Schwerbehinderter Stellenbewerber im öffentlichen Dienst – und das Vorstellungsgespräch

Schwerbehinderte Bewerber sollen durch das in § 82 Satz 2 SGB IX aF genannte Vorstellungsgespräch die Möglichkeit erhalten, ihre Chancen im Auswahlverfahren zu verbessern. Sie sollen die Chance haben, den Arbeitgeber von ihrer fachlichen und persönlichen Eignung zu überzeugen. Der Begriff „Vorstellungsgespräch“ in § 82 Satz 2 SGB IX aF ist dahin auszulegen, dass er – auch bei mehrstufigen Auswahlprozessen – grundsätzlich alle Instrumente des Verfahrens der Personalauswahl unabhängig von ihrer Bezeichnung, der angewandten Methode und der konkreten Durchführungsform erfasst, die nach der eigenen Konzeption des Arbeitgebers erforderlich sind, um sich ein umfassendes Bild von der fachlichen und persönlichen Eignung des Bewerbers zu machen.

Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) verbietet. Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich dieses Gesetzes eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen einer Behinderung. Zudem dürfen Arbeitgeber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Im Einzelnen gelten hierzu nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF die Regelungen des AGG.

Der Stellenbewerber wird dadurch, dass er von dem beklagten Land im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren für die ausgeschriebene Stelle nicht berücksichtigt wird, unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt, wenn er eine weniger günstige Behandlung erfahren hat als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Darauf, ob eine vom beklagten Land ausgewählte Bewerberin die Stelle angetreten hat, kommt es nicht an¹.

Hat das beklagte Land den Stellenbewerber entgegen seiner Verpflichtung nach § 82 Satz 2 SGB IX aF nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, begründet dieser Umstand die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass der Stellenbewerber wegen seiner (Schwer)Behinderung benachteiligt wurde.

Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der Benachteiligung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen.

Soweit es – wie hier – um eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hierfür nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt².

§ 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat³.

Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen⁴.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts begründet der Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, mithin auch der Verstoß des öffentlichen Arbeitgebers gegen die in § 82 Satz 2 SGB IX aF geregelte Pflicht, eine/n schwerbehinderte/n Bewerber/in zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der (Schwer)Behinderung. Diese Pflichtverletzungen sind nämlich grundsätzlich geeignet, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein⁵.

Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben⁶.

Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, ist nur eigeschränkt revisibel. Die revisionsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Würdigung der Tatsachengerichte möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt⁷.

Danach besteht die Vermutung, dass der Stellenbewerber die unmittelbare Benachteiligung wegen seiner (Schwer)Behinderung erfahren hat. Das beklagte Land war nach § 82 Satz 2 SGB IX aF verpflichtet, den schwerbehinderten Stellenbewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Anders als das Landesarbeitsgericht angenommen hat, war es dieser Verpflichtung mit der Einladung zu dem Auswahlgespräch am 22.12.2016 nicht ausreichend nachgekommen. Es hätte den fachlich nicht offensichtlich ungeeigneten Stellenbewerber, anstatt ihm unter dem 27.12.2016 eine Absage zu erteilen, zudem zu der Potenzialanalyse einladen müssen. Der Umstand, dass dies unterblieben ist, begründet die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass der Stellenbewerber wegen seiner (Schwer)Behinderung benachteiligt wurde.

Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf⁸ war das beklagte Land im hier entschiedenen Fall seiner Verpflichtung, den schwerbehinderten Stellenbewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, nicht bereits dadurch nachgekommen, dass es diesen zu dem Auswahlgespräch am 22.12.2016 eingeladen hat. Es hätte den Stellenbewerber, anstatt ihm mit Schreiben vom 27.12.2016 eine Absage zu erteilen, auch zu der Potenzialanalyse einladen müssen. Der Begriff „Vorstellungsgespräch“ in § 82 Satz 2 SGB IX aF ist nicht eng im Sinne eines Gesprächs, in dem sich der Bewerber einmalig vorstellt, zu verstehen, sondern weit auszulegen. Er umfasst – auch bei mehrstufigen Auswahlprozessen – grundsätzlich alle Instrumente im Verfahren der Personalauswahl⁹ unabhängig von ihrer Bezeichnung (zB als Auswahlgespräch, Test, Assessment Center, Interview etc.), der angewandten Methode (zB biografie, test- oder simulationsorientierte Verfahren) und der konkreten Durchführungsform (zB Rollenspiele, Fallbeispiele, Ad-hoc-Präsentationen etc.), die nach der eigenen Konzeption des Arbeitgebers erforderlich sind, um sich einen umfassenden Eindruck von der fachlichen und persönlichen Eignung des Bewerbers zu machen. Dies folgt aus einer am Sinn und Zweck orientierten Auslegung des Begriffs „Vorstellungsgespräch“ in § 82 Satz 2 SGB IX aF unter Berücksichtigung der in Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG sowie in Art. 5 Abs. 3, Art.? 27 Abs. ?1 und Art. 2 Unterabs. 3 UN-BRK getroffenen Bestimmungen.

