Sek­tor­spe­zi­fi­sche Tätig­keits­ver­bo­te und Karenz­zei­ten in der Ener­gie­wirt­schaft

Die für die zwei­te Füh­rungs­ebe­ne bestehen­den Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen in § 10c Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 EnWG ver­sto­ßen nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht gegen höher­ran­gi­ges Recht.

Sek­tor­spe­zi­fi­sche Tätig­keits­ver­bo­te und Karenz­zei­ten in der Ener­gie­wirt­schaft

§ 10c Abs. 6 EnWG erfasst die­je­ni­gen Füh­rungs­kräf­te der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne, die umfang­rei­che Kennt­nis­se über die tech­ni­schen Eigen­schaf­ten des Trans­port­net­zes und sei­nen Zustand haben müs­sen und die unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen der obers­ten Unter­neh­mens­lei­tung in Bezug auf Betrieb, War­tung und Ent­wick­lung des Net­zes maß­geb­lich beein­flus­sen kön­nen.

Kein Ver­stoß gegen euro­päi­sches Uni­ons­recht[↑]

Die Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen des § 10c Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 EnWG ver­sto­ßen nicht gegen höher­ran­gi­ges Recht.

Es spricht eini­ges dafür, dass die Vor­schrif­ten an der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on zu mes­sen sind. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on fin­den die in der Uni­ons­rechts­ord­nung garan­tier­ten Grund­rech­te in allen uni­ons­recht­lich gere­gel­ten Fall­ge­stal­tun­gen Anwen­dung 1. Dies betrifft zum einen Fäl­le, in denen Mit­glied­staa­ten das Gemein­schafts­recht, vor allem Ver­ord­nun­gen und Richt­li­ni­en, umset­zen oder durch all­ge­mei­ne Rechts­ak­te oder Ein­zel­ak­te durch­füh­ren 2, und zum ande­ren Fäl­le, in denen Mit­glied­staa­ten Grund­frei­hei­ten auf Grund geschrie­be­ner oder unge­schrie­be­ner Schran­ken­vor­be­hal­te im Gemein­schafts­recht durch natio­na­les Recht ein­schrän­ken 3. Hier dürf­te die ers­te Fall­grup­pe ein­schlä­gig sein. Nach der Geset­zes­be­grün­dung zu § 10c EnWG dient die Vor­schrift der Umset­zung von Art.19 der Richt­li­nie 2009/​72/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 13.07.2009 über gemein­sa­me Vor­schrif­ten für den Elek­tri­zi­täts­bin­nen­markt und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 2003/​54/​EG (im Fol­gen­den: Strom­richt­li­nie oder Strom­RL) und von Art.19 der Richt­li­nie 2009/​73/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 13.07.2009 über gemein­sa­me Vor­schrif­ten für den Erd­gas­bin­nen­markt und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 2003/​55/​EG (im Fol­gen­den: Gas­richt­li­nie oder Gas­RL). Dabei wird in den Mate­ria­li­en betont, dass die Richt­li­nie "kei­nen Gestal­tungs­spiel­raum zulässt" 4 oder "ein Gestal­tungs­spiel­raum für den deut­schen Gesetz­ge­ber (nicht) erkenn­bar" sei 5. Infol­ge­des­sen ent­spre­chen § 10c Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 EnWG nahe­zu wort­gleich Art.19 Abs. 8 Satz 3, Abs. 3 und 7 Gas­RL.

Aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ergibt sich nichts ande­res. Danach kom­men die Uni­ons­grund­rech­te jeden­falls dann zur Anwen­dung, wenn – wie hier anzu­neh­men – kei­ne Umset­zungs­spiel­räu­me ver­blei­ben oder es um eine Sys­tement­schei­dung geht 6.

der Richt­li­ni­en und ihre Umset­zung in § 10c EnWG ver­sto­ßen nicht gegen die Berufs­frei­heit, die unter­neh­me­ri­sche Frei­heit und das Eigen­tums­recht nach Art. 15 bis 17 der Char­ta. Zwar ist deren Schutz­be­reich berührt oder kann – ins­be­son­de­re im Hin­blick auf das Eigen­tums­recht – als berührt unter­stellt wer­den. Nach der Recht­spre­chung des Uni­ons­ge­richts­ho­fes kön­nen aber weder das Eigen­tums­recht noch die freie Berufs­aus­übung oder die unter­neh­me­ri­sche Frei­heit unein­ge­schränk­te Gel­tung bean­spru­chen, son­dern müs­sen im Hin­blick auf ihre gesell­schaft­li­che Funk­ti­on gese­hen wer­den 7.

Nach die­ser Recht­spre­chung, die nun­mehr in Art. 52 Abs. 1 der Char­ta nor­miert wor­den ist, kön­nen folg­lich die Aus­übung des Eigen­tums­rechts und der unter­neh­me­ri­schen Frei­heit sowie die freie Berufs­aus­übung Beschrän­kun­gen unter­wor­fen wer­den, sofern die­se Beschrän­kun­gen tat­säch­lich dem Gemein­wohl die­nen­den Zie­len der Gemein­schaft ent­spre­chen und nicht einen im Hin­blick auf den ver­folg­ten Zweck unver­hält­nis­mä­ßi­gen, nicht trag­ba­ren Ein­griff dar­stel­len, der die so gewähr­leis­te­ten Rech­te in ihrem Wesens­ge­halt antas­tet 8. Nach Art. 52 Abs. 1 der Char­ta muss eine sol­che Ein­schrän­kung, damit sie zuläs­sig ist, fer­ner gesetz­lich vor­ge­se­hen sein und den Wesens­ge­halt die­ser Frei­hei­ten und Rech­te ach­ten. Unter Wah­rung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit darf sie außer­dem nur vor­ge­nom­men wer­den, wenn sie erfor­der­lich ist und den von der Uni­on aner­kann­ten dem Gemein­wohl die­nen­den Ziel­set­zun­gen oder den Erfor­der­nis­sen des Schut­zes der Rech­te und Frei­hei­ten ande­rer tat­säch­lich ent­spricht 9. Dabei kommt den Gemein­schafts­or­ga­nen grund­sätz­lich ein wei­ter Ermes­sens- und Pro­gno­se­spiel­raum zu, des­sen Wei­te der Uni­ons­ge­richts­hof ins­be­son­de­re im Rah­men wirt­schafts­po­li­ti­scher Maß­nah­men beson­ders her­vor­hebt 10. Die Recht­mä­ßig­keit einer in die­sem Bereich erlas­se­nen Maß­nah­me kann nur dann beein­träch­tigt sein, wenn die­se Maß­nah­me zur Errei­chung des Ziels, das das zustän­di­ge Organ ver­folgt, offen­sicht­lich unge­eig­net ist 11.

Nach die­sen Maß­ga­ben ist der mit § 10c Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 EnWG ver­bun­de­ne Ein­griff in den Schutz­be­reich der Berufs­frei­heit, der unter­neh­me­ri­schen Frei­heit und des Eigen­tums­rechts nach Art. 52 Abs. 1 der Char­ta gerecht­fer­tigt.

Die Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen sind Bestand­teil des soge­nann­ten ITO-Modells als einer der drei Ent­flech­tungs­op­tio­nen des 3. EU-Libe­ra­li­sie­rungs­pa­kets zur Voll­endung des Elek­tri­zi­täts- und Erd­gas­bin­nen­markts. Wäh­rend die Kom­mis­si­on in ihren Richt­li­ni­en-Vor­schlä­gen vom 19.09.2007 12 in Bezug auf die Trans­port­netz­be­trei­ber für die Ein­füh­rung der eigen­tums­recht­li­chen Ent­flech­tung ("Ownership Unbund­ling", OU) – also den Zwangs­ver­kauf der Net­ze – votiert und das Modell des Unab­hän­gi­gen Sys­tem­be­trei­bers ("Inde­pen­dent Sys­tem Ope­ra­tor", ISO) nur als zweit­bes­te Alter­na­ti­ve ange­se­hen hat­te, hat als drit­te Alter­na­ti­ve das Modell eines Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­bers ("Inde­pen­dent Trans­mis­si­on Ope­ra­tor", ITO) erst auf Initia­ti­ve von acht Mit­glied­staa­ten unter Füh­rung von Frank­reich und Deutsch­land Ein­gang in die Richt­li­ni­en gefun­den 13. Hin­ter­grund für die Über­le­gun­gen der Kom­mis­si­on zur Erfor­der­lich­keit einer Ent­flech­tung der Trans­port­netz­be­trei­ber war der Befund, dass der durch die bis­he­ri­gen Vor­schrif­ten und Maß­nah­men vor­ge­ge­be­ne Rah­men nicht aus­ge­reicht hat, um das Ziel eines gut funk­tio­nie­ren­den Bin­nen­markts zu ver­wirk­li­chen 14. Dazu hat sie ins­be­son­de­re auf ihre Mit­tei­lung "Unter­su­chung der euro­päi­schen Gas- und Elek­tri­zi­täts­sek­to­ren gemäß Art. 17 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 1/​2003 (Abschluss­be­richt)" vom 10.01.2007 ver­wie­sen. Die­se Unter­su­chung hat erge­ben, dass durch die ver­ti­ka­le Inte­gra­ti­on der Ver­sor­gungs- und Netz­tä­tig­kei­ten ein sys­tem­im­ma­nen­ter Inter­es­sen­kon­flikt besteht, der zu einem Man­gel an Inves­ti­tio­nen und zu Dis­kri­mi­nie­rung geführt hat. Um die­sen Inter­es­sen­kon­flikt auf­zu­lö­sen und um Ver­zer­run­gen bei den Anrei­zen für Eigen­tü­mer und/​oder Netz­be­trei­ber durch die Inter­es­sen der ver­bun­de­nen Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men zu ver­mei­den, hat es die Kom­mis­si­on für not­wen­dig erach­tet, die bis­he­ri­ge – unzu­rei­chen­de – Ent­flech­tung wei­ter vor­an­zu­trei­ben, wobei sie die eigen­tums­recht­li­che Ent­flech­tung als wirk­sams­tes Mit­tel ange­se­hen hat 15. Die in der Gas- und Strom­richt­li­nie vor­ge­se­he­nen Ent­flech­tungs­mo­del­le sol­len daher vor allem dem Zweck die­nen, bei ver­ti­kal inte­grier­ten Unter­neh­men die Gefahr einer Dis­kri­mi­nie­rung in der Aus­übung des Netz­ge­schäfts zu ver­mei­den und Anrei­ze zu schaf­fen, aus­rei­chend in die Net­ze zu inves­tie­ren 16.

Kein Ver­stoß gegen Grund­rech­te[↑]

Vor die­sem Hin­ter­grund begeg­nen die Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen kei­nen grund­recht­li­chen Beden­ken.

Sie sind zur Errei­chung der genann­ten Zie­le geeig­net und erfor­der­lich. Die Vor­schrif­ten die­nen der Gewähr­leis­tung eines dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Netz­zu­gangs, der bes­se­ren Durch­set­zung einer dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Tarif­ge­stal­tung, der Ver­hü­tung von Quer­sub­ven­tio­nie­run­gen durch miss­bräuch­lich über­höh­te Netz­ent­gel­te, der Ver­hin­de­rung einer Wei­ter­ga­be ver­trau­li­cher Infor­ma­tio­nen im Kon­zern und der Unter­bin­dung wett­be­werbs­hem­men­der Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dun­gen gera­de auch mit Blick auf den grenz­über­schrei­ten­den Han­del im Bin­nen­markt 17. Auf­grund der Ein­bin­dung des Trans­port­netz­be­trei­bers in den Ver­bund eines ver­ti­kal inte­grier­ten Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens ist zu besor­gen, dass der Netz­be­trei­ber sei­ne Tätig­keit nicht auf eine mög­lichst effi­zi­en­te Bereit­stel­lung der Netz­diens­te im Sin­ne des § 21 Abs. 2 EnWG aus­rich­tet, son­dern auf eine Beför­de­rung der Inter­es­sen der Wett­be­werbs­be­rei­che des Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens 18. Dies kann sich in offe­nen Netz­zu­gangs­dis­kri­mi­nie­run­gen zei­gen, aber auch mit­tel­bar in Form über­höh­ter Netz­ent­gel­te zur Quer­sub­ven­tio­nie­rung der Wett­be­werbs­be­rei­che und einem am Kon­zern­in­ter­es­se aus­ge­rich­te­ten Aus­bau der Net­ze.

Ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die – in § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG aus­drück­lich nor­mier­ten – Ent­flech­tungs­zie­le eines trans­pa­ren­ten und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Netz­be­triebs ist es erfor­der­lich, die Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen nicht nur auf die Geschäfts­lei­tung, son­dern auch auf die lei­ten­den Mit­ar­bei­ter der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne zu erstre­cken. Auch die­se kön­nen wich­ti­ge Tätig­kei­ten im Hin­blick auf einen dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Netz­be­trieb aus­üben, weil sie inso­weit – anders als ein Sach­be­ar­bei­ter – über einen hin­rei­chend gro­ßen Über­blick über die Netz­tä­tig­keit ihres Arbeit­ge­bers und eine ent­spre­chen­de Ver­ant­wor­tung ver­fü­gen. Die Gefahr einer Beför­de­rung der Inter­es­sen des Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens besteht dabei nicht nur bei den Füh­rungs­kräf­ten der rein tech­ni­sch­netz­be­zo­ge­nen Fach­ab­tei­lun­gen, son­dern auch bei den­je­ni­gen, die einen maß­geb­li­chen Ein­fluss auf die unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen aus­üben.

Der Erfor­der­lich­keit der Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen steht nicht ent­ge­gen, dass die­se durch die übri­gen Maß­nah­men zur Gewähr­leis­tung von Trans­pa­renz und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­er Aus­ge­stal­tung und Abwick­lung des Netz­be­triebs und damit zur Sicher­stel­lung eines wirk­sa­men und unver­fälsch­ten Wett­be­werbs bei der Ver­sor­gung mit Gas und Strom ent­behr­lich sind.

