind,
  2. aus denen sich ein eindeutiger Wille nicht ergibt,
  3. die mit einem besonderen Merkmal versehen sind oder
  4. die andere als die in Absatz 2 bezeichneten Angaben, einen Zusatz oder sonstige Änderungen enthalten.

§ 13 Abs. 3 WODrittelbG ist eine wesentliche Wahlvorschrift. Dies folgt bereits daraus, dass die Vorschrift nach ihrem Wortlaut zwingenden Charakter hat1. Die Bestimmung ordnet bei Vorliegen der in Nrn. 1 bis 4 genannten Voraussetzungen die Ungültigkeit des Stimmzettels an. Außerdem trägt die Vorschrift dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl als elementarem Grundprinzip der Aufsichtsratswahl2 Rechnung. Nach dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl soll jedermann sein aktives und passives Wahlrecht in formal möglichst gleicher Weise ausüben können. Dementsprechend hat jeder Wahlbewerber Anspruch darauf, dass die für ihn abgegebenen gültigen Stimmen bei der Ermittlung des Wahlergebnisses berücksichtigt und mit gleichem Gewicht gewertet werden wie die für andere Bewerber abgegebenen Stimmen. Werden die für einen Wahlbewerber gültig abgegebenen Stimmen nicht sämtlich als gültig bewertet oder nicht sämtlich für ihn gezählt, kann – insbesondere bei knappem Wahlausgang – der Grundsatz der Wahlgleichheit verletzt sein3.

Die Entscheidung des Wahlvorstands über die Gültigkeit der Stimmabgabe, die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 WODrittelbG durch Beschluss des Wahlvorstands mit der Mehrheit seiner stimmberechtigten Mitglieder ergeht4, ist im Rahmen eines Wahlanfechtungsverfahrens gerichtlich überprüfbar5.

Der Wahlvorstand hat den mit dem Smiley versehenen Stimmzettel zu Recht für ungültig gehalten.

Der Stimmzettel ist allerdings nicht nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 WODrittelbG ungültig.

 Ein Stimmzettel ist nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 WODrittelbG ungültig, wenn die Wahlentscheidung nicht zweifelsfrei deutlich wird6. Das ist etwa dann der Fall, wenn die angebrachte Kennzeichnung nicht einem Bewerber zugeordnet werden kann oder wenn an der vorgesehenen Stelle anstelle eines Kreuzes ein Fragezeichen oder eine Strichzeichnung eingetragen ist7.

Im vorliegenden Fall geht aus dem Stimmzettel eindeutig hervor, welchen Bewerbern der Wähler seine Stimme geben wollte. Die Kreuze sind an den dafür vorgesehenen Stellen angebracht. Die Eindeutigkeit der Wählerentscheidung wird durch das außerhalb des für die Stimmabgabe vorgesehenen Feldes in der linken oberen Ecke des Stimmzettels angebrachte Smiley nicht in Frage gestellt. Dies lässt nicht darauf schließen, dass die Stimmabgabe möglicherweise nicht ernst gemeint war. Der vorliegende Sachverhalt ist – wie das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg8 in der Vorinstanz zutreffend ausführt – nicht mit Fallgestaltungen vergleichbar, in denen ein Smiley an der für das Ankreuzen vorgesehenen Stelle des Stimmzettels angebracht ist.

Der mit dem Smiley versehene Stimmzettel ist aber ungültig, weil er ein besonderes Merkmal iSv. § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG enthält.

Ein Stimmzettel enthält ein besonderes Merkmal iSv. § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG, wenn er über die der Stimmabgabe dienende Kennzeichnung hinaus Eigenheiten aufweist, die geeignet sind, auf die Person des Wählers hinzuweisen9. Das kann zB der Fall sein bei einer Kennzeichnung mittels Lippenstift oder abgebranntem Streichholz10, bei der Verwendung eines Schreibwerkzeugs mit außergewöhnlicher Farbe11 oder bei der Anbringung eines Kennzeichens wie einer Unterschrift, eines sonstigen handschriftlichen Zusatzes oder einer Zeichnung am Rande des Stimmzettels12.

Die Ungültigkeit des Stimmzettels nach § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG setzt voraus, dass das besondere Merkmal geeignet sein könnte, Rückschlüsse auf einen bestimmten Wähler zu ermöglichen. Dies beruht auf dem Regelungszweck, der darin besteht, die Wahrung des Wahlgeheimnisses zu gewährleisten.

Nach dem Grundsatz der geheimen Wahl darf die Stimmabgabe des Wählers keinem anderen bekannt werden. Dies dient dazu, den Wähler vor jeglichem sozialen Druck zu schützen13. Dadurch wird sichergestellt, dass jeder Arbeitnehmer seine Wahl in Ansehung der ihm bekannten Tatsachen und Meinungen nach seiner freien Überzeugung treffen kann14. Diese Grundsätze sind insbesondere durch das Verfahren über die Stimmabgabe, den Wahlvorgang und die Stimmauszählung in §§ 13 ff. WODrittelbG formalisiert und unabdingbar ausgestaltet15.

Der Wähler kann auf die Wahrung seines Wahlgeheimnisses nicht wirksam verzichten. Der Grundsatz der geheimen Wahl ist nicht nur ein subjektives Recht. Er dient dem Schutz der Wahlfreiheit und gewährleistet damit die Legitimation der Gewählten (vgl. zu Art. 38 Abs. 1 GG BVerfG 21.04.2009 – 2 BvC 2/06, Rn. 98, BVerfGE 124, 1). Daher ist der Wähler verpflichtet, bei der Abstimmung die zu deren Schutz bestimmten wahlrechtlichen Vorschriften zu beachten. Dies wird auch nicht durch das Recht des Wählers in Frage gestellt, vor oder nach der Wahl von sich aus Dritten mitzuteilen, wie er abstimmen wird oder abgestimmt hat. Eine solche freiwillige Mitteilung gefährdet – anders als die beobachtete Stimmabgabe oder die Anbringung eines besonderen Merkmals auf dem Stimmzettel, der einen Rückschluss auf den Wähler zulassen könnte – die Wahlfreiheit nicht, da sie nicht geeignet ist, eine Drucksituation bei der Stimmabgabe herbeizuführen16.

Die Bestimmung in § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG soll eine Rückverfolgung ausschließen. Daher ist es entgegen der vom Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg offenbar vertretenen Auffassung nicht erforderlich, dass die Person des Wählers tatsächlich feststellbar ist11. Es kommt nur darauf an, ob das Merkmal aus sich heraus oder im Zusammenwirken mit anderen Umständen geeignet sein könnte, Rückschlüsse auf einen bestimmten Wähler zu ermöglichen. Im Zweifel führt eine zusätzliche Kennzeichnung des Stimmzettels zu dessen Ungültigkeit. Dafür sprechen auch der systematische Zusammenhang und der Zweck der Regelung. Nach § 13 Abs. 2 Satz 4 WODrittelbG müssen die Stimmzettel sämtlich die gleiche Größe, Farbe, Beschaffenheit und Beschriftung aufweisen. Nach § 13 Abs. 2 Satz 5 WODrittelbG kennzeichnet der Wähler die von ihm gewählten Bewerber durch Ankreuzen an der hierfür im Stimmzettel vorgesehenen Stelle. Eine weitergehende Kennzeichnung ist nicht zulässig. Die einheitliche Gestaltung der Stimmzettel und die Festlegung der Art der Stimmabgabe sollen verhindern, dass die Stimmabgabe des Wählers einer anderen Person bekannt werden kann. Dieses Ziel würde gefährdet, wenn besondere Merkmale, die aus sich heraus oder im Zusammenwirken mit anderen Umständen geeignet sein könnten, Rückschlüsse auf einen bestimmten Wähler zu ermöglichen, nicht zur Ungültigkeit des Stimmzettels führten.

Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg kommt es auch nicht darauf an, ob es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass ein Wähler unter Druck gesetzt oder anderweitig veranlasst worden wäre, seine Stimme einer bestimmten Person zu geben und die abgesprochene Stimmabgabe durch das besondere Merkmal nachzuweisen. Maßgebend ist vielmehr, dass das Merkmal als Nachweis einer abgesprochenen Stimmabgabe geeignet sein könnte. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die Verwendung eines besonderen Merkmals als Nachweis für eine abgesprochene Stimmabgabe sei wegen des damit verbundenen Risikos, dass der Stimmzettel für ungültig gehalten wird, unwahrscheinlich. Führte eine zusätzliche Kennzeichnung nicht zur Ungültigkeit des Stimmzettels, könnte eine solche Kennzeichnung ohne Risiko als Nachweis für eine abgesprochene Stimmabgabe verwendet werden.

Danach hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg, das Smiley stelle kein zur Ungültigkeit des Stimmzettels führendes besonderes Merkmal iSv. § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG dar, einer rechtsbeschwerderechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Smiley ist ein besonderes Merkmal iSv. § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG. Es handelt sich um eine Kennzeichnung auf dem Stimmzettel, die geeignet sein könnte, einen Schluss auf einen bestimmten Wähler zu ermöglichen. Auf die Frage, ob der Wahlvorstand den Stimmzettel mit den drei Kreuzen für den Beteiligten zu 1. zu Unrecht als gültig angesehen hat, kommt es bei der Beurteilung der Gültigkeit des mit dem Smiley versehenen Stimmzettels nicht an.