Wie ausgeführt, sollen schwerbehinderte Bewerber/innen nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch das in § 82 Satz 2 SGB IX aF genannte Vorstellungsgespräch ihre Chancen im Auswahlverfahren verbessern können. Sie sollen die Möglichkeit haben, den Arbeitgeber von ihrer Eignung zu überzeugen, wobei der Begriff der „Eignung“ als umfassendes Qualifikationsmerkmal zu verstehen ist, das die ganze Persönlichkeit des Bewerbers über rein fachliche Gesichtspunkte hinaus erfasst. Insoweit verweist der Begriff „Eignung“ ganz allgemein auf die Eigenschaften, welche die zu besetzende Stelle erfordert. Über die fachlichen Gesichtspunkte hinaus gehören zur Eignung deshalb insbesondere die oftmals als „charakterliche Eignung“ bezeichnete Eignung und die gesundheitliche Eignung; aber auch sonstige körperliche und psychische Voraussetzungen, die Teamfähigkeit sowie Umgangsformen und Fähigkeiten im Umgang mit Menschen, zB mit Publikumsverkehr, und Führungsqualitäten können – je nach dem Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle – dazugehören.

Bereits dieser Gesetzeszweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs „Vorstellungsgespräch“ in § 82 Satz 2 SGB IX aF dahin, dass er – auch bei mehrstufigen Auswahlprozessen – grundsätzlich alle Instrumente des Verfahrens der Personalauswahl unabhängig von ihrer Bezeichnung, der angewandten Methode und der konkreten Durchführungsform erfasst, die nach der eigenen Konzeption des Arbeitgebers erforderlich sind, um sich ein umfassendes Bild von der fachlichen und persönlichen Eignung des Bewerbers zu machen. Andernfalls hätte der schwerbehinderte Mensch entgegen dem gesetzgeberischen Anliegen nicht die Möglichkeit, einen nach dem bisherigen Verlauf des Auswahlverfahrens ggf. bestehenden Vorsprung anderer, nicht schwerbehinderter Bewerber durch einen umfassenden persönlichen Eindruck auszugleichen.

Nach alledem ist es zwar – auch im Hinblick auf die Regelung in § 82 Satz 2 SGB IX aF – nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass der Arbeitgeber mehrstufig in dem Sinne verfährt, dass er zunächst mit allen Bewerber/innen auf einer ersten Stufe ein Vorstellungsgespräch führt und sodann nur diejenigen, die auf dieser ersten Stufe überzeugt haben, zu einem weiterführenden Auswahlgespräch, Test etc. einlädt. Allerdings kommt der öffentliche Arbeitgeber mit der Einladung eines/r schwerbehinderten Bewerbers/in allein zu dem auf der ersten Stufe stattfindenden Vorstellungsgespräch seiner Verpflichtung nach § 82 Satz 2 SGB IX aF nur dann nach, wenn er sich bereits aufgrund dieses Vorstellungsgesprächs einen umfassenden Eindruck darüber verschaffen kann, ob diese/r Bewerber/in über die fachliche und persönliche Eignung verfügt, die für die zu besetzende Stelle erforderlich ist.

Eine weite Auslegung des Begriffs „Vorstellungsgespräch“ in § 82 Satz 2 SGB IX aF in dem unter Rn. 46 ausgeführten Sinn ist auch mit Blick auf die in Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG sowie in Art. 5 Abs. 3, Art.? 27 Abs. ?1 und Art. 2 Unterabs. 3 UN-BRK getroffenen Bestimmungen geboten.