Das ITO-Modell als drit­te Mög­lich­keit einer Ent­flech­tung umfasst zwar ins­ge­samt ein gan­zes Bün­del an Maß­nah­men zur Errei­chung der genann­ten Zie­le. Dazu gehö­ren neben den beson­de­ren Ent­flech­tungs­vor­ga­ben für Trans­port­netz­be­trei­ber nach §§ 8 ff. EnWG die Zer­ti­fi­zie­rungs­pflicht nach § 4a EnWG, die Vor­schrif­ten über die Ver­trau­lich­keit wirt­schaft­lich sen­si­bler Infor­ma­tio­nen und die Ver­pflich­tung zur dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­wen­dung die­ser Infor­ma­tio­nen nach § 6a EnWG, die Ver­pflich­tun­gen zur dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Gewäh­rung von Netz­an­schluss (§ 17 EnWG) und Netz­zu­gang (§ 20 EnWG) sowie die Vor­schrif­ten über – ange­mes­se­ne, dis­kri­mi­nie­rungs­freie und trans­pa­ren­te – Bedin­gun­gen und Ent­gel­te für den Netz­zu­gang (§ 21 EnWG). Die­se Maß­nah­men wer­den flan­kiert durch die Bestel­lung eines Gleich­be­hand­lungs­be­auf­trag­ten beim Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­ber (§ 10e Abs. 2 EnWG), die staat­li­che Ent­geltre­gu­lie­rung (§ 21a EnWG), ein aus­drück­li­ches Miss­brauchs- und Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot nebst ent­spre­chen­den Miss­brauchs­ver­fah­ren (§§ 30, 31 EnWG) und umfang­rei­che behörd­li­che Ein­griffs­be­fug­nis­se (§ 65 EnWG).

Des­sen unge­ach­tet haben aber der euro­päi­sche Richt­li­ni­en­ge­ber wie auch der natio­na­le Gesetz­ge­ber den Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen eine beson­de­re Bedeu­tung für die Unab­hän­gig­keit des Fern­lei­tungs­netz­be­trei­bers bei­gemes­sen 19. Inso­weit ist es kon­se­quent, dass die Ver­pflich­tung zur Ver­trau­lich­keit wirt­schaft­lich sen­si­bler Infor­ma­tio­nen und zu ihrer dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­wen­dung nicht nur den Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­ber und das ver­ti­kal inte­grier­te Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men selbst trifft, son­dern – um die Effek­ti­vi­tät des ITO-Modells zu gewähr­leis­ten – auch auf die Füh­rungs­kräf­te erstreckt wird. Denn gera­de den Kar­rie­re- und Wech­sel­mög­lich­kei­ten inner­halb des ver­ti­kal inte­grier­ten Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens wohnt ein nicht uner­heb­li­ches Dis­kri­mi­nie­rungs­po­ten­ti­al inne. Da eine natür­li­che Per­son ihr vor­han­de­nes Wis­sen schlech­ter­dings nicht "ver­schlie­ßen" kann, kann der Gefahr einer Dis­kri­mi­nie­rung durch einen Wis­sens­trans­fer nur durch nach­lau­fen­de Karenz­zei­ten begeg­net wer­den. Ent­spre­chen­des gilt für die vor­lau­fen­den Karenz­zei­ten im Hin­blick auf die Gefahr einer Bevor­zu­gung des ver­ti­kal inte­grier­ten Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens und einer Aus­rich­tung der zu fäl­len­den unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen an des­sen Inter­es­sen.

Die sek­tor­spe­zi­fi­schen Tätig­keits­ver­bo­te sind schließ­lich auch ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne. Die Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen die­nen dem gewich­ti­gen öffent­li­chen Inter­es­se der Uni­on und ihrer Mit­glied­staa­ten an einem funk­tio­nie­ren­den, wett­be­werb­li­chen Ener­gie­markt, der ein hohes Rechts­gut ver­kör­pert. Die Sperr­fris­ten­re­geln gel­ten nur inner­halb des ver­ti­kal inte­grier­ten Unter­neh­mens. Sie schlie­ßen eine Tätig­keit bei einem ande­ren Netz­be­trei­ber oder auch in einem netz­frem­den Toch­ter­un­ter­neh­men inner­halb des (ver­ti­kal inte­grier­ten) Unter­neh­mens­ver­bunds, wenn es sich etwa um ein Mehr­spar­ten­un­ter­neh­men han­delt, nicht aus. Die ver­blei­ben­den Nach­tei­le der Füh­rungs­kräf­te bei ihrem beruf­li­chen Fort­kom­men inner­halb des ver­ti­kal inte­grier­ten Unter­neh­mens und die Erschwe­run­gen bei der Per­so­nal- und Nach­wuchs­pla­nung des Unter­neh­mens tre­ten dage­gen hin­ter die mit den Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen ver­bun­de­nen Zie­le zurück.

Dabei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass die in der Gas- und Strom­richt­li­nie vor­ge­se­he­nen Ent­flech­tungs­maß­nah­men die Reak­ti­on des euro­päi­schen Richt­li­ni­en- und natio­na­len Gesetz­ge­bers auf eine bis dahin von der Kom­mis­si­on als unzu­rei­chend fest­ge­stell­te Ent­flech­tung der Trans­port­netz­be­trei­ber mit der damit ver­bun­de­nen Gefahr der Dis­kri­mi­nie­rung in der Aus­übung des Netz­ge­schäfts und feh­len­der Anrei­ze zur Inves­ti­ti­on in das Netz dar­stell­ten. Gegen die­se Ein­schät­zung ist auf­grund des dem Richt­li­ni­en­ge­bers zukom­men­den wei­ten Ermes­sens- und Pro­gno­se­spiel­raums nichts zu erin­nern; hier­ge­gen bringt auch die Rechts­be­schwer­de nichts vor. Das Modell des Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­bers ist zudem – im Ver­gleich zu den bei­den ande­ren Model­len – für das ver­ti­kal inte­grier­te Unter­neh­men mit den gerings­ten Ein­grif­fen ver­bun­den. Für die Geschäfts­lei­tung und die Füh­rungs­kräf­te der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne stellt sich die Rechts­la­ge nicht schlech­ter dar als bei dem Modell einer eigen­tums­recht­li­chen Ent­flech­tung.

Auch die Län­ge der Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen ist nicht zu bean­stan­den. Auch inso­weit kommt dem euro­päi­schen Richt­li­ni­en- und natio­na­len Gesetz­ge­ber ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zu. Der natio­na­le Gesetz­ge­ber ist in § 10c Abs. 5 EnWG über die in Art.19 Abs. 7 Gas­RL vor­ge­se­hen Min­dest­frist von vier Jah­ren nicht hin­aus­ge­gan­gen. Die Dau­er der Fris­ten von drei bzw. vier Jah­ren begeg­net kei­nen Beden­ken. Sie sind geeig­net und erfor­der­lich, das erheb­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­po­ten­ti­al im Rah­men des Netz­be­triebs zu mini­mie­ren. Vor die­sem Hin­ter­grund gehen die Hin­wei­se der Rechts­be­schwer­den der Antrag­stel­le­rin und der Füh­rungs­kraft auf die Rege­lung für Han­dels­ver­tre­ter nach §§ 74 ff. HGB, die nur ein zwei­jäh­ri­ges Tätig­keits­ver­bot und zudem nur gegen eine Karenz­ent­schä­di­gung zulas­sen 20, oder auf die akti­en­recht­li­che Vor­schrift des § 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG für den Wech­sel vom Vor­stand in den Auf­sichts­rat ins Lee­re. Die­se Rege­lun­gen betref­fen (ledig­lich) den bila­te­ra­len Inter­es­sen­kon­flikt zwi­schen Prin­zi­pal und Agent bzw. die – eben­falls wich­ti­ge – Fra­ge einer guten Unter­neh­mens­füh­rung ("Cor­po­ra­te Gover­nan­ce"); sie die­nen indes nicht dem gewich­ti­gen öffent­li­chen Inter­es­se an einem dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Netz­be­trieb und einem wirk­sa­men Wett­be­werb auf dem Erd­gas- und Elek­tri­zi­täts­bin­nen­markt. Im Hin­blick dar­auf spre­chen die­se – wenn über­haupt – sogar eher dafür, dass die Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen deut­lich über die­je­ni­gen nach §§ 74 ff. HGB bzw. § 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG hin­aus­ge­hen dür­fen.