Es konnte dabei für das Bundesarbeitsgericht unentschieden bleiben, ob der Wahlvorstand gegen wesentliche Wahlvorschriften iSv. § 11 Abs. 1 DrittelbG verstoßen hat, indem er den Stimmzettel, auf dem drei Kreuze für den Beteiligten zu 1. angebracht waren, als gültig angesehen hat. Hierdurch konnte das Wahlergebnis nicht beeinflusst werden. Wäre diese Stimme für den Beteiligten zu 1. unberücksichtigt geblieben, wären auf den Beteiligten zu 1. nur 220 Stimmen entfallen, so dass der Beteiligte zu 6., der 221 Stimmen erhalten hatte, – auch ohne Losentscheid – gewählt gewesen wäre und damit auch die Beteiligte zu 7. als dessen Ersatzmitglied.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 28. April 2021 – 7 ABR 20/20

  1. vgl. dazu BAG 14.09.1988 – 7 ABR 93/87, zu B III 1 der Gründe, BAGE 59, 328[↩]
  2. vgl. dazu BAG 13.10.2004 – 7 ABR 5/04, zu II 1 a der Gründe, BAGE 112, 160[↩]
  3. BVerfG 12.12.1991 – 2 BvR 562/91, zu B II 1 a der Gründe, BVerfGE 85, 148[↩]
  4. vgl. zur Wahl von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat nach dem MitbestG BAG 24.02.2021 – 7 ABR 38/19, Rn. 23; zur Betriebsratswahl: Forst in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 11 WO Rn. 5; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 11 WO Rn. 7; Jacobs GK-BetrVG 11. Aufl. § 11 WO Rn. 9[↩]
  5. vgl. zur Betriebsratswahl: Fitting BetrVG 30. Aufl. § 11 WO Rn. 7; Jacobs GK-BetrVG 11. Aufl. § 11 WO Rn. 9[↩]
  6. vgl. zur Betriebsratswahl: Fitting BetrVG 30. Aufl. § 11 WO Rn. 6; Forst in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 11 WO Rn. 4; Jacobs GK-BetrVG 11. Aufl. § 11 WO Rn. 4; zur Wahl nach dem BPersVG: Fischer/Goeres in Fürst GKÖD Stand Januar 2021 § 15 WO Rn. 15; Ilbertz/Widmaier/Sommer BPersVG 14. Aufl. § 15 WO Rn. 9 f.; Noll in Altvater/Baden/Baunack/Berg/Dierßen/Herget/Kröll/Lenders/Noll BPersVG 10. Aufl. § 15 WO Rn. 12[↩]
  7. vgl. zur Betriebsratswahl: Fitting BetrVG 30. Aufl. § 11 WO Rn. 7; Jacobs GK-BetrVG 11. Aufl. § 11 WO Rn. 4; zur Wahl nach dem BPersVG: Fischer/Goeres in Fürst GKÖD Stand Januar 2021 § 15 WO Rn. 16; Noll in Altvater/Baden/Baunack/Berg/Dierßen/Herget/Kröll/Lenders/Noll BPersVG 10. Aufl. § 15 WO Rn. 12[↩]
  8. LAG Berlin-Brandenburg 07.05.2020 – 26 TaBV 2161/19[↩]
  9. vgl. zur Personalratswahl Hamburgisches OVG 31.08.1999 – 8 Bs 98/99.PVL, zu 2 c bb der Gründe; VGH Mannheim 18.07.1983 – 15 S 747/83[↩]
  10. vgl. zur Wahl nach dem BPersVG: Fischer/Goeres in Fürst GKÖD Stand Januar 2021 § 15 WO Rn. 17; Ilbertz/Widmaier/Sommer BPersVG 14. Aufl. § 15 WO Rn. 11; Noll in Altvater/Baden/Baunack/Berg/Dierßen/Herget/Kröll/Lenders/Noll BPersVG 10. Aufl. § 15 WO Rn. 14[↩]
  11. vgl. zur Wahl nach dem BPersVG Fischer/Goeres in Fürst GKÖD Stand Januar 2021 § 15 WO Rn. 17[↩][↩]
  12. vgl. zur Betriebsratswahl: Fitting BetrVG 30. Aufl. § 11 WO Rn. 7; Forst in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 11 WO Rn. 3; Jacobs GK-BetrVG 11. Aufl. § 11 WO Rn. 4; zur Wahl nach dem BPersVG: Ilbertz/Widmaier/Sommer BPersVG 14. Aufl. § 15 WO Rn. 11; Noll in Altvater/Baden/Baunack/Berg/Dierßen/Herget/Kröll/Lenders/Noll BPersVG 10. Aufl. § 15 WO Rn. 13[↩]
  13. vgl. zur Betriebsratswahl: BAG 20.01.2021 – 7 ABR 3/20, Rn.20; 2.08.2017 – 7 ABR 42/15, Rn. 32, BAGE 160, 27; 12.06.2013 – 7 ABR 77/11, Rn.20, BAGE 145, 225[↩]
  14. BAG 25.10.2017 – 7 ABR 10/16, Rn. 17, BAGE 161, 1[↩]
  15. vgl. zur Betriebsratswahl BAG 12.06.2013 – 7 ABR 77/11, Rn.20, aaO[↩]
  16. vgl. zur Wahl der Hauptschwerbehindertenvertretung BAG 21.03.2018 – 7 ABR 29/16, Rn. 35[↩]

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