Nach Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 2000/78/EG haben die Mitgliedstaaten angemessene Vorkehrungen zu treffen, um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten, was nach Art. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/78/EG bedeutet, dass der Arbeitgeber die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen hat, um Menschen mit Behinderung ua. nicht nur den Zugang zur Beschäftigung, sondern auch den beruflichen Aufstieg zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den Arbeitgeber unverhältnismäßig belasten¹⁰.

Art. 5 Abs. 3 UN-BRK bestimmt, dass die Vertragsstaaten zur Förderung der Gleichberechtigung und zur Beseitigung von Diskriminierungen alle geeigneten Schritte unternehmen, um die Bereitstellung angemessener Vorkehrungen zu gewährleisten. Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a UN-BRK sichern und fördern die Vertragsstaaten die Verwirklichung des Rechts auf Arbeit durch geeignete Schritte, einschließlich des Erlasses von Rechtsvorschriften, um ua. „Diskriminierung aufgrund von Behinderung in allen Angelegenheiten im Zusammenhang mit einer Beschäftigung gleich welcher Art, einschließlich der Auswahl, Einstellungs- und Beschäftigungsbedingungen, der Weiterbeschäftigung, des beruflichen Aufstiegs sowie sicherer und gesunder Arbeitsbedingungen zu verbieten“. Zudem bestimmt Art. 2 Unterabs. 3 UN-BRK, dass von der „Diskriminierung aufgrund von Behinderung“ alle Formen der Diskriminierung erfasst sind, einschließlich der Versagung angemessener Vorkehrungen. Die Bestimmungen der UN-BRK sind Bestandteil der Unionsrechtsordnung¹¹ und damit zugleich Bestandteil des – unionsrechtskonform auszulegenden – deutschen Rechts¹². Der Umstand, dass die UN-BRK seit ihrem Inkrafttreten integrierender Bestandteil der Unionsrechtsordnung ist, führt darüber hinaus dazu, dass auch die Richtlinie 2000/78/EG ihrerseits nach Möglichkeit in Übereinstimmung mit diesem Übereinkommen auszulegen ist¹³.

Sowohl Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG als auch Art. 5 Abs. 3 und Art.? 27 Abs. ?1 UN-BRK gebieten es nach alledem, den Begriff „Vorstellungsgespräch“ in § 82 Satz 2 SGB IX aF weit dahin auszulegen, dass er – auch bei mehrstufigen Auswahlprozessen – grundsätzlich alle Instrumente des Verfahrens der Personalauswahl unabhängig von ihrer Bezeichnung, der angewandten Methode und der konkreten Durchführungsform erfasst, die nach der eigenen Konzeption des Arbeitgebers erforderlich sind, um sich ein umfassendes Bild von der fachlichen und persönlichen Eignung des schwerbehinderten Bewerbers zu machen. Nur so kann dem Anliegen der Richtlinie 2000/78/EG und der UN-BRK effektiv Rechnung getragen werden.

Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts hat das beklagte Land gegen seine Verpflichtung aus § 82 Satz 2 SGB IX aF verstoßen, den schwerbehinderten Stellenbewerber zu einem Vorstellungsgespräch für die zu besetzende Stelle als „Fachbereichsleitung Marketing und Kommunikation in der Zentrale“ einzuladen.

Das beklagte Land ist seiner Verpflichtung aus § 82 Satz 2 SGB IX aF, den schwerbehinderten Stellenbewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, nicht bereits mit der Einladung vom 12.12.2016 zum Auswahlgespräch am 22.12.2016 nachgekommen. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts war auch die im Anschluss an das Auswahlgespräch vom 22.12.2016 durchgeführte Potenzialanalyse Teil des Vorstellungsgesprächs iSv. § 82 Satz 2 SGB IX aF, zu dem der Stellenbewerber – anstatt ihm unter dem 27.12.2016 eine Absage zu erteilen – hätte eingeladen werden müssen. Der Umstand, dass das beklagte Land das Auswahlverfahren zweistufig durchgeführt hat, ändert daran nichts, weil die Potenzialanalyse nach der eigenen Konzeption des beklagten Landes dazu diente, sich – über die fachliche Eignung der Bewerber/innen hinaus – ein Bild von einem bzw. mehreren für die Auswahlentscheidung relevanten Persönlichkeitsmerkmal/en der Bewerber/innen, nämlich ihrer Eignung als Führungskraft machen zu können.

Bei der hier vom Bau- und Liegenschaftsbetrieb (BLB N) des beklagten Landes ausgeschriebenen Stelle einer „Fachbereichsleitung Marketing und Kommunikation in der Zentrale“ handelt es sich um die Stelle einer Führungskraft, deren Auswahl beim BLB N generell zweistufig, nämlich auf der Grundlage eines ca. einstündigen Auswahlgesprächs und einer ca. fünfstündigen Potenzialanalyse erfolgt, die ihrerseits aus schriftlichen Tests, einem Interview und Präsentationen besteht. Hierauf hatte der BLB N den Stellenbewerber mit seiner E-Mail vom 12.12.2016 auch hingewiesen. Es kann dahinstehen, welche Aspekte der Eignung der Bewerber/innen Gegenstand des Auswahlgesprächs vom 22.12.2016 waren, jedenfalls diente die Potenzialanalyse nach der eigenen Konzeption des beklagten Landes dazu, sich ein Bild von einem Aspekt der persönlichen Eignung der Bewerber/innen machen zu können, nämlich ihrer Eignung als Führungskraft, der nach dem Anforderungsprofil der Stelle eine unabdingbare Voraussetzung für die Stellenbesetzung und der nicht Gegenstand des Auswahlgesprächs vom 22.12.2016 war. Insoweit sollte – worauf das beklagte Land den Stellenbewerber in seiner E-Mail vom 12.12.2016 ebenfalls hingewiesen hat – mit der Potenzialanalyse ein Abgleich der Kompetenzen der Bewerber/innen mit dem speziellen Anforderungsprofil für Führungskräfte im BLB N erfolgen.

Eine andere Bewertung ist vorliegend auch nicht deshalb geboten, weil in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass der öffentliche Arbeitgeber einen Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich mangels ausreichender fachlicher Eignung schon auf der sogenannten ersten Stufe des Auswahlverfahrens von der weiteren Mitbetrachtung ausschließen kann, wenn dieser das Anforderungsprofil einer Stelle nicht erfüllt und ihm daher die fachliche Eignung fehlt¹⁴. Unabhängig davon, aus welchen Gründen der Stellenbewerber aus Sicht des beklagten Landes im Auswahlgespräch am 22.12.2016 nicht überzeugt hatte, kann das beklagte Land aus dieser Rechtsprechung hier nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im vorliegenden Rechtsstreit geht es nicht um die Frage der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG, sondern um die Frage, ob das beklagte Land einer spezifischen, zugunsten schwerbehinderter Bewerber bestehenden Verfahrenspflicht, nämlich der Pflicht zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nachgekommen ist. Auch in einem zwei- oder mehrstufigen Auswahlverfahren sind damit die Begrifflichkeiten der diese Pflicht enthaltenden Gesetzesbestimmung, und damit der Begriff des Vorstellungsgesprächs iSv. § 82 Satz 2 SGB IX aF zugrunde zu legen.

Das beklagte Land kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ein etwaiger Verstoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX aF sei durch die nachträgliche Einladung des Stellenbewerbers zur Teilnahme an der Potenzialanalyse geheilt worden. Das beklagte Land hatte sich erst, nachdem es dem Stellenbewerber mit E-Mail vom 27.12.2016 eine Absage erteilt hatte, im Rahmen des vom Stellenbewerber eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf am 6.01.2017 durch gerichtlichen Vergleich verpflichtet, den Stellenbewerber nachträglich zu der Potenzialanalyse einzuladen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Verstoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX aF nicht nachträglich „geheilt“ oder „beseitigt“ werden¹⁵.

Der Umstand, dass das beklagte Land den Stellenbewerber entgegen den Vorgaben des § 82 Satz 2 SGB IX aF, anstatt ihm unter dem 27.12.2016 eine Absage zu erteilen, nicht zu der Potenzialanalyse eingeladen hat, begründet nach alledem die Vermutung, dass der Stellenbewerber die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen seiner (Schwer)Behinderung erfahren hat.

