Kün­di­gung wegen haft­be­ding­ter Arbeits­un­fä­hig­keit – und der mög­li­che Frei­gän­ger­sta­tus

Aus § 241 Abs. 2 BGB folgt eine Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, bei der Erlan­gung des Frei­gän­ger­sta­tus' des Arbeit­neh­mers mit­zu­wir­ken, wenn dies für den Arbeit­ge­ber nicht risi­ko­be­haf­tet ist. Im Rah­men der Mit­wir­kungs­pflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB kann den Arbeit­ge­ber im Ein­zel­fall die Oblie­gen­heit tref­fen, vor Aus­spruch einer Kün­di­gung wegen haft­be­ding­ter Arbeits­ver­hin­de­rung den Voll­zugs­plan abzu­war­ten.

Kün­di­gung wegen haft­be­ding­ter Arbeits­un­fä­hig­keit – und der mög­li­che Frei­gän­ger­sta­tus

Nach § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kün­di­gung rechts­un­wirk­sam, wenn sie sozi­al unge­recht­fer­tigt ist. Sozi­al unge­recht­fer­tigt ist eine Kün­di­gung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie nicht durch Grün­de, die u.a. in der Per­son des Arbeit­neh­mers lie­gen, bedingt ist.

Nach der Recht­spre­chung des BAG zählt eine Arbeits­ver­hin­de­rung des Arbeit­neh­mers, die auf einer Straf- oder Unter­su­chungs­haft beruht, zu den per­so­nen­be­ding­ten Kün­di­gungs­grün­den 1. Eine ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung kommt nur in Betracht, wenn die der Ver­ur­tei­lung zu Grun­de lie­gen­de Tat einen Bezug zum Arbeits­ver­hält­nis hat oder der Arbeit­neh­mer auf ande­re Wei­se arbeits­ver­trag­li­che Pflich­ten, ins­be­son­de­re sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me, ver­letzt hat. Dar­auf beruft sich die Arbeit­ge­be­rin jedoch nicht. Sie stützt die Kün­di­gung aus­schließ­lich auf die haft­be­ding­ten Abwe­sen­heits­zei­ten des Arbeit­neh­mers. Es gel­ten vor­lie­gend mit­hin die Grund­sät­ze einer per­so­nen­be­ding­ten Kün­di­gung.

Vor­aus­set­zung einer Kün­di­gung wegen haft­be­ding­ter Arbeits­ver­hin­de­rung ist nach der Recht­spre­chung des BAG, dass der Arbeit­neh­mer für eine ver­hält­nis­mä­ßig erheb­li­che Zeit nicht in der Lage sein wird, sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen zu erfül­len 2. Die Nicht­er­fül­lung der Arbeits­pflicht muss sich außer­dem nach­tei­lig auf das Arbeits­ver­hält­nis aus­wir­ken. Da der Arbeit­ge­ber im Fall der haft­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers typi­scher­wei­se von der Lohn­zah­lungs­pflicht befreit ist, hängt es von der Dau­er sowie Art und Aus­maß der betrieb­li­chen Aus­wir­kun­gen ab, ob die Inhaf­tie­rung geeig­net ist, einen Grund zur Kün­di­gung abzu­ge­ben 3. Liegt eine beacht­li­che Stö­rung vor, bedarf es der abschlie­ßen­den, alle Umstän­de des Ein­zel­falls ein­be­zie­hen­den Abwä­gung, ob es dem Arbeit­ge­ber unter Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le unzu­mut­bar war, das Arbeits­ver­hält­nis bis zum Weg­fall des Hin­de­rungs­grun­des fort­zu­set­zen 3. Sowohl bei der Fra­ge, ob von einer erheb­li­chen Stö­rung des Aus­tausch­ver­hält­nis­ses aus­zu­ge­hen ist, als auch bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung ist im Fall einer Kün­di­gung wegen Ver­bü­ßung einer Frei­heits­stra­fe zu berück­sich­ti­gen, dass der Arbeit­neh­mer die Arbeits­ver­hin­de­rung in aller Regel zu ver­tre­ten hat. Des­halb sind dem Arbeit­ge­ber zur Über­brü­ckung des Arbeits­aus­falls regel­mä­ßig nicht die glei­chen Anstren­gun­gen und Belas­tun­gen zuzu­mu­ten wie etwa bei einer Krank­heit 3.