Auch für den Ein­wand einer Ver­let­zung der Grund­rech­te der Füh­rungs­kräf­te aus Art. 12 und 14 GG ergibt sich nichts ande­res. Deren Schutz­be­reich stimmt mit dem­je­ni­gen der Art. 15 bis 17 der Char­ta über­ein und kann hier eben­falls als berührt ange­se­hen wer­den. Der Ein­griff ist indes aus den vor­ste­hen­den Grün­den gerecht­fer­tigt.

Dies gilt ins­be­son­de­re auch im Hin­blick auf das Grund­recht auf freie Berufs­aus­übung der Füh­rungs­kraft. Dabei kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Frei­heit der Berufs­wahl der Füh­rungs­kraft Füh­rungs­kraft – hier in der Form des Berufs­wech­sels – betrof­fen oder ledig­lich ein Ein­griff in ihre Frei­heit der Berufs­aus­übung gege­ben ist, weil eine – zeit­lich ver­zö­ger­te oder prak­tisch ver­hin­der­te – Beför­de­rung auf eine ande­re Posi­ti­on inner­halb des ver­ti­kal inte­grier­ten Unter­neh­mens nicht als eigen­stän­di­ger Beruf anzu­se­hen wäre. Selbst dann, wenn hier die stren­ge­ren Maß­stä­be, die an eine Zulas­sungs­be­schrän­kung bei der Wahl eines Zweit­be­rufs zu stel­len sind 21, Anwen­dung fin­den soll­ten, begeg­nen die Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen des § 10c EnWG kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken.

Rege­lun­gen, die die Auf­nah­me der Berufs­tä­tig­keit von der Erfül­lung bestimm­ter Vor­aus­set­zun­gen abhän­gig machen, sind nur gerecht­fer­tigt, soweit sie zum Schutz beson­ders wich­ti­ger Gemein­schafts­gü­ter zwin­gend erfor­der­lich sind, d.h. soweit der Schutz von Gütern in Fra­ge steht, denen bei sorg­fäl­ti­ger Abwä­gung der Vor­rang vor dem Frei­heits­an­spruch des ein­zel­nen ein­ge­räumt wer­den muss, und soweit die­ser Schutz nicht auf ande­re Wei­se, näm­lich mit Mit­teln, die die Berufs­wahl nicht oder weni­ger ein­schrän­ken, gesi­chert wer­den kann 22. Dies ist hier der Fall.

Die Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen die­nen dem gewich­ti­gen öffent­li­chen Inter­es­se an einem dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Netz­be­trieb und der Sicher­stel­lung eines wirk­sa­men und unver­fälsch­ten Wett­be­werbs bei der Ver­sor­gung mit Elek­tri­zi­tät und Gas und der Siche­rung eines lang­fris­tig ange­leg­ten leis­tungs­fä­hi­gen und zuver­läs­si­gen Betriebs von Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zen. Dahin­ter müs­sen die Inter­es­sen der Betrof­fe­nen an einem in zeit­li­cher Hin­sicht unbe­schränk­ten beruf­li­chen Fort­kom­men zurück­ste­hen, zumal es ihnen unbe­nom­men bleibt, eine sol­che Posi­ti­on außer­halb des ver­ti­kal inte­grier­ten Unter­neh­mens oder – bei einem Mehr­spar­ten­un­ter­neh­men – auch inner­halb des ver­ti­kal inte­grier­ten Unter­neh­mens zu erlan­gen.

Es ist auch nicht erkenn­bar, dass die Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen im Hin­blick auf Anwen­dungs­be­reich und Dau­er durch ein mil­de­res, aber gleich geeig­ne­tes Mit­tel ersetzt wer­den könn­ten. Die Sperr­fris­ten sol­len die Unab­hän­gig­keit des Trans­port­netz­be­trei­bers auf per­so­nel­ler Ebe­ne gewähr­leis­ten, indem ein "Wis­sens­trans­fer" inner­halb des ver­ti­kal inte­grier­ten Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens unter­bun­den wird. Dazu bedarf es einer gewis­sen Anzahl von Jah­ren. Die Dau­er der Karenz­zei­ten von drei und vier Jah­ren ist nicht unver­hält­nis­mä­ßig lang; sie liegt unter­halb der Dau­er einer Regu­lie­rungs­pe­ri­ode von fünf Jah­ren (§ 3 Abs. 2 ARegV). Zur Ver­mei­dung des für den Wett­be­werb beson­ders gefähr­li­chen "Wis­sens­trans­fers" aus dem Trans­port­netz­be­trei­ber her­aus ist es auch gerecht­fer­tigt, dass die Karenz­zeit für aus­schei­den­de Füh­rungs­kräf­te vier Jah­re (§ 10 Abs. 5 EnWG) und für ein­tre­ten­de Füh­rungs­kräf­te (nur) drei Jah­re beträgt (§ 10 Abs. 2 Satz 1 EnWG).

Schließ­lich ist auch der Gleich­heits­satz aus Art.20 der Char­ta oder Art. 3 Abs. 1 GG nicht ver­letzt.

Im Hin­blick dar­auf, dass die Kom­mis­si­on in ihrer Unter­su­chung der euro­päi­schen Gas- und Elek­tri­zi­täts­sek­to­ren bei ver­ti­kal inte­grier­ten Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men einen sys­tem­im­ma­nen­ten Inter­es­sen­kon­flikt fest­ge­stellt hat, der zu einem Man­gel an Inves­ti­tio­nen und zu Dis­kri­mi­nie­rung geführt hat, ist es sach­ge­recht, die Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen auf beruf­li­che Wech­sel inner­halb des Unter­neh­mens­ver­bunds, aber nicht zu Dritt­un­ter­neh­men zu beschrän­ken. Eine mög­li­che Ungleich­be­hand­lung mit Füh­rungs­kräf­ten von Unter­neh­men, die sich einer der bei­den ande­ren Ent­flech­tungs­va­ri­an­ten unter­wor­fen haben, wäre eben­falls gerecht­fer­tigt, weil mit den Sperr­fris­ten die – nach der Ein­schät­zung des Richt­li­ni­en­ge­bers – für die Ziel­er­rei­chung an sich unvoll­kom­me­nen Maß­nah­men des Modells des Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­bers auf­ge­wo­gen wer­den sol­len, um die Effek­ti­vi­tät die­ses Modells sicher­zu­stel­len 23. Davon abge­se­hen ent­hal­ten auch die bei­den ande­ren Ent­flech­tungs­va­ri­an­ten mit § 8 Abs. 2, § 9 Abs. 2 Satz 1 EnWG Vor­schrif­ten, die die per­sön­li­che Unab­hän­gig­keit der han­deln­den Füh­rungs­per­so­nen gewähr­leis­ten sol­len. Die unter­schied­li­che Behand­lung von Geschäfts­lei­tern und Füh­rungs­kräf­ten der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne einer­seits und den übri­gen Mit­ar­bei­tern des Trans­port­netz­be­trei­bers ande­rer­seits ist bereits man­gels ver­gleich­ba­ren Kennt­nis­stands und man­gels ver­gleich­ba­rer Ein­fluss­mög­lich­kei­ten auf die Ent­schei­dun­gen des Unter­neh­mens sach­ge­recht. Schließ­lich ist es auch sach­ge­recht, dass die Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen unein­ge­schränkt nur für Trans­port­netz­be­trei­ber gel­ten; dies beruht dar­auf, dass nach der Ein­schät­zung des euro­päi­schen Richt­li­ni­en­ge­bers das Dis­kri­mi­nie­rungs­po­ten­ti­al vor allem auf der Ebe­ne der Fern­lei­tungs­net­ze und weni­ger auf der Ver­tei­ler­ebe­ne besteht 24.