Das beklagte Land hat die auf den Verstoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX aF gestützte Vermutung, dass der Stellenbewerber wegen seiner (Schwer)Behinderung benachteiligt wurde, nicht widerlegt.

Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, muss der Arbeitgeber – wie ausgeführt – grundsätzlich Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben. Zur Widerlegung der auf den Verstoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX aF gestützten Kausalitätsvermutung reicht dies allerdings nicht aus; hinzukommen muss in einem solchen Fall vielmehr, dass die Gründe nicht die fehlende fachliche Eignung des Bewerbers/der Bewerberin betreffen. Diese zusätzliche Anforderung folgt aus der in § 82 Satz 3 SGB IX aF getroffenen Bestimmung, wonach eine Einladung des schwerbehinderten Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch nur dann entbehrlich ist, wenn diesem die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Die Widerlegung der aus einem Verstoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX aF folgenden Vermutung setzt daher den Nachweis voraus, dass die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch aufgrund von Umständen unterblieben ist, die weder einen Bezug zur Behinderung aufweisen noch die fehlende fachliche Eignung des Bewerbers berühren¹⁶.

Danach hat das beklagte Land die Kausalitätsvermutung nicht widerlegt.

Soweit sich das beklagte Land darauf beruft, dem Stellenbewerber sei es in dem gut einstündigen Auswahlgespräch am 22.12.2016 nicht gelungen, das beklagte Land von sich persönlich, also von seiner Eignung für die ausgeschriebene Stelle zu überzeugen, hat das beklagte Land schon keinen substantiierten Vortrag geleistet, aus dem sich ergibt, dass die Einladung des Stellenbewerbers zur Potentialanalyse aufgrund von Umständen unterblieben ist, die nicht seine fehlende fachliche Eignung berühren.

Das beklagte Land kann zur Widerlegung der Vermutung der Kausalität der (Schwer)Behinderung des Stellenbewerbers für seine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG auch nicht mit Erfolg geltend machen, es sei zum damaligen Zeitpunkt der Rechtsauffassung gewesen, auch einen schwerbehinderten Bewerber schon auf der ersten Stufe des von ihr praktizierten zweistufigen Auswahlverfahrens, dh. nach dem Auswahlgespräch vom 22.12.2016, wegen fehlender Eignung von der weiteren Mitbetrachtung ausschließen zu dürfen, weshalb keine Verpflichtung bestanden habe, den Stellenbewerber auch zu der Potentialanalyse einzuladen. Da diese Rechtsauffassung – wie unter Rn. 43 ausgeführt – unzutreffend ist, beruft das beklagte Land sich insoweit auf einen Rechtsirrtum, der seinerseits allerdings nicht geeignet ist, die Kausalitätsvermutung zu widerlegen. Die aus einer Verletzung der in § 82 Satz 2 SGB IX aF bestimmten Pflicht zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch folgende Vermutungswirkung hängt nicht davon ab, ob der Arbeitgeber sich rechtskonform verhalten will, auch ein Verschulden oder eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Vielmehr reicht, da die Haftung nach § 15 Abs. 2 AGG verschuldensunabhängig ist¹⁷, der objektive Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 SGB IX aF und damit auch der objektive Verstoß gegen die in § 82 Satz 2 SGB IX aF bestimmte Pflicht aus. Das wirkt sich auch auf die Möglichkeiten aus, die aus einer Verletzung von § 82 Satz 2 SGB IX aF folgende Vermutung der Kausalität zu widerlegen. Mit dem Argument, rechtsirrig angenommen zu haben, nach § 82 Satz 2 SGB IX aF nicht verpflichtet gewesen zu sein, den Stellenbewerber auch zur Potenzialanalyse einzuladen, kann diese Vermutung demnach nicht widerlegt werden.

Dem Entschädigungsanspruch des Stellenbewerbers steht im hier entschiedenen Fall auch nicht entgegen, dass dieser sich mit dem beklagten Land in dem vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf geführten einstweiligen Verfügungsverfahren vergleichsweise darauf verständigt hat, dass er vom beklagten Land nachträglich zur Potenzialanalyse eingeladen wird. Der Stellenbewerber hat mit dieser vergleichsweise getroffenen Abrede entgegen der Rechtsauffassung des beklagten Landes nicht auf einen etwa bestehenden Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verzichtet.