Im Ein­zel­nen geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt seit sei­ner Ent­schei­dung vom 25.11.2010 davon aus, dass es der Dar­le­gung kon­kre­ter Betriebs­ab­lauf­stö­run­gen nicht bedarf bei Frei­heits­stra­fen, die 24 Mona­te über­stei­gen, wenn eine Ent­las­sung vor Ablauf von zwei Jah­ren nicht sicher zu erwar­ten steht 4. Ande­rer­seits lehnt der Senat die Bil­dung eines "abso­lu­ten" Kün­di­gungs­grun­des bei lan­gen Frei­heits­stra­fen ab 5. Die Ver­ur­tei­lung zu einer Haft­stra­fe von mehr als 24 Mona­ten führt also nicht auto­ma­tisch und zwangs­läu­fig, d.h. ohne wei­te­re Prü­fung, zur Wirk­sam­keit einer Kün­di­gung. Viel­mehr fragt der Senat danach, ob dem Arbeit­ge­ber Über­brü­ckungs­maß­nah­men zumut­bar sind 6. Aus § 241 Abs. 2 BGB folgt nach Mei­nung des BAG eine Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, bei der Erlan­gung des Frei­gän­ger­sta­tus des Arbeit­neh­mers mit­zu­wir­ken, wenn dies für den Arbeit­ge­ber nicht risi­ko­be­haf­tet ist 7. Um das Risi­ko einer Beschäf­ti­gung im Rah­men des Frei­gän­ger­sta­tus beur­tei­len zu kön­nen, muss er indes wis­sen, wegen wel­cher Tat der Arbeit­neh­mer ver­ur­teilt wur­de. Dar­aus fol­gert das BAG ein Recht des Arbeit­ge­bers, Ein­sicht in das Straf­ur­teil zu neh­men 8. Ver­wehrt der Arbeit­neh­mer die Ein­sicht, ent­fällt die Mit­wir­kungs­pflicht des Arbeit­ge­bers. In der Ent­schei­dung vom 24.03.2011 9 hat der Zwei­te Senat die Aus­sa­gen zu einem künf­ti­gen Frei­gang im Rah­men eines Voll­zugs­plans berück­sich­tigt, aller­dings in jenem Fall zu Las­ten des Arbeit­neh­mers. Der Voll­zugs­plan lehn­te in jenem Fall Frei­gang voll­stän­dig ab. Eine Über­prü­fung der Ent­schei­dung war laut Voll­zugs­plan "im Rah­men einer lang­fris­ti­gen voll­zug­li­chen Per­spek­tiv­pla­nung … nach erfolg­ter Bewäh­rung des Arbeit­neh­mers in Voll­zugs­lo­cke­run­gen" nach Ablauf von zehn Mona­ten ange­dacht. Dies hat das BAG für unge­nü­gend erach­tet. Die Pflicht des Arbeit­ge­bers, den Arbeit­neh­mer in sei­nem Reso­zia­li­sie­rungs­be­mü­hen zu unter­stüt­zen, gehe nicht so weit, "die­sem auf die vage Aus­sicht hin, in fer­ner Zukunft eine Voll­zugs­lo­cke­rung zu errei­chen, den Arbeits­platz bis zu einer Klä­rung, gege­be­nen­falls über Mona­te hin­weg frei­zu­hal­ten" 10.