Sach­li­cher Anwen­dungs­be­reich des § 10c Abs. 6 EnWG[↑]

Von § 10c Abs. 6 EnWG wer­den nicht nur die Lei­ter der­je­ni­gen Abtei­lun­gen erfasst, die sich ledig­lich in tech­ni­scher Hin­sicht mit Betrieb, War­tung und Ent­wick­lung des Net­zes befas­sen, son­dern auch die Füh­rungs­kräf­te der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne, die umfang­rei­che Kennt­nis­se über die tech­ni­schen Eigen­schaf­ten des Trans­port­net­zes und sei­nen Zustand haben müs­sen und die unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen der obers­ten Unter­neh­mens­lei­tung maß­geb­lich beein­flus­sen kön­nen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Bun­des­netz­agen­tur ist § 10c Abs. 6 EnWG nicht dahin aus­zu­le­gen, dass im Zwei­fel alle lei­ten­den Mit­ar­bei­ter der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne erfasst sind, sofern der Netz­be­trei­ber nichts Ander­wei­ti­ges nach­weist. Eine sol­che Zwei­fels­re­ge­lung wider­spricht dem Cha­rak­ter die­ser Vor­schrift als – grund­rechts­re­le­van­ter – Ein­griffs­norm, die nur bei Vor­lie­gen der in ihr posi­tiv umschrie­be­nen Tat­be­stands­merk­ma­le anwend­bar ist.

Inso­weit hat der Netz­be­trei­ber aller­dings im Rah­men der ihm oblie­gen­den Mit­wir­kungs­pflich­ten nach § 69 EnWG unter ande­rem das Orga­ni­sa­ti­ons­sche­ma und eine detail­lier­te Arbeits­platz­be­schrei­bung der frag­li­chen Füh­rungs­stel­len vor­zu­le­gen. Bei Zwei­feln an der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit kann die Regu­lie­rungs­be­hör­de von den Ermitt­lungs­maß­nah­men nach § 68 EnWG Gebrauch machen.

Unter dem Begriff "Betrieb" ist nicht der (gesam­te) Netz­be­trieb an sich zu ver­ste­hen, weil ansons­ten die wei­te­ren Tat­be­stands­merk­ma­le der War­tung und Ent­wick­lung des Net­zes ohne eigen­stän­di­ge Bedeu­tung wären. Aus­gangs­punkt der Aus­le­gung einer Norm ist ihr Wort­laut. Hät­te der Gesetz­ge­ber in § 10c Abs. 6 EnWG alle Lei­ter der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne erfas­sen wol­len, hät­te es genügt, das Ein­grei­fen der Vor­schrift ledig­lich davon abhän­gig zu machen, dass die betref­fen­den Mit­ar­bei­ter "unmit­tel­bar" der obers­ten Füh­rungs­ebe­ne unter­stellt sind. Der Drei­klang aus Betrieb, War­tung und Ent­wick­lung spricht dafür, dass (nur) die­je­ni­gen Bereichs­lei­ter erfasst wer­den, die auf­grund des Auf­ga­ben­zu­schnitts ihrer Fach­be­rei­che oder Abtei­lun­gen maß­geb­li­chen Ein­fluss auf die unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen zu den tech­ni­schen Eigen­schaf­ten des Trans­port­net­zes, sei­nem Zustand und sei­ner Fort­ent­wick­lung haben und dazu umfang­rei­che dis­kri­mi­nie­rungs­re­le­van­te Kennt­nis­se dar­über haben müs­sen.

Die­se Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen dür­fen nicht dahin ver­engt wer­den, dass nur die Fach­be­rei­che erfasst wer­den, die rein tech­ni­sche, netz­be­zo­ge­ne Auf­ga­ben zu erfül­len haben. § 10c Abs. 6 EnWG nimmt zwar mit den Begrif­fen des Betriebs, der War­tung und der Ent­wick­lung des Net­zes auf die in Art. 17 Abs. 2 Buchst. e StromRL/​GasRL genann­ten Kern­auf­ga­ben des Trans­port­netz­be­trei­bers Bezug, ohne aber den Anwen­dungs­be­reich dar­auf ein­zu­schrän­ken. Inso­weit hat die Auf­zäh­lung in Art. 17 Abs. 2 StromRL/​GasRL kei­ne abgren­zen­de, son­dern ledig­lich eine kon­kre­ti­sie­ren­de Funk­ti­on. Auch bei den übri­gen in die­ser Rege­lung genann­ten Berei­chen han­delt es sich um Kern­auf­ga­ben des Trans­port­netz­be­trei­bers, wie etwa bei der Inves­ti­ti­ons­pla­nung und der Netz­pla­nungs­kom­pe­tenz 25, aber auch bei ande­ren unter­neh­mens­spe­zi­fi­schen Ein­rich­tun­gen, wie unter ande­rem Rechts­ab­tei­lung, Buch­hal­tung und IT-Diens­ten. Dies zeigt sich vor allem dar­an, dass für sie auf­grund ihrer Bedeu­tung für den Netz­be­trieb und des Umfangs der gespei­cher­ten unter­neh­mens­in­ter­nen, wirt­schaft­lich sen­si­blen Daten noch wei­te­re Ent­flech­tungs­maß­nah­men vor­ge­se­hen sind (vgl. nur Art. 17 Abs. 5 StromRL/​GasRL, § 10c Abs. 5 EnWG für IT-Abtei­lung, Art. 17 Abs. 6 StromRL/​GasRL, § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, § 10a Abs. 7 EnWG für Rech­nungs­we­sen).

Die­ses Ver­ständ­nis wird durch Art.19 Abs. 8 StromRL/​GasRL belegt, wonach die der obers­ten Unter­neh­mens­lei­tung unmit­tel­bar unter­stell­ten Per­so­nen mit dem Betrieb, der War­tung oder der Ent­wick­lung des Net­zes "befasst" sein müs­sen. Es genügt eine für die Auf­ga­ben­er­fül­lung der ent­spre­chen­den Fach­ab­tei­lung not­wen­di­ge Kennt­nis der tech­ni­schen Eigen­schaf­ten des Trans­port­net­zes und sei­nes Zustands, ver­bun­den mit einer maß­geb­li­chen Ein­fluss­mög­lich­keit auf die Ent­schei­dun­gen der Unter­neh­mens­füh­rung, ohne dass damit zugleich ver­langt wird, dass der Fach­be­reich die tech­ni­schen Auf­ga­ben selbst aus­führt. Soweit in den Mate­ria­li­en zu § 10c Abs. 6 EnWG als Bei­spiel für die betrof­fe­nen Per­so­nen der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne der Haupt­be­reichs­lei­ter Netz genannt wird 26, ist dies zwar zutref­fend, ver­mag aber im Hin­blick auf den (wei­ten) Wort­laut die­ser Norm wie auch des Art.19 Abs. 8 StromRL/​GasRL kei­nen enge­ren Anwen­dungs­be­reich zu begrün­den.

Inso­weit ist im Rah­men der sys­te­ma­ti­schen Aus­le­gung zu berück­sich­ti­gen, dass alle drei Ent­flech­tungs­mo­del­le die bestehen­den Inter­es­sen­kon­flik­te zwi­schen Erzeu­gern, Lie­fe­ran­ten und Fern­lei­tungs­netz­be­trei­bern wirk­sam, d.h. (gleich) effek­tiv besei­ti­gen wol­len 27. Die Ent­flech­tungs­mo­del­le sol­len ledig­lich auf unter­schied­li­chen kon­struk­ti­ven Wegen eine effek­ti­ve Tren­nung der Spar­ten Erzeugung/​Versorgung und der Trans­port­net­ze bewir­ken. Auf­grund der feh­len­den eigen­tums­recht­li­chen Ent­flech­tung muss die Effek­ti­vi­tät des ITO-Modells durch beson­de­re zusätz­li­che Vor­schrif­ten sicher­ge­stellt wer­den 23. Dies erfor­dert die Durch­tren­nung uner­wünsch­ter Wis­sens- und Infor­ma­ti­ons­schnitt­stel­len und soge­nann­ter wei­cher Fak­to­ren wie der bewuss­ten oder unbe­wuss­ten Ver­bes­se­rung der per­sön­li­chen Kar­rie­re­chan­cen der­je­ni­gen Füh­rungs­kräf­te, die umfang­rei­che Kennt­nis­se über die tech­ni­schen Eigen­schaf­ten des Trans­port­net­zes und sei­nen Zustand haben müs­sen und erheb­li­chen Ein­fluss auf die unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen in Bezug auf Betrieb, War­tung und Ent­wick­lung des Net­zes haben. Dazu gehö­ren neben der Geschäfts­lei­tung jeden­falls auch die Lei­ter der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne, soweit sie für Kern­tä­tig­kei­ten des Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­bers zustän­dig sind.

Die Vor­schrift des § 10d Abs. 3 EnWG spricht nicht für eine enge­re Aus­le­gung des § 10c Abs. 6 EnWG. Nach die­ser Vor­schrift sind die Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen nur für weni­ger als die Hälf­te der Mit­glie­der des Auf­sichts­ra­tes anwend­bar. Dar­aus lässt sich indes wegen des unter­schied­li­chen Rege­lungs­zwecks für eine Aus­le­gung des § 10c Abs. 6 EnWG nichts gewin­nen. Die Vor­schrif­ten der §§ 10c, 10d EnWG unter­schei­den zwar zwi­schen dem Auf­sichts­rat, der Unter­neh­mens­lei­tung, der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne und den übri­gen Mit­ar­bei­tern des Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­bers. Die­se Rege­lun­gen sind aber nicht allein mit einer ver­hält­nis­mä­ßi­gen Abstu­fung der Ent­flech­tungs­in­ten­si­tät zu erklä­ren, son­dern tra­gen dem kom­ple­xen Inter­es­sen­ge­flecht zwi­schen dem Unter­neh­mens­ver­bund und der recht­li­chen sowie fak­ti­schen Unab­hän­gig­keit des Netz­be­triebs Rech­nung. Dabei hat der Auf­sichts­rat eine Son­der­stel­lung, weil er nicht nur Kon­troll­organ der Geschäfts­lei­tung ist, son­dern über ihn die Anteils­eig­ner – d.h. die Mut­ter­ge­sell­schaft des ver­ti­kal inte­grier­ten Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens – ihre eige­nen Unter­neh­mens­in­ter­es­sen ein­flie­ßen las­sen dür­fen. Dem­ge­gen­über müs­sen sich die Vor­ga­ben für die per­so­nel­le Unab­hän­gig­keit des für das ope­ra­ti­ve Tages­ge­schäft zustän­di­gen Manage­ments des Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­bers allein an den Ent­flech­tungs­zie­len eines trans­pa­ren­ten und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Netz­be­triebs ori­en­tie­ren. Auf­grund des­sen kön­nen die in § 10d Abs. 3 EnWG geschütz­ten Anteils­eig­ner­in­ter­es­sen für die Inter­pre­ta­ti­on des § 10c Abs. 6 EnWG nicht maß­geb­lich sein 28.

Die Mate­ria­li­en bestä­ti­gen die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis. Danach sol­len die Füh­rungs­kräf­te erfasst wer­den, "die zwar nicht der Unter­neh­mens­lei­tung ange­hö­ren, also kei­ne Ver­tre­tungs­be­fug­nis für den Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­ber haben, aber eine sonst ver­gleich­ba­re Stel­lung" 26. Dies wird dahin­ge­hend näher prä­zi­siert, dass "die­ser Per­so­nen­kreis … eben­falls erheb­li­chen Ein­fluss und umfang­rei­che Kennt­nis­se der tech­ni­schen Eigen­schaf­ten des Trans­port­net­zes und sei­nes Zustan­des" hat 26. Das ent­spricht der in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en in Bezug genom­me­nen Vor­stel­lung des euro­päi­schen Richt­li­ni­en­ge­bers, wonach eine wirk­sa­me Ent­flech­tung mit­tels der Vor­schrif­ten für die unab­hän­gi­gen Fern­lei­tungs­netz­be­trei­ber vor allem auf den Pfei­ler der Maß­nah­men zur Orga­ni­sa­ti­on und Ver­wal­tung der Fern­lei­tungs­netz­be­trei­ber gestützt wer­den soll 29. Nach die­sen Erwä­gungs­grün­den soll die Unab­hän­gig­keit des Fern­lei­tungs­be­trei­bers ins­be­son­de­re durch die Karenz­zei­ten sicher­ge­stellt wer­den, in denen in dem ver­ti­kal inte­grier­ten Unter­neh­men kei­ne Lei­tungs­funk­ti­on aus­ge­übt wird oder kei­ne sons­ti­ge wich­ti­ge Funk­ti­on wahr­ge­nom­men wird, die Zugang zu den glei­chen Infor­ma­tio­nen wie eine lei­ten­de Posi­ti­on eröff­nen. Dies bedeu­tet, dass es für die Anwend­bar­keit des § 10c Abs. 6 EnWG nicht dar­auf ankommt, ob die betref­fen­de Füh­rungs­kraft eine netz­be­zo­ge­ne, tech­ni­sche Abtei­lung lei­tet, son­dern vor allem dar­auf, ob sie – inner­halb der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne – umfang­rei­che Kennt­nis­se der tech­ni­schen Eigen­schaf­ten des Trans­port­net­zes und sei­nes Zustan­des haben muss und erheb­li­chen Ein­fluss auf die netz­be­zo­ge­nen Ent­schei­dun­gen der Geschäfts­lei­tung hat.

Schließ­lich spre­chen auch Sinn und Zweck des § 10c EnWG für die­ses Norm­ver­ständ­nis.