Ein Verzicht auf Rechte im Allgemeinen ist nicht zu vermuten, so dass deren Aufgabe nur unter strengen Voraussetzungen angenommen werden kann. Ein Verzicht muss eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden¹⁸.

Ein eindeutiger Verzichtswille des Stellenbewerbers ergibt sich nicht aus dem vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf zur Erledigung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens am 6.01.2017 geschlossenen Vergleich. In diesem einstweiligen Verfügungsverfahren ging es um den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Stellenbewerbers¹⁹; über einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG haben die Parteien in diesem Verfahren nicht gestritten und sich hierüber auch nicht verglichen.

Dem Entschädigungsverlangen des Stellenbewerbers steht auch nicht der durchgreifende rechtshindernde Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegen²⁰. Das beklagte Land, dem die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände obliegt, die den Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen²¹, hat das Vorliegen der Voraussetzungen nicht dargetan.

Das beklagte Land hat nicht behauptet, der Stellenbewerber habe sich nur beworben, um den formalen Status eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen²². Dass der Stellenbewerber ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der ausgeschriebenen Stelle hatte, stellt das beklagte Land nicht in Abrede.

Soweit das beklagte Land dem Stellenbewerber ua. vorwirft, zunächst „weit überhöhte Entschädigungsforderungen ohne jeglichen substantiierten Vortrag zu Indizien einer Benachteiligung“ geltend gemacht zu haben und durch sein gesamtes Verhalten einen Benachteiligungsgrund erst „zu provozieren bzw. mühevoll darzustellen, um maximale Entschädigungsansprüche geltend machen zu können“, legt das beklagte Land schon nicht dar, dass der Stellenbewerber kein Interesse an der ausgeschriebenen Stelle gehabt habe. Vielmehr erhebt das beklagte Land insoweit den Vorwurf, dass der Stellenbewerber nach der erhaltenen Absage seine Rechte geltend gemacht und dabei eine überhöhte Forderung gestellt hat. Dieses Vorbringen ist allerdings ua. schon deshalb nicht geeignet, den durchgreifenden Einwand des Rechtsmissbrauchs zu begründen, weil andernfalls die Wertungen des § 16 AGG, wonach der Arbeitgeber Beschäftigte nicht wegen der Inanspruchnahme von Rechten ua. nach § 15 Abs. 2 AGG benachteiligen darf, unterlaufen würden und dem Stellenbewerber entgegen den unionsrechtlichen Vorgaben die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte übermäßig erschwert, wenn nicht sogar praktisch unmöglich gemacht würde²³.

Das beklagte Land kann sich zur Begründung des Rechtsmissbrauchseinwands auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Stellenbewerber habe sich beworben, obwohl er persönlich, dh. hier charakterlich ungeeignet sei und deshalb die für die ausgeschriebene Stelle vorausgesetzten Mindestanforderungen nicht erfülle. Zwar ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein Entschädigungsverlangen dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt ist, sofern eine Person sich beworben hat, obgleich sie – wie sich möglicherweise erst nachträglich herausstellt – für die ausgeschriebene Stelle persönlich ungeeignet ist; allerdings muss eine solche Nichteignung „offensichtlich“ sein, sie muss sich als offensichtliches Einstellungs- bzw. Besetzungshindernis erweisen, weil andernfalls die zwingenden Anforderungen von § 82 Satz 3 SGB IX aF über den Rechtsmissbrauchseinwand unterlaufen würden.