Das Arbeits­ge­richt Ulm ent­wi­ckelt die Grund­sät­ze dahin­ge­hend wei­ter, dass den Arbeit­ge­ber im Rah­men der Mit­wir­kungs­pflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB eine Oblie­gen­heit tref­fen kann, den Voll­zugs­plan abzu­war­ten, falls die Erlan­gung des Frei­gän­ger­sta­tus nicht voll­kom­men aus­ge­schlos­sen erscheint. Dies gilt zumin­dest bei einem Haft­an­tritt ohne vor­an­ge­gan­ge­ner Unter­su­chungs­haft. In die­sem Fall sieht das Gesetz vor, dass unmit­tel­bar nach dem Auf­nah­me­ver­fah­ren und der Behand­lungs­un­ter­su­chung gemäß §§ 5 und 6 StVoll­zG ein Voll­zugs­plan erstellt wird. Der Voll­zugs­plan ent­hält gemäß § 7 Abs. 2 StVoll­zG zwin­gend Anga­ben zur Mög­lich­keit einer Beschäf­ti­gung im Rah­men des Frei­gangs. Die vom BAG sta­tu­ier­te Mit­wir­kungs­pflicht bei der Erlan­gung des Frei­gän­ger­sta­tus wäre bedeu­tungs­los, wenn der Arbeit­ge­ber unmit­tel­bar nach Haft­an­tritt und noch vor Erstel­lung des Voll­zugs­plans durch eine Kün­di­gung "voll­ende­te Tat­sa­chen" schaf­fen könn­te. Selbst wenn der Voll­zugs­plan sodann einen Frei­gang mit frei­em Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis vor Ablauf der Kün­di­gungs­frist ermög­licht, hät­te dies für den Arbeit­neh­mer kei­nen Nut­zen. Wenn man mit dem BAG eine Mit­wir­kungs­pflicht bei der Erlan­gung des Frei­gän­ger­sta­tus gemäß § 241 Abs. 2 BGB befür­wor­tet, so setzt die­se Pflicht i.d.R. vor­aus, dass der Voll­zugs­plan abge­war­tet wird. Vor Erlass des Voll­zugs­plan besteht noch über­haupt kei­ne Grund­la­ge für eine ver­läss­li­che Pro­gno­se, wie lan­ge die haft­be­ding­te Arbeits­ver­hin­de­rung andau­ern wird. Für die Auf­stel­lung einer sol­chen Pro­gno­se bestehen zwei Mög­lich­kei­ten. Ent­we­der man stellt aus­schließ­lich auf die im Straf­ur­teil ver­häng­te Frei­heits­stra­fe ab oder man berück­sich­tigt dar­über hin­aus die Erlan­gung eines Frei­gän­ger­sta­tus. Folgt man der ers­ten Alter­na­ti­ve, so wür­de eine Frei­heits­stra­fe von mehr als 24 Mona­ten einen abso­lu­ten Kün­di­gungs­grund bil­den. Die Berück­sich­ti­gung des Ein­zel­falls wäre nicht mög­lich. Berück­sich­tigt man hin­ge­gen den Frei­gän­ger­sta­tus bei der Zumut­bar­keit von Über­brü­ckungs­maß­nah­men, so muss regel­mä­ßig der Voll­zugs­plan abge­war­tet wer­den. Die Mit­wir­kungs­pflicht des Arbeit­ge­bers bei der Erlan­gung des Frei­gän­ger­sta­tus impli­ziert dies. Da die Erstel­lung des Voll­zugs­plans gesetz­lich vor­ge­se­hen ist, kann sich der Arbeit­ge­ber nach Auf­fas­sung des Arbeits­ge­richts auch nicht dar­auf beru­fen, er habe die­se Vor­schrif­ten nicht gekannt.

Legt man die­se Maß­stä­be zu Grun­de, liegt kein per­so­nen­be­ding­ter Kün­di­gungs­grund vor. Es wäre der Arbeit­ge­be­rin zumut­bar gewe­sen, bis zum Zeit­punkt des Frei­gangs Ende Mai /​Anfang Juni 2015, d.h. für acht Mona­te, Über­brü­ckungs­maß­nah­men zu tref­fen. Die Arbeits­ver­hin­de­rung des Arbeit­neh­mers ende­te noch vor Ablauf der Kün­di­gungs­frist am 30.06.2015. Der Ein­wand der Arbeit­ge­be­rin, im Zeit­punkt des Kün­di­gungs­aus­spruchs sei die­ser Umstand noch nicht bekannt gewe­sen, ändert an der Bewer­tung nichts. Es bestand näm­lich für die Arbeit­ge­be­rin die Oblie­gen­heit, vor Aus­spruch der Kün­di­gung zumin­dest den Zeit­raum bis zum Erlass des Voll­zugs­plans zu über­brü­cken. Erst ab die­sem Zeit­punkt war eine ver­läss­li­che Pro­gno­se­ent­schei­dung mög­lich gewe­sen. Nach Auf­fas­sung des Arbeits­ge­richts ist die Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers für die Arbeit­ge­be­rin der­zeit nicht risi­ko­be­haf­tet. Nach den vor­ge­leg­ten Berich­ten und auch nach dem Voll­zugs­plan ("Auf­ar­bei­tung der frü­he­ren Sucht­pro­ble­ma­tik") ist der Arbeit­neh­mer seit län­ge­rer Zeit nicht mehr dro­gen­süch­tig. Die Jus­tiz­voll­zugs­an­stalt U. ver­neint daher eine Miss­brauchs­ge­fahr bei voll­zugs­lo­ckern­den Maß­nah­men. Das Arbeits­ge­richt schließt sich die­ser Auf­fas­sung an. Es steht der­zeit nicht zu befürch­ten, dass der Arbeit­neh­mer im Betrieb mit Betäu­bungs­mit­teln han­deln wird. Der Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin, meh­re­re Kol­le­gen hät­ten eine Zusam­men­ar­beit mit dem Arbeit­neh­mer abge­lehnt, ist zu pau­schal. Die Mit­wir­kungs­pflicht der Arbeit­ge­be­rin gemäß § 241 Abs. 2 BGB ent­fällt schließ­lich auch nicht etwa auf­grund einer Ver­wei­ge­rung des Arbeit­neh­mers, Ein­sicht in das Straf­ur­teil zu neh­men. Ein sol­ches erfolg­lo­ses Ver­lan­gen der Arbeit­ge­be­rin ist nicht vor­ge­tra­gen.

Es kann offen blei­ben, ob der Arbeit­neh­mer sei­ner Arbeit­ge­be­rin den bevor­ste­hen­den Erlass eines Voll­zugs­plans ange­kün­digt hat. Der Erlass eines Voll­zugs­plans nach Antritt der Haft ist im Gesetz vor­ge­se­hen. Inso­fern hät­te sich die Arbeit­ge­be­rin infor­mie­ren müs­sen. Eben­so ist uner­heb­lich, ob die Mög­lich­keit eines Lang­zeit-Sab­ba­ti­cals berück­sich­tigt wer­den muss und ob die Betriebs­rats­an­hö­rung ord­nungs­ge­mäß erfolg­te.

Arbeits­ge­richt Ulm, Urteil vom 2. Juli 2015 – 2 Ca 411/​14

  1. BAG 25.11.2010 – 2 AZR 984/​08, Rn. 12, NZA 2011, 686[]
  2. BAG 25.11.2010 – 2 AZR 984/​08, Rn. 14, NZA 2011, 686[]
  3. BAG 25.11.2010 a.a.O.[][][]
  4. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/​09, Rn. 23, AP zu § 1 KSchG 1969 Per­so­nen­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 33; BAG 25.11.2010 a.a.O., Rn. 21 ff.[]
  5. BAG 25.11.2010 a.a.O.- Rn. 27[]
  6. BAG 25.11.2010 a.a.O., Rn. 27[]
  7. BAG 24.03.2011 a.a.O., Rn. 26; BAG 25.11.2010 a.a.O., Rn. 28[]
  8. BAG 25.11.2010 a.a.O., Rn. 28[]
  9. a.a.O.[]
  10. BAG 24.03.2011 a.a.O., Rn. 26[]