Doppelarbeitsverhältnisse – und der Urlaubsanspruch

Geht ein Arbeitnehmer nach einer rechtswidrigen Kündigung einer anderen Beschäftigung nach, entstehen für den Zeitraum der zeitlichen Überschneidung beider Arbeitsverhältnisse auch dann ungeminderte Urlaubsansprüche sowohl gegenüber dem alten als auch gegenüber dem neuen Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer die Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen nicht hätte kumulativ erfüllen können.

In einem solchen Fall ist jedoch zur Vermeidung doppelter Urlaubsansprüche der Urlaub, den der Arbeitnehmer vom neuen Arbeitgeber erhalten hat, in entsprechender Anwendung von § 11 Nr. 1 KSchG und § 615 Satz 2 BGB auf den Urlaubs- bzw. Urlaubsabgeltungsanspruch gegen seinen alten Arbeitgeber anzurechnen. Die Anrechnung ist kalenderjahresbezogen vorzunehmen.

Nach §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG setzt der gesetzliche Urlaubsanspruch – dem Grunde nach – allein das Bestehen des Arbeitsverhältnisses voraus. Er steht nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der Umfang des gesetzlichen Urlaubsanspruchs ist nach § 3 Abs. 1 BUrlG zu berechnen¹. Er bemisst sich nach den regelmäßigen Tagen mit Arbeitspflicht. Diese können sich unterjährig aufgrund verschiedener Umstände ändern. Das kann eine zeitabschnittsbezogene Berechnung erfordern, indem die in § 3 Abs. 1 BUrlG genannten 24 Werktage durch die Anzahl der Arbeitstage im Jahr geteilt und mit der Anzahl der für den Arbeitnehmer maßgeblichen Arbeitstage multipliziert werden². 

Dieser Berechnung steht nicht entgegen, dass die Arbeitnehmerin nach Zugang der fristlosen Kündigung keine Arbeitsleistung mehr für den ersten Arbeitgeberin erbracht hat. Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 GRC und dem sich daran ausrichtenden § 1 BUrlG ist der Zeitraum ohne Beschäftigung nach Ausspruch einer unwirksamen Kündigung grundsätzlich einem tatsächlichen Arbeitszeitraum gleichzustellen³. Dies ist die Konsequenz daraus, dass der Arbeitgeber mit der unwirksamen Kündigung seine Obliegenheit verletzt hat, den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, seinen Jahresurlaub zu nehmen⁴.

Dies gilt nach den Wertungen des Bundesurlaubsgesetzes auch bei Vorliegen sog. Doppelarbeitsverhältnisse. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist ohne Bedeutung, dass der Arbeitnehmer in einem Kündigungsschutzprozess den Fortbestand seines gekündigten Arbeitsverhältnisses geltend macht und währenddessen ein anderes Arbeitsverhältnis eingeht. Wird der Kündigungsschutzklage stattgegeben, bestehen zunächst in beiden Arbeitsverhältnissen Urlaubsansprüche, obwohl der Arbeitnehmer die Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen nicht gleichzeitig erfüllen konnte.

Wenn der Arbeitnehmer nach einer rechtswidrigen Kündigung einer anderen Beschäftigung nachgegangen ist, besteht zwar nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG für den Zeitraum der zeitlichen Überschneidung beider Arbeitsverhältnisse bis zur Wiederaufnahme seiner Beschäftigung in dem ursprünglichen Arbeitsverhältnis ein Urlaubsanspruch ausschließlich bei seinem neuen Arbeitgeber. Ein Anspruch gegen den ursprünglichen Arbeitgeber steht dem Arbeitnehmer nach dem Unionsrecht insoweit nicht zu⁵. Die Richtlinie 2003/88/EG enthält jedoch „nur“ Mindestvorgaben, die bei ihrer Umsetzung einzuhalten sind⁶. Diese stehen nationalen Regelungen, die – wie das Bundesurlaubsgesetz – einen höheren Schutz zugunsten des Arbeitnehmers vorsehen, nicht entgegen.

Geht ein Arbeitnehmer ein Doppelarbeitsverhältnis ein, entstehen nach §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG Urlaubsansprüche in beiden Arbeitsverhältnissen. Hinderte bereits das Vorliegen eines Doppelarbeitsverhältnisses per se das Entstehen des Urlaubsanspruchs in einem der Arbeitsverhältnisse, trüge – entgegen der Konzeption des Bundesurlaubsgesetzes – allein der Arbeitnehmer das Risiko der Nichterfüllung seines Urlaubsanspruchs. Vielmehr entsteht gemäß § 4 BUrlG nach erfüllter Wartezeit in jedem Arbeitsverhältnis dem Grunde und der Höhe nach der volle Urlaubsanspruch. Dem entspricht die Regelung in § 6 Abs. 1 BUrlG, der zufolge der Anspruch auf Urlaub nicht besteht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist. Bei einem Wechsel des Arbeitgebers während des Urlaubsjahres steht dem neuen Arbeitgeber keine Anrechnungsbefugnis zu, wenn der frühere Arbeitgeber Urlaub nicht erteilt oder nicht abgegolten hat⁷.

Die Arbeitnehmerin muss sich allerdings unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens der § 11 KSchG und § 615 Satz 2 BGB den Urlaub, den ihr der neue Arbeitgeber gewährt hat, auf ihre Urlaubsansprüche gegen den ersten Arbeitgeberin anrechnen lassen.

Nach der Regelungssystematik des Bundesurlaubsgesetzes sind Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers aus verschiedenen Arbeitsverhältnissen – mit Ausnahme der Regelung in § 6 BUrlG – grundsätzlich unabhängig voneinander zu erfüllen.

Für den Fall, dass ein Arbeitnehmer, den sein früherer Arbeitgeber aufgrund einer unwirksamen Kündigung nicht beschäftigt, mit einem anderen Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis begründet, ohne die Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen erfüllen zu können, enthält das Gesetz keine explizite Regelung.

§ 6 Abs. 1 BUrlG findet auf diese Konstellation keine Anwendung. Die Vorschrift regelt den Urlaubsanspruch, wenn der Arbeitnehmer während des Urlaubsjahres den Arbeitgeber wechselt. Bei aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen wird durch § 6 Abs. 1 BUrlG nur dann der Anspruch im neuen Arbeitsverhältnis ganz oder teilweise ausgeschlossen, wenn Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers bereits im früheren Arbeitsverhältnis erfüllt worden sind und auch im neuen Arbeitsverhältnis kein Urlaubsanspruch auf eine höhere Anzahl von Urlaubstagen als im früheren Arbeitsverhältnis entsteht. Die Regelung des § 6 Abs. 1 BUrlG erfasst jedoch nicht den – hier vorliegenden – Fall, dass ein Arbeitnehmer nach einer Kündigung des Arbeitgebers ein anderweitiges Arbeitsverhältnis eingegangen ist und festgestellt wird, dass das zuerst begründete Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. In einem solchen Fall liegt ein Doppelarbeitsverhältnis vor, das von dem Regelungsbereich des § 6 Abs. 1 BUrlG nicht erfasst wird⁸.

Auch die Anrechnungsvorschriften in § 11 Nr. 1 KSchG und § 615 Satz 2 BGB sind nicht unmittelbar anwendbar. Sie setzen einen Anspruch aus Annahmeverzug gemäß § 615 Satz 1 BGB voraus. Der auf die bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht gerichtete Urlaubsanspruch gegen einen Arbeitgeber, der eine unwirksame Kündigung erklärt hat, beruht nicht auf § 615 Satz 1 BGB, sondern folgt unmittelbar aus dem Bundesurlaubsgesetz⁹.

Die Regelungslücke ist durch eine analoge Heranziehung des § 11 Nr. 1 KSchG und des § 615 Satz 2 BGB zu schließen.

Die analoge Anwendung einer Vorschrift ist nur möglich, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält, deren Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke aufgefasst und im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Die Lücke muss sich demnach aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem Regelungsplan ergeben¹⁰.

Kann der Arbeitnehmer die Arbeitspflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen nicht kumulativ erfüllen, gebietet der aus § 11 Nr. 1 KSchG und § 615 Satz 2 BGB abzuleitende Rechtsgedanke, die Verdopplung von Urlaubsansprüchen durch eine Anrechnung von Urlaubsansprüchen zu vermeiden. Mit Schaffung des § 11 Nr. 1 KSchG verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, den Arbeitnehmer, der in einem Kündigungsrechtsstreit obsiegt, weder besser noch schlechter, sondern grundsätzlich so zu stellen, als hätte keine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses stattgefunden. Der Regelungszweck des § 615 Satz 2 BGB ist ähnlich. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass der Annahmeverzug dem Dienstverpflichteten weder finanzielle Vor- noch Nachteile bringen soll. Er soll nicht mehr erhalten, als er bei normaler Abwicklung des Dienstverhältnisses erhalten hätte. Diese Interessenlage gilt auch für den Urlaub in Doppelarbeitsverhältnissen. Wäre der frühere Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer im Hinblick auf die in seinem Arbeitsverhältnis entstandenen Urlaubsansprüche freizustellen, obwohl der spätere Arbeitgeber ihm bereits bezahlten Jahresurlaub gewährt hat, läge eine nach den Wertungen des Bundesurlaubsgesetzes nicht vorgesehene Verdopplung des Urlaubsanspruchs vor¹¹.

Die entsprechende Anwendung der § 11 Nr. 1 KSchG und § 615 Satz 2 BGB steht im Einklang mit dem unabdingbaren Schutz des gesetzlichen Mindesturlaubs nach §§ 1, 3 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG und den Mindestvorgaben aus Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 GRC. Sie stellt sicher, dass dem Arbeitnehmer ein höherer Urlaubsanspruch unabhängig davon erhalten bleibt, ob er beim alten oder neuen Arbeitgeber entstanden ist, und ist damit für ihn günstiger als das Unionsrecht, nach dem bereits keine Doppelansprüche entstehen.

Eine Anrechnung von Urlaubsansprüchen setzt voraus, dass zwischen dem kündigungsbedingten – rein tatsächlichen – Freiwerden des Arbeitnehmers von der Verpflichtung, seine Arbeitspflicht in dem früheren Arbeitsverhältnis zu erfüllen, und dem Erwerb von Urlaubsansprüchen in dem neuen Arbeitsverhältnis ein kausaler Zusammenhang besteht. Anhaltspunkte hierfür können sich sowohl aus objektiven als auch aus subjektiven Umständen ergeben¹². Von einer Kausalität ist im Regelfall auszugehen, wenn der Arbeitnehmer anstelle des früheren Vollarbeitsverhältnisses ein Arbeitsverhältnis bei einem neuen Arbeitgeber begründet, dass ebenfalls eine vollzeitige Beschäftigung zum Gegenstand hat.

Die Feststellung der Kausalbeziehung ist in erster Linie Sache der Tatsachengerichte. Sie ist lediglich beschränkt revisibel. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob das Landesarbeitsgericht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen und ob es den Tatsachenstoff vollständig verwertet hat¹³.

Ohne dies im Einzelnen zu begründen, ist das Landesarbeitsgericht Niedersachsen im hier entschiedenen Streitfall davon ausgegangen, dass die Arbeitnehmerin erst aufgrund der – kündigungsbedingten – Arbeitsbefreiung bei dem ersten Arbeitgeberin in der Lage war, die Arbeitsverpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis bei ihrem neuen Arbeitgeber zu erfüllen¹⁴. Das ist für das Bundesarbeitsgericht nicht zu beanstanden. Die Arbeitnehmerin konnte ihre Verpflichtung zur Arbeitsleistung aus dem späteren Arbeitsverhältnis nicht erfüllen, ohne von der Arbeitsverpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis mit dem ersten Arbeitgeberin – rein tatsächlich – entbunden zu sein.

Urlaubstage, die der Arbeitnehmerin von ihrem neuen Arbeitgeber gewährt worden sind, sind dabei – entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen¹⁵ – nach Maßgabe der Grundsätze für die Vergleichsberechnung beim Annahmeverzug kalenderjahresbezogen auf die gegenüber dem ersten Arbeitgeberin entstandenen Urlaubsansprüche anzurechnen.

Zwar ist im Rahmen des nach § 11 Nr. 1 KSchG und des § 615 Satz 2 BGB anzustellenden Vergleichs bei Vergütungsansprüchen gemäß gefestigter Rechtsprechung eine Gesamtberechnung vorzunehmen in dem Sinne, dass zunächst die Gesamtvergütung für die infolge des Annahmeverzugs nicht geleisteten Dienste ermittelt und im Anschluss daran die Summe der Einkünfte abgezogen wird, die der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit erzielt hat¹⁶.

Im Rahmen der analogen Anwendung von § 11 Nr. 1 KSchG und § 615 Satz 2 BGB bei der Anrechnung des im neuen Arbeitsverhältnis gewährten Urlaubs ist demgegenüber der Regelungssystematik des Bundesurlaubsgesetzes Rechnung zu tragen. Danach ist der Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub kalenderjahresbezogen ausgestaltet. Der Vergleich zwischen dem im Arbeitsverhältnis mit dem ursprünglichen Arbeitgeber entstandenen Urlaub mit dem im neuen Arbeitsverhältnis gewährten Urlaub ist deshalb abschnittsweise, dh. bezogen auf das jeweilige Kalenderjahr vorzunehmen. Ein im neuen Arbeitsverhältnis gewährter Urlaub, der den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber seinem ursprünglichen Arbeitgeber für dasselbe Jahr übersteigt, vermindert nicht den Urlaubsanspruch gegenüber dem ursprünglichen Arbeitgeber im Folgejahr. Dadurch wird sichergestellt, dass der unabdingbare Schutz des gesetzlichen Mindesturlaubs nach §§ 1, 3 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG unangetastet bleibt.

Nach dem Regelungskonzept des Bundesurlaubsgesetzes ist der Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub kalenderjahresbezogen. Dies folgt nicht nur aus § 1 BUrlG, der jedem Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr einen Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub einräumt. Die Jahresbezogenheit ergibt sich auch aus §§ 4, 5 BUrlG, die hinsichtlich der Anspruchshöhe an das Kalenderjahr anknüpfen, sowie aus § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG, dem zufolge Urlaub grundsätzlich im laufenden Kalenderjahr zu nehmen und zu gewähren ist. Nach § 6 BUrlG besteht Urlaub nicht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist. Die Jahresbezogenheit des Urlaubsanspruchs ist auch prozessrechtlich von Bedeutung; denn der Urlaub eines jeden Kalenderjahres stellt einen gesonderten Streitgegenstand dar¹⁷. Durch die Bindung des Urlaubs an das Kalenderjahr soll gewährleistet werden, dass der Erholungszweck in jedem Jahr erfüllt wird. Ebenso wenig wie eine Urlaubsgewährung im Vorgriff auf das nächste Urlaubsjahr zulässig ist, kann zu viel gewährter Urlaub des Vorjahres auf den Urlaubsanspruch des nächsten Jahres angerechnet werden¹⁸.

