Sonderkündigungsschutz für den Datenschutzbeauftragten – und das Absinken der Beschäftigtenzahl

Der Sonderkündigungsschutz des Beauftragten für den Datenschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG in der bis zum 24.05.2018 geltenden Fassung (aF) endet mit Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF. Gleichzeitig beginnt der nachwirkende Sonderkündigungsschutz des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF.

Mit der Voraussetzung, dass ein Beauftragter „nach Absatz 1 … zu bestellen (ist)“, knüpft § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut an die grundsätzliche (allgemeine) Bestellpflicht der verantwortlichen Stelle nach § 4f Abs. 1 BDSG aF an1.

Zum Zeitpunkt der Bestellung des Arbeitnehmers zum Beauftragten für den Datenschutz am 1.06.2010 bestand für die Arbeitgeberin die Pflicht zu einer solchen Bestellung. Im hier entschiedenen Streitfall war im Zeitpunkt der Bestellung der Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF von in der Regel neun Personen überschritten und der Arbeitnehmer damit nicht ein bloß „freiwilliger“ Beauftragter für den Datenschutz.

Da § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF auf die „in der Regel“ ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigten Personen abstellt, kommt es für die Größe der nicht-öffentlichen Stelle nicht auf die zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten im Zeitpunkt der Bestellung an. Maßgebend ist die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für die Stelle kennzeichnend ist. Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es deshalb eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke der Stelle und einer Einschätzung ihrer zukünftigen Entwicklung; Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Verarbeitungsanfalls sind dabei nicht zu berücksichtigen2.

Beim Begriff der „in der Regel“ Beschäftigten handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die revisionsgerichtliche Kontrolle seiner Anwendung ist eingeschränkt. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob das Berufungsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff richtig erkannt, bei der Subsumtion des Einzelfalls beibehalten, nicht gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verstoßen und alle erheblichen Umstände berücksichtigt hat3.

Nach diesen Grundsätzen ist die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, die Arbeitgeberin habe zum Zeitpunkt der Bestellung des Arbeitnehmers zum Beauftragten für den Datenschutz am 1.06.2010 in ihrer Niederlassung in F in der Regel mehr als neun Personen iSv. § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF beschäftigt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass maßgeblich die für die Stelle im Allgemeinen oder typischerweise kennzeichnende Anzahl der mit automatisierter Datenverarbeitung ständig beschäftigten Personen ist. Vor diesem Hintergrund hat es nicht allein auf die im Zeitpunkt der Bestellung des Arbeitnehmers beschäftigten neun Personen abgestellt, sondern die vom Arbeitgeber vorgesehene Beschäftigtenzahl im September 2009 und die tatsächliche Beschäftigtenzahl im September 2010 in seine Betrachtungen eingestellt. Revisionsrechtlich erhebliche Fehler hat die Arbeitgeberin diesbezüglich nicht aufgezeigt. Soweit sie in der Revisionsbegründung neuen Vortrag zum Wegfall und zu der Besetzung bestimmter Stellen hält, kann das nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden.

Das Hessische Landesarbeitsgericht hat aber in der Vorinstanz rechtsfehlerhaft angenommen, die gegenüber dem Arbeitnehmer ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen seien nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF unzulässig und damit nach § 134 BGB nichtig, obwohl die Arbeitgeberin bei Zugang der Kündigungen in ihrer Niederlassung nicht in der Regel mehr als neun Personen iSv. § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF beschäftigte4.

Ein Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF während der Tätigkeit als Beauftragter für den Datenschutz führt dazu, dass dessen Sonderkündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF entfällt, ohne dass es eines Widerrufs der Bestellung durch den Arbeitgeber bedarf. Das folgt aus der Auslegung der Norm.

Der Wortlaut der Regelung spricht stark für die Annahme, dass ein Sonderkündigungsschutz nur besteht, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Voraussetzungen für die verpflichtende Bestellung eines Beauftragten für den Datenschutz vorliegen. § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF knüpft nicht vergangenheitsbezogen an die ursprüngliche Bestellung an, sondern an eine gegenwärtige Pflicht zur Bestellung („Ist nach Absatz 1 ein Beauftragter für den Datenschutz zu bestellen“).

Für dieses Verständnis spricht auch die sich aus der Gesetzesbegründung ergebende gesetzesübergreifende Systematik.

Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung5. Das gilt auch für die Frage, ob Sonderkündigungsschutz besteht6.

Der Gesetzgeber hat sich bei der Einführung des Sonderkündigungsschutzes in § 4f BDSG aF ausdrücklich darauf bezogen, dass Abs. 3 Satz 5 der Norm den Kündigungsschutz für den Datenschutzbeauftragten an denjenigen für vergleichbare Funktionsträger wie Betriebsratsmitglieder nach § 15 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 KSchG anpasst7. Das spricht für die Übertragbarkeit entsprechender Wertungen.

Das Amt des Betriebsrats endet, wenn die Zahl der ständig beschäftigten Arbeitnehmer des Betriebs nicht nur vorübergehend auf unter fünf Arbeitnehmer absinkt und damit die Voraussetzungen für die Bildung eines Betriebsrats entfallen8.

Der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG besteht nur während der Amtszeit des Betriebsrats9. Der Begriff „Beendigung der Amtszeit“ in § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG erfasst alle Fälle, in denen das Gesetz ihn ausdrücklich verwendet10 und in denen sich entweder aus dem Gesetz selbst oder aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergibt, dass das betreffende Gremium die ihm obliegenden Aufgaben auf Dauer nicht mehr wahrnehmen darf11. Mit dem Ende der Amtszeit beginnt der nachwirkende Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG12. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Zahl der wahlberechtigten Personen unter fünf sinkt13.

Da der Gesetzgeber den besonderen Kündigungsschutz des § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF an den des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG „anpassen“ wollte, ist es folgerichtig, dass auch beim Beauftragten für den Datenschutz der Sonderkündigungsschutz mit Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF endet und der nachwirkende Kündigungsschutz des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF beginnt. Es gibt gesetzessystematisch keinen Anlass, bei der dem Sonderkündigungsschutz für Mitglieder des Betriebsrats nachgebildeten kündigungsrechtlichen Regelung andere Maßstäbe anzulegen. Zwar beruht das Betriebsratsamt nicht auf einer Bestellung durch den Arbeitgeber. Es gibt aber auch keine mit § 18 Abs. 3 BetrVG vergleichbare zwingende Publizität, ob der Beauftragte für den Datenschutz verpflichtend oder freiwillig bestellt ist. Für die Beendigung des Amts des verpflichtend bestellten Beauftragten für den Datenschutz bedarf es nicht zwingend eines Widerrufs der Bestellung14.

Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung stehen dieser Lesart nicht entgegen.

Durch die im Jahr 2009 erfolgte Änderung des § 4f BDSG aF sollte die Position des Beauftragten für den Datenschutz gestärkt werden, insbesondere durch den besonderen und nachwirkenden Kündigungsschutz in § 4f Abs. 3 Satz 5 und Satz 6 BDSG aF15. Die Änderung bezog sich nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich nