Freigestelltes Personalratsmitglied – und die Wechselschichtzulage

Auch ein freigestelltes Personalratsmitglied kann Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage nach § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD-K, § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 46 Abs. 2 BayPVG haben. Nach § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD-K erhalten Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, monatlich eine Wechselschichtzulage in näher bestimmter Höhe. Diesem Anspruch steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer als freigestelltes Personalratsmitglied tatsächlich keine ständige Wechselschichtarbeit geleistet hat.

Nach Art. 46 Abs. 1 BayPVG führen Mitglieder des Personalrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt; nach Art. 46 Abs. 2 Satz 1 BayPVG hat die Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrats erforderlich ist, keine Minderung der Besoldung oder des Arbeitsentgelts zur Folge. Mit der Vorschrift ist das Benachteiligungsverbot des Art. 8 BayPVG, das generell jede Benachteiligung eines Personalratsmitglieds wegen seiner Tätigkeit als Personalrat untersagt, näher konkretisiert¹. Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Übernahme eines Personalratsamts fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden². Dieses Ziel lässt sich nur erreichen, wenn der Arbeitnehmer weiterhin alle Vergütungsbestandteile erhält, die er ohne Freistellung bekommen hätte³.

Die Regelung des Art. 46 Abs. 2 Satz 1 BayPVG begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Personalratsmitglieds, indem sie dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt. Die Personalratstätigkeit eines Personalratsmitglieds, das sein Amt unentgeltlich als Ehrenamt ausübt, stellt keinen in Erfüllung des Arbeitsvertrags geleisteten Dienst bzw. Arbeit dar⁴. Die Vorschrift gilt für alle Personalratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach Art. 46 Abs. 3 BayPVG. Das Verbot der Minderung des Arbeitsentgelts bedeutet, dass dem Personalratsmitglied das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen ist, das es verdient hätte, wenn es keine Personalratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet hätte. Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen⁵. Die Berechnung der geschuldeten Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Personalratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte⁶.

Zum Arbeitsentgelt im Sinne von Art. 46 Abs. 2 Satz 1 BayPVG gehören alle Vergütungsbestandteile, nicht dagegen Aufwendungsersatz. Zu dem Arbeitsentgelt zählen neben der Grundvergütung insbesondere Zuschläge für Mehr, Über, Nacht, Sonn- und Feiertagsarbeit⁷. Die Tatsache, dass eine bestimmte Tätigkeit von dem freigestellten Personalratsmitglied nicht mehr ausgeübt wird, rechtfertigt nicht den Wegfall der mit der Tätigkeit verbundenen Zulagen. Das freigestellte Personalratsmitglied kann deshalb etwa weiterhin Zulagen für Dienst zu ungünstigen Zeiten (Nacht, Feiertags- und Wochenenddienste) verlangen⁸. Nur wenn der Zweck der Zulage in der Abgeltung bestimmter, durch die Dienstleistung entstandener Aufwendungen besteht – die Zulage also nicht Vergütung ist, sondern neben dieser und zusätzlich zu ihr gewährt wird, entfällt sie mit der Freistellung, sofern das freigestellte Personalratsmitglied diese Aufwendungen nicht mehr hat. Die Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten ist keine derartige Aufwandsentschädigung⁹.

Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Arbeitnehmer Personalratstätigkeit zu Zeiten erbringt, für die die Wechselschichtzulage zu gewähren ist. Im Rahmen der hypothetischen Betrachtung („hätte das Personalratsmitglied im streitigen Zeitraum keine Personalratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet“) ist nicht der konkrete Zeitraum, zu dem das Personalratsmitglied die Tätigkeiten für den Personalrat erbracht hat, in den Blick zu nehmen¹⁰. Das freigestellte Personalratsmitglied muss sich die entsprechenden Zulagen und Zuschläge gerade nicht „verdienen“. Dies liefe dem Ehrenamtsprinzip nach Art. 46 Abs. 1 BayPVG zuwider¹¹. Dementsprechend stellt der Umstand, dass der Arbeitnehmer die Personalratstätigkeit tatsächlich nicht in Wechselschicht erbracht hat, keinen Anhaltspunkt dafür dar, dass er auch dann, wenn er nicht für die Personalratstätigkeit ganz oder teilweise freigestellt worden wäre, seine geschuldete Arbeitsleistung nicht in Wechselschicht erbracht hätte. Zwar wird eine Wechselschichtzulage für die besondere Belastung gewährt, dass die Wechselschichtarbeit erheblich auf den Lebensrhythmus des Arbeitnehmers einwirkt und dabei keine Rücksicht auf die individuellen Erfordernisse der Arbeitnehmer genommen werden kann¹². Diesen Erschwernissen unterliegt der Arbeitnehmer während seiner Personalratstätigkeit nicht. Bei der Vergütung von Personalratsmitgliedern wird diese Erwägung jedoch von der (landes-)gesetzgeberischen Entscheidung für das Lohnausfallprinzip überlagert¹³.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 31.07.1986¹⁴; vielmehr liegt auch dieser Entscheidung (zur Vergütung des Betriebsratsmitglieds an Schlechtwettertagen im Baugewerbe) das Lohnausfallprinzip zugrunde. In den Fällen, in denen die Arbeit ausfällt, ohne dass dies von dem Arbeitgeber nach den Grundsätzen der sogenannten Betriebsrisikolehre zu vertreten ist und kein Anspruch auf Arbeitsentgelt besteht, folgt aus § 37 Abs. 2 BetrVG kein solcher Anspruch aus dem Umstand, dass ein Betriebsratsmitglied Betriebsratstätigkeit ausübt. Diese wird als solche gerade nicht vergütet. Nichts Anderes gilt für Personalratstätigkeit.

Es kommt nicht auf die Frage an, ob der Arbeitnehmer berechtigt war, seine Personalratstätigkeit außerhalb von Wechselschichten abzuleisten. Die Personalratstätigkeit als solche wird nicht vergütet, unabhängig von Zeiten, in denen sie erbracht wird. Auch wenn der Arbeitnehmer seine Personalratstätigkeit ggf. zur „falschen Zeit“ erbracht haben sollte, wäre die Rechtsfolge nicht eine Kürzung des Entgelts um Zulagen und Zuschläge¹⁵.

Es bedarf der Überzeugungsbildung des Arbeitsgerichts, dass der Arbeitnehmer im Zeitraum der streitbefangenen Zahlungen (weiterhin) ständig Wechselschichtarbeit geleistet hätte, wenn er nicht als Personalratsmitglied von der Erbringung der Arbeitsleistung nach Art. 46 Abs. 4 BayPVG freigestellt wäre. Dabei darf das Gericht entscheidend darauf abstellen, dass der Arbeitnehmer in den letzten Monaten vor seiner Freistellung Wechselschichtarbeit geleistet hat. Es bedarf insoweit keines bestimmten „Mindest“zeitraums der vom Arbeitnehmer in der Vergangenheit erbrachten Wechselschichtarbeit, solange nicht zu erkennen ist, dass der Arbeitnehmer nicht weiter Wechselschichtarbeit geleistet hätte, wenn er nicht als Personalratsmitglied von der Erbringung der Arbeitspflicht freigestellt worden wäre. Der Sachverhalt unterscheidet sich damit auch von dem, der Gegenstand der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.05.2016¹⁶ war. Das Bundesarbeitsgericht hatte dort einen Anspruch auf Gewährung von Nachtarbeitszuschlägen verneint, weil die Nichtleistung von Nachtarbeit nicht auf der Freistellung als Betriebsrat, sondern auf der im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer vorgenommenen Verschiebung von dessen Arbeitszeit beruhte¹⁷.

Schließlich liegt in dem Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage auch keine Begünstigung iSd. Art. 8 BayPVG. Steht einem Personalratsmitglied ein Anspruch nach § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD-K, § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 46 Abs. 2 BayPVG zu, der eine Konkretisierung des Benachteiligungsverbots nach Art. 8 BayPVG darstellt, kann darin keine unzulässige Begünstigung liegen. Die Gewährung der Wechselschichtzulage stellt die Gleichbehandlung erst her und begünstigt den Arbeitnehmer nicht unzulässig¹⁸.

Wechselschichtarbeit ist im Geltungsbereich des TVöD-K die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird (§ 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K). Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird (§ 7 Abs. 1 Satz 2 TVöD-K)¹⁹. Die Arbeit muss nach einem Dienst- oder Schichtplan erfolgen, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten im genannten Sinn vorsieht. Der Beschäftigte muss zur Arbeit in allen Schichtarten eingesetzt werden²⁰. Darüber hinaus erfordert § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K für den Bereich der Krankenhäuser, dass der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird. Insofern sind die Anforderungen gegenüber dem Allgemeinen Teil des TVöD erhöht²¹. Die Beschäftigten leisten ständig Wechselschichtarbeit, wenn ihnen diese Tätigkeit dauerhaft vom Arbeitgeber zugewiesen ist und die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht wird²². Der tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung steht es gleich, wenn die ständige Leistung von Wechselschichtarbeit nur deshalb nicht erfolgt, weil der Beschäftigte unter Fortzahlung des Entgelts gemäß § 21 Satz 1 TVöD-K (Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung) in den dort genannten Fällen von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt ist. In diesen Fällen genügt es, wenn der Beschäftigte ohne die Freistellung von der Arbeitsleistung die erforderlichen Schichten geleistet hätte²³. Im Falle der Freistellung als Personalratsmitglied gilt nichts Anderes, denn auch insoweit gilt das Lohnausfallprinzip. Ein anderes Verständnis verstieße gegen das Benachteiligungsverbot des Art. 8 BayPVG.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Juni 2025 – 7 AZR 138/24

1. vgl. Ballerstedt/Schleicher/Faber BayPVG Stand März 2025 Art. 46 Rn. 46; vgl. zu § 46 BPersVG aF BAG 22.05.1986 – 6 AZR 557/85, zu 4 der Gründe[↩]
2. vgl. zu § 37 Abs. 2 BetrVG: BAG 28.08.2024 – 7 AZR 197/23, Rn. 11[↩]
3. vgl. zu § 37 Abs. 2 BetrVG: BAG 27.11.2024 – 7 AZR 291/23, Rn. 13[↩]
4. vgl. zu § 46 Abs. 1 BPersVG aF: BAG 22.05.1986 – 6 AZR 557/85, zu 2 der Gründe[↩]
5. zu § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG aF: BAG 16.11.2011 – 7 AZR 458/10, Rn. 13; BVerwG 30.01.2013 – 6 P 5.12, Rn. 17, BVerwGE 145, 368; vgl. zu § 37 BetrVG BAG 27.11.2024 – 7 AZR 291/23, Rn. 12[↩]
6. vgl. zu § 37 BetrVG: BAG 28.08.2024 – 7 AZR 197/23, Rn. 12[↩]
7. vgl. zu § 37 BetrVG: BAG 28.08.2024 – 7 AZR 197/23, Rn. 13[↩]
8. vgl. zu § 46 BPersVG aF: BAG 16.11.2011 – 7 AZR 458/10, Rn. 16[↩]
9. vgl. zu § 39 NPersVG: BVerwG 13.09.2001 – 2 C 34.00[↩]
10. vgl. BAG 28.08.2024 – 7 AZR 197/23, Rn. 18[↩]
11. vgl. zu § 37 Abs. 2 BetrVG: BAG 28.08.2024 – 7 AZR 197/23, Rn. 25[↩]
12. zur Wechselschichtzulage nach § 12 Abs. 4 Satz 1 TV-N Berlin BAG 4.07.2024 – 6 AZR 245/23, Rn. 32[↩]
13. vgl. zu § 37 Abs. 2 BetrVG: Thüsing/Tambour Anm. AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 181[↩]
14. BAG 31.07.1986 – 6 AZR 298/84[↩]
15. vgl. zu § 37 Abs. 2 BetrVG: BAG 28.08.2024 – 7 AZR 197/23, Rn. 26; krit. Thüsing/Tambour Anm. AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 181; Roll ArbRAktuell 2025, 42[↩]
16. BAG 18.05.2016 – 7 AZR 401/14[↩]
17. BAG 18.05.2016 – 7 AZR 401/14, Rn. 16[↩]
18. vgl. zu § 37 Abs. 2 BetrVG: BAG 27.11.2024 – 7 AZR 291/23, Rn. 23[↩]
19. vgl. BAG 24.03.2010 – 10 AZR 58/09, Rn. 14, BAGE 134, 34[↩]
20. BAG 26.05.2020 – 9 AZR 129/19, Rn.20; 24.03.2010 – 10 AZR 58/09, Rn. 16, aaO[↩]
21. BAG 24.05.2018 – 6 AZR 191/17, Rn. 15, BAGE 163, 47; 24.03.2010 – 10 AZR 58/09, Rn. 17, aaO[↩]
22. BAG 24.05.2018 – 6 AZR 191/17, Rn. 13, aaO[↩]
23. zum inhaltsgleichen § 21 Satz 1 TVöD-VKA: BAG 26.05.2020 – 9 AZR 129/19, Rn. 25; zu § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD in Verbindung mit § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K BAG 24.03.2010 – 10 AZR 152/09, Rn. 22[↩]