Eine jahresübergreifende Gesamtbetrachtung im Rahmen der Urlaubsanrechnung lässt sich auch nicht mit der vom Gerichtshof der Europäischen Union vorgenommenen und für das Bundesarbeitsgericht nach Art. 267 AEUV verbindlichen Auslegung von Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 GRC vereinbaren. Angesichts des nach der Richtlinie 2003/88/EG mit dem Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub verfolgten Ziels zu gewährleisten, dass der Arbeitnehmer zum wirksamen Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit über eine tatsächliche Ruhezeit verfügt, soll der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub tatsächlich ausüben können¹⁹. Dies wäre nicht gewährleistet, wenn wegen einer jahresübergreifenden Anrechnung von Urlaub der Mindesturlaubsanspruch in einem Jahr unterschritten würde.

BAg, Urteil vom 5. Dezember 2023 – 9 AZR 230/22

1. BAG 25.07.2023 – 9 AZR 43/22, Rn. 36; 30.11.2021 – 9 AZR 225/21, Rn. 8, BAGE 176, 251; 19.03.2019 – 9 AZR 406/17, Rn. 21 f., BAGE 166, 176[↩]
2. BAG 19.03.2019 – 9 AZR 406/17, Rn. 28 ff., aaO[↩]
3. vgl. EuGH 25.06.2020 – C-762/18 und – C-37/19 – [Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria] Rn. 69; 12.10.2023 – C-57/22 – [Reditelství silnic a dálnic] Rn. 35 ff.[↩]
4. EuGH 12.10.2023 – C-57/22 – [Reditelství silnic a dálnic] Rn. 38[↩]
5. vgl. EuGH 25.06.2020 – C-762/18 und – C-37/19 – [Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria] Rn. 79 f.[↩]
6. vgl. den ersten Erwägungsgrund zur Richtlinie 2003/88/EG[↩]
7. BAG 21.02.2012 – 9 AZR 487/10, Rn. 15, BAGE 141, 27[↩]
8. vgl. BAG 21.02.2012 – 9 AZR 487/10, Rn. 16, BAGE 141, 27[↩]
9. vgl. BAG 21.02.2012 – 9 AZR 487/10, Rn.20, BAGE 141, 27[↩]
10. vgl. BAG 23.10.2019 – 7 ABR 7/18, Rn.20, BAGE 168, 204; 19.12.2018 – 7 ABR 79/16, Rn. 41; 25.01.2018 – 8 AZR 338/16, Rn. 42 mwN; 12.07.2016 – 9 AZR 352/15, Rn.19; 24.09.2015 – 6 AZR 511/14, Rn. 26 mwN[↩]
11. vgl. BAG 21.02.2012 – 9 AZR 487/10, Rn. 23, BAGE 141, 27[↩]
12. vgl. BAG 6.09.1990 – 2 AZR 165/90, Rn. 43[↩]
13. vgl. zum eingeschränkten Prüfungsmaßstab bei der Kausalitätsfeststellung BAG 30.03.2023 – 2 AZR 309/22, Rn. 11[↩]
14. LAG Niedersachsen 2.05.2022 – 15 Sa 885/21[↩]
15. LAG Niedersachsen 02052022 – 15 Sa 885/21[↩]
16. zuletzt: BAG 13.07.2022 – 5 AZR 498/21, Rn. 37; grundlegend: 22.11.2005 – 1 AZR 407/04, Rn. 21 ff. mwN, BAGE 116, 246[↩]
17. vgl. BAG 31.01.2023 – 9 AZR 456/20, Rn. 63; 23.01.2018 – 9 AZR 200/17, Rn. 26 ff., BAGE 161, 347[↩]
18. vgl. BAG 11.07.2006 – 9 AZR 535/05, Rn. 21; zum „Urlaub im Vorgriff“ bereits BAG 17.01.1974 – 5 AZR 380/73; 16.03.1972 – 5 AZR 357/71[↩]
19. EuGH 14.12.2023 – C-206/22 – [Sparkasse Südpfalz] Rn. 30[↩]