Die Vor­schrift regelt die per­so­nel­le Tren­nung der Unter­neh­mens­lei­tung und der wei­te­ren Füh­rungs­kräf­te des Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­bers von der Mut­ter­ge­sell­schaft des ver­ti­kal inte­grier­ten Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens, deren Toch­ter­ge­sell­schaf­ten und Mehr­heits­an­teils­eig­nern, um damit deren beruf­li­che Unab­hän­gig­keit zu gewähr­leis­ten 23. Durch die Siche­rung der beruf­li­chen Hand­lungs­un­ab­hän­gig­keit der Füh­rungs­kräf­te des Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­bers sol­len in Ergän­zung zur for­ma­len per­so­nel­len Ent­flech­tung Anrei­ze unter­bun­den wer­den, zur Ver­bes­se­rung der per­sön­li­chen Kar­rie­re­chan­cen oder der per­sön­li­chen Ver­gü­tung Markt­ak­ti­vi­tä­ten des ver­ti­kal inte­grier­ten Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens gegen­über des­sen Wett­be­wer­bern zu bevor­zu­gen 30. Es soll der mit der von der Kom­mis­si­on als unzu­rei­chend fest­ge­stell­ten Ent­flech­tung der Trans­port­netz­be­trei­ber ver­bun­de­nen Gefahr der Dis­kri­mi­nie­rung in der Aus­übung des Netz­ge­schäfts und der Gefahr feh­len­der Anrei­ze zur Inves­ti­ti­on in das Netz begeg­net wer­den. Auf­grund der Ein­bin­dung des Trans­port­netz­be­trei­bers in den Ver­bund eines ver­ti­kal inte­grier­ten Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens ist zu besor­gen, dass der Netz­be­trei­ber sei­ne Tätig­keit nicht auf eine mög­lichst effi­zi­en­te Bereit­stel­lung der Netz­diens­te im Sin­ne des § 21 Abs. 2 EnWG aus­rich­tet, son­dern auf eine Beför­de­rung der Inter­es­sen der Wett­be­werbs­be­rei­che des Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens 18. Dies kann sich in offe­nen Netz­zu­gangs­dis­kri­mi­nie­run­gen zei­gen, aber auch mit­tel­bar in Form über­höh­ter Netz­ent­gel­te zur Quer­sub­ven­tio­nie­rung der Wett­be­werbs­be­rei­che und einem am Kon­zern­in­ter­es­se aus­ge­rich­te­ten Aus­bau der Net­ze.

Die­se Ziel­set­zung wird nicht nur durch eine bloß for­ma­le per­so­nel­le Ent­flech­tung der Füh­rungs­kräf­te des Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­bers und des ver­ti­kal inte­grier­ten Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens erreicht, son­dern bedarf auch einer Durch­tren­nung uner­wünsch­ter Wis­sens- und Infor­ma­ti­ons­schnitt­stel­len und soge­nann­ter wei­cher Fak­to­ren wie der bewuss­ten oder unbe­wuss­ten Ver­bes­se­rung der per­sön­li­chen Kar­rie­re­wün­sche der ein­zel­nen Füh­rungs­kräf­te. Nur dann bestehen wirk­sa­me Anrei­ze für das mit dem Netz­be­trieb und allen damit zusam­men­hän­gen­den Kern­tä­tig­kei­ten betrau­te Per­so­nal des Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­bers, damit die­ses aus eige­nem Antrieb einen trans­pa­ren­ten und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Netz­be­trieb sicher­stellt 31.

§ 10c Abs. 6 EnWG soll die Gefahr der Dis­kri­mi­nie­rung in der Aus­übung des Netz­ge­schäfts und der Gefahr feh­len­der Anrei­ze zur Inves­ti­ti­on in das Netz begeg­nen. Im Ver­fah­ren der Ent­schei­dungs­fin­dung zielt die Vor­schrift damit nicht nur auf deren abschlie­ßen­de Pha­se – das "Tref­fen" der Ent­schei­dung – und auch nicht nur auf das die Ent­schei­dung "tref­fen­de" Per­so­nal, son­dern nimmt auch wei­te­re Pha­sen der Ent­schei­dungs­vor­be­rei­tung und die inso­fern damit befass­ten Per­so­nen in den Blick. Erfasst wer­den damit unter ande­rem alle Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen, mit denen sach­lich auf die zu tref­fen­de Ent­schei­dung Ein­fluss genom­men wird oder Ein­fluss genom­men wer­den kann 32. Auch inso­weit besteht die nahe­lie­gen­de Gefahr, dass die mit die­sen Ent­schei­dun­gen befass­te Per­son den Inter­es­sen des ver­ti­kal inte­grier­ten Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens im Zwei­fel den Vor­zug gibt, schon weil sie dort ihre bis­he­ri­ge beruf­li­che Lauf­bahn zurück­ge­legt hat – beruf­lich "groß gewor­den" ist – und ihre künf­ti­ge Lauf­bahn nicht in Fra­ge stel­len will 33.

Auf­grund des­sen ist es zur Ziel­er­rei­chung fol­ge­rich­tig, wenn von § 10c Abs. 6 EnWG nicht nur die Füh­rungs­kräf­te der­je­ni­gen Abtei­lun­gen erfasst wer­den, die sich ledig­lich in tech­ni­scher Hin­sicht mit Betrieb, War­tung und Ent­wick­lung des Net­zes befas­sen, son­dern auch die Füh­rungs­kräf­te, die auf­grund ihrer beruf­li­chen Tätig­keit über umfang­rei­che Kennt­nis­se der tech­ni­schen Eigen­schaf­ten des Trans­port­net­zes und sei­nes Zustan­des ver­fü­gen und inner­halb ihres Zustän­dig­keits­be­reichs maß­geb­li­chen Ein­fluss auf die unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen der Geschäfts­lei­tung des Trans­port­netz­be­trei­bers aus­üben.

Der Anwen­dungs­be­reich des § 10c Abs. 6 EnWG wird durch das wei­te­re Tat­be­stands­merk­mal der Ver­ant­wort­lich­keit ledig­lich in per­sön­li­cher Hin­sicht, nicht in sach­li­cher Hin­sicht ein­ge­schränkt.

Nach den Mate­ria­li­en sol­len mit die­sem Kri­te­ri­um die Füh­rungs­kräf­te erfasst wer­den, "die zwar nicht der Unter­neh­mens­lei­tung ange­hö­ren, also kei­ne Ver­tre­tungs­be­fug­nis für den Unab­hän­gi­gen Trans­port­netz­be­trei­ber haben, aber eine sonst ver­gleich­ba­re Stel­lung" 26. Dabei han­delt es sich jeden­falls um die Lei­ter der jewei­li­gen Fach­ab­tei­lung, wäh­rend zwei­fel­haft ist, ob auch ihre Stell­ver­tre­ter, die durch­aus über den­sel­ben Kennt­nis­stand bezüg­lich der tech­ni­schen Eigen­schaf­ten des Trans­port­net­zes ver­fü­gen kön­nen, erfasst wer­den.

Ob nach dem Wort­laut des Art.19 Abs. 8 StromRL/​GasRL der von die­ser Norm betrof­fe­ne Per­so­nen­kreis wei­ter gezo­gen wer­den könn­te, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Die jewei­li­gen Fach­be­reichs­lei­ter wer­den augen­schein­lich erfasst. Dies zeigt auch ein Blick in die eng­li­sche und fran­zö­si­sche Fas­sung der Richt­li­ni­en. Die For­mu­lie­run­gen "… to tho­se direc­t­ly repor­ting to them on mat­ters rela­ted to the ope­ra­ti­on, main­ten­an­ce or deve­lop­ment of the net­work" bzw. "… cel­les qui leur ren­dent direc­te­ment comp­te à pro­pos de ques­ti­ons liées à l’exploitation, à la main­ten­an­ce ou au déve­lop­pe­ment du réseau" legen nahe, dass zumin­dest die der Geschäfts­lei­tung unmit­tel­bar nach­ge­ord­ne­ten Bereichs­lei­ter von Art.19 Abs. 8 StromRL/​GasRL erfasst sein sol­len, weil die­se eine unmit­tel­ba­re und umfas­sen­de Berichts­pflicht gegen­über der Geschäfts­lei­tung haben.

Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des § 10c Abs. 6 EnWG ist damit im Hin­blick auf die Füh­rungs­kräf­te der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne dahin ein­deu­tig bestimmt, dass jeden­falls die jewei­li­gen Fach­be­reichs­lei­ter von der Vor­schrift erfasst wer­den. Der von der Rechts­be­schwer­de der Antrag­stel­le­rin und der Füh­rungs­kraft gerüg­te Ver­stoß gegen den ver­fas­sungs­recht­li­chen Bestimmt­heits­grund­satz liegt nicht vor.

Schließ­lich bedarf es zur Fra­ge des Kennt­nis­stands des jewei­li­gen Fach­be­reichs­lei­ters kei­ner kon­kre­ten Fest­stel­lun­gen des Tatrich­ters im Ein­zel­fall. Viel­mehr stel­len Gesetz und Richt­li­ni­en inso­weit auf eine gene­ra­li­sie­ren­de Betrach­tungs­wei­se auf der Grund­la­ge der kon­kre­ten Auf­ga­ben­be­schrei­bung inner­halb des Orga­ni­sa­ti­ons­sche­mas des Trans­port­netz­be­trei­bers ab. Die Karenz­zei­ten­re­ge­lun­gen sol­len die Effek­ti­vi­tät des ITO-Modells sicher­stel­len und die im Hin­blick auf die Zie­le der Ent­flech­tung bestehen­den Schwä­chen die­ses Modells ins­be­son­de­re im Ver­gleich zu dem Modell der eigen­tums­recht­li­chen Ent­flech­tung aus­glei­chen 23. Auf­grund des­sen ist allein maß­geb­lich, wel­chen Auf­ga­ben­be­reich der betref­fen­de Lei­ter der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne hat und wel­che Kennt­nis­se über die tech­ni­schen Eigen­schaf­ten des Trans­port­net­zes und sei­nes Zustands er zur Erfül­lung sei­ner Auf­ga­ben übli­cher­wei­se besit­zen muss.

Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis ent­spricht den oben dar­ge­stell­ten grund­recht­li­chen Vor­ga­ben der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on und des Grund­ge­set­zes und bedarf im Hin­blick dar­auf kei­ner Kor­rek­tur im Sin­ne einer uni­ons­rechts- oder ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung. Der Anwen­dungs­be­reich des § 10c Abs. 6 EnWG ist in per­sön­li­cher Hin­sicht durch die Beschrän­kung auf die Lei­ter der zwei­ten Füh­rungs­ebe­ne und in sach­li­cher Hin­sicht durch die Merk­ma­le des maß­geb­li­chen Ein­flus­ses auf die netz­be­zo­ge­nen unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen der Geschäfts­lei­tung und der umfang­rei­chen Kennt­nis­se der tech­ni­schen Eigen­schaf­ten des Net­zes und sei­nes Zustands hin­rei­chend bestimmt. Im Hin­blick auf die mit den Karenz­zei­ten ver­bun­de­ne Ziel­set­zung der Sicher­stel­lung der Effek­ti­vi­tät des ITO-Modells, um für einen gerech­ten Wett­be­werb, hin­rei­chen­de Inves­ti­tio­nen, den Zugang neu­er Markt­teil­neh­mer und die Inte­gra­ti­on der Strom- und Erd­gas­märk­te zu sor­gen, sind die Karenz­zei­ten geeig­net, erfor­der­lich und ver­hält­nis­mä­ßig.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 26. Janu­ar 2016 – EnVR 51/​14

  1. vgl. EuGH, Urteil vom 26.02.2013 – C617/​10, NJW 2013, 1415 Rn.19 mwN – Åker­berg Frans­son; Urteil vom 30.04.2014 – C390/​12, EuZW 2014, 597 Rn. 33 – Pfle­ger ua[]
  2. vgl. EuGH, Urteil vom 13.07.1989 – 5/​88, Slg. 1989, 2609 Rn. 17 ff. – Wach­auf[]
  3. vgl. EuGH, Urteil vom 18.06.1991 – C260/​89, Slg. 1991, I2925 Rn. 41 ff. – ERT[]
  4. BT-Drs. 17/​6072, S. 63 zu § 10c Abs. 2[]
  5. BT-Drs. 17/​6072, S. 64 zu § 10c Abs. 5[]
  6. vgl. BVerfGE 118, 79, 95 ff. mwN[]
  7. vgl. nur EuGH, Urteil vom 13.12 1994 – C306/​93, Slg. 1994, I5555 Rn. 22 = EuZW 1995, 109 – SMW Win­zer­sekt[]
  8. vgl. EuGH, Slg. 1994, I5555 Rn. 22 = EuZW 1995, 109 – SMW Win­zer­sekt[]
  9. vgl. EuGH, EuZW 2014, 597 Rn. 58 – Pfle­ger ua[]
  10. vgl. EuGH, Slg. 1994, I5555 Rn. 21 = EuZW 1995, 109 – SMW Win­zer­sekt[]
  11. vgl. EuGH aaO[]
  12. KOM(2007) 528 endg. und KOM(2007) 529 endg.[]
  13. vgl. dazu Schmidt-Preuß, et 9/​2009, 82 ff.; Mono­pol­kom­mis­si­on, Son­der­gut­ach­ten Nr. 59, BT-Drs. 17/​7181, S. 111 f.[]
  14. Erwä­gungs­grün­de 5 und 7 Gas­RL, Erwä­gungs­grün­de 7 und 10 Strom­RL[]
  15. aaO; Erwä­gungs­grund 8 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 11 Strom­RL[]
  16. Erwä­gungs­grund 6 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 9 Strom­RL[]
  17. vgl. Mono­pol­kom­mis­si­on, Son­der­gut­ach­ten Nr. 49, BT-Drs. 16/​7087, S. 161; Mohr, N&R 2015, 45, 47[]
  18. vgl. BVerw­GE 137, 58 Rn. 44 [zu § 9a AEG]; Mohr, N&R 2015, 45, 46[][]
  19. vgl. Erwä­gungs­grund 16 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 19 Strom­RL, BT-Drs. 17/​6072, S. 64[]
  20. vgl. dazu BVerfGE 81, 242, 252 ff.[]
  21. vgl. dazu BVerfGE 21, 173, 181; 22, 275, 276[]
  22. vgl. nur BVerfGE 7, 377, 406 f.; 55, 185, 196[]
  23. vgl. Erwä­gungs­grund 16 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 19 Strom­RL[][][][]
  24. vgl. Erwä­gungs­grund 25 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 26 Strom­RL[]
  25. vgl. Mono­pol­kom­mis­si­on, Son­der­gut­ach­ten Nr. 59, BT-Drs. 17/​7181, S. 112[]
  26. BT-Drs. 17/​6072, S. 64[][][][]
  27. vgl. Erwä­gungs­grund 9 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 12 Strom­RL[]
  28. vgl. Mohr, N&R 2015, 45, 47 f.[]
  29. Erwä­gungs­grund 16 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 19 Strom­RL[]
  30. BerlKommEnR/​Säcker/​Mohr, 3. Aufl., EnWG § 10c Rn. 1[]
  31. Mohr, N&R 2015, 45, 46[]
  32. vgl. BVerw­GE 137, 58 Rn. 38 zu § 9a AEG[]
  33. vgl. BVerw­GE 137, 58 Rn. 44 zu § 9a AEG[]