Das beklagte Land hat eine solche offensichtliche persönliche, dh. hier charakterliche Nichteignung des Stellenbewerbers für die ausgeschriebene Stelle einer „Fachbereichsleitung Marketing und Kommunikation in der Zentrale“ jedoch nicht dargetan. So bleibt zum einen schon unklar, in welchem der beiden Bewerbungsverfahren der Stellenbewerber in seinem Lebenslauf unzutreffende Angaben zu seiner Erfahrung gemacht haben soll. Zum anderen kann es für die zum Teil unterschiedlichen Angaben zur vorhandenen Erfahrung in den in zwei unterschiedlichen Bewerbungsverfahren eingereichten Lebensläufen auch Erklärungen geben, die der Annahme einer persönlichen Nichteignung entgegenstehen. Nicht jede abweichende Darstellung von Erfahrungen im Lebenslauf, mit der sich der Bewerber eine Verbesserung seiner Chancen im Bewerbungsverfahren verspricht, überschreitet die Grenze zur Falschdarstellung. Die Darlegungen des beklagten Landes bleiben insoweit insgesamt unsubstantiiert und rechtfertigen deshalb nicht die Annahme des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands.

Das Bundesarbeitsgericht, der aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen abschließend über die Höhe der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG entscheiden kann, hielt im hier entschieden Fall unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Entschädigung iHv. 1, 5 auf der ausgeschriebenen Stelle erzielbaren Bruttomonatsverdiensten für angemessen.

Im Fall einer Nichteinstellung ist für die Bemessung der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG an das Bruttomonatsentgelt anzuknüpfen, das der/die erfolglose Bewerber/in (ungefähr) erzielt hätte, wenn er/sie die ausgeschriebene Stelle erhalten hätte. Dies folgt aus der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG getroffenen Bestimmung, wonach die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Aus dem Umstand, dass das infolge der Nichteinstellung entgangene Arbeitsentgelt ein möglicher Schadensposten im Rahmen eines auf den Ausgleich materieller Schäden nach § 15 Abs. 1 AGG gerichteten Schadensersatzanspruchs sein kann, während mit der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht der materielle, sondern der immaterielle Schaden ausgeglichen wird, folgt nichts Abweichendes. Soweit es – wie hier – um den Zugang zur Beschäftigung geht, ist die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG nämlich nicht nur eine Sanktion dafür, dass der/die erfolglose Bewerber/in nicht die Chance zur Entfaltung seiner/ihrer individuellen Persönlichkeit durch eine bestimmte Beschäftigung erhält, sondern ebenso eine Sanktion dafür, dass er/sie nicht die Chance erhält, ein Arbeitseinkommen zu erzielen und auch dadurch in seinem/ihrem Geltungs- bzw. Achtungsanspruch berührt ist. In beiden Fällen ist nicht der materielle, sondern der immaterielle Teil des Persönlichkeitsrechts betroffen. Die Anknüpfung an das auf der ausgeschriebenen Stelle (ungefähr) zu erwartende Bruttomonatsentgelt steht auch mit den unionsrechtlichen Vorgaben in Einklang. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat eine solche Anknüpfung in seinem Urteil vom 22.04.1997²⁴ grundsätzlich gebilligt.

Durch eine Entschädigung iHv. 1, 5 auf der Stelle erzielbaren Bruttomonatsverdiensten wird der Stellenbewerber angemessen für den durch die unzulässige Diskriminierung – ausschließlich – wegen der (Schwer)Behinderung erlittenen immateriellen Schaden entschädigt; dieser Betrag ist zudem erforderlich, aber auch ausreichend, um die notwendige abschreckende Wirkung zu erzielen. Da es auf ein Verschulden nicht ankommt²⁵, können Gesichtspunkte, die mit einer etwaigen Abwesenheit oder einem geringen Grad von Verschulden zusammenhängen, nicht mindernd bei der Bemessung der Entschädigung berücksichtigt werden. Auf der anderen Seite sind in diesem Fall aber auch keine Umstände erkennbar, die einen höheren Grad von Verschulden des beklagten Landes belegen, weshalb auch keine Veranlassung besteht, die Entschädigung höher festzusetzen. Auf die Frage, ob die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG die Kappungsgrenze von drei Monatsgehältern nicht übersteigen durfte, weil der Stellenbewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre²⁶, kommt es nach alledem nicht an.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. August 2020 – 8 AZR 45/19

1. vgl. näher BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/19, Rn. 28 ff.[↩]
2. BAG 23.11.2017 – 8 AZR 372/16, Rn.20 mwN[↩]
3. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/14, Rn. 51, BAGE 164, 117[↩]
4. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/14, Rn. 52 mwN, BAGE 164, 117[↩]
5. vgl. etwa BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/18, Rn. 37; 16.05.2019 – 8 AZR 315/18, Rn. 22 mwN, BAGE 167, 1; 11.08.2016 – 8 AZR 375/15, Rn. 25, BAGE 156, 107; 22.10.2015 – 8 AZR 384/14, Rn. 35; 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 45 mwN[↩]
6. vgl. etwa BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/18, Rn. 36 mwN; 26.01.2017 – 8 AZR 73/16, Rn. 26 mwN[↩]
7. vgl. BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/18, Rn. 67; 11.08.2016 – 8 AZR 375/15, Rn. 48 mwN, BAGE 156, 107[↩]
8. LAG Düsseldorf 26.09.2018 – 7 Sa 227/18[↩]
9. zu diesen Oechsler/Paul Personal und Arbeit – Einführung in das Personalmanagement 11. Aufl.2019 S. 227, 243[↩]
10. vgl. EuGH 17.07.2008 – C-303/06 – [Coleman] Rn. 39; dazu, dass Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG im AGG keine wortgleiche Umsetzung erfahren hat BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13, Rn. 42, BAGE 148, 158[↩]
11. vgl. EuGH 11.09.2019 – C-397/18 – [Nobel Plastiques Ibérica] Rn. 39; 11.04.2013 – C-335/11 ua. – [HK Danmark, auch genannt „Ring, Skouboe Werge“] Rn. 28 ff.[↩]
12. BAG 4.11.2015 – 7 ABR 62/13, Rn. 27, BAGE 153, 187; 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 53, BAGE 147, 60; vgl. auch BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13, Rn. 42, BAGE 148, 158[↩]
13. vgl. EuGH 11.09.2019 – C-397/18 – [Nobel Plastiques Ibérica] Rn. 40; 11.04.2013 – C-335/11 ua. – [HK Danmark, auch genannt „Ring, Skouboe Werge“] Rn. 28 bis 32[↩]
14. vgl. etwa BVerwG 30.10.2018 – 1 WDS-VR 5.18, Rn. 17[↩]
15. vgl. BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 47; 22.08.2013 – 8 AZR 563/12, Rn. 53; 18.03.2010 – 8 AZR 1044/08, Rn. 33[↩]
16. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14, Rn. 45[↩]
17. vgl. etwa BAG 28.05.2020 – 8 AZR 170/19, Rn.20 f. mwN[↩]
18. vgl. etwa BAG 28.02.2019 – 8 AZR 201/18, Rn. 58, BAGE 166, 54; 28.06.2011 – 3 AZR 448/09, Rn. 38 mwN; BGH 14.11.2017 – VIII ZR 101/17, Rn. 17 mwN; 4.12.2015 – V ZR 22/15, Rn. 44 mwN; 15.10.2014 – XII ZR 111/12, Rn. 51 mwN; 30.09.2005 – V ZR 197/04, zu II 1 der Gründe mwN[↩]
19. zum Bewerbungsverfahrensanspruch vgl. BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/17, Rn. 30 ff., BAGE 161, 157[↩]
20. zu den strengen Vorgaben vgl. BAG etwa 25.10.2018 – 8 AZR 562/16, Rn. 46 ff. mwN[↩]
21. vgl. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 562/16, Rn. 48 mwN[↩]
22. näher zu den Vorgaben etwa: BAG 25.10.2018 – 8 AZR 562/16, Rn. 45 ff.; 11.08.2016 – 8 AZR 4/15, Rn. 43 ff. mwN, BAGE 156, 71[↩]
23. st. Rspr. des EuGH zum Grundsatz der Effektivität, vgl. nur 15.03.2017 – C-3/16 – [Aquino] Rn. 48 mwN; 20.10.2016 – C-429/15 – [Danqua] Rn. 29 f.; 28.01.2015 – C-417/13 – [Starjakob] Rn. 61 mwN; 8.07.2010 – C-246/09 – [Bulicke] Rn. 22 und 25 mwN[↩]
24. EuGH 22.04.1997 – C-180/95 – [Draehmpaehl] zur Richtlinie 76/207/EWG[↩]
25. vgl. etwa BAG 28.05.2020 – 8 AZR 170/19, Rn.20 f.[↩]
26. dazu etwa BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/18, Rn. 82 ff. mwN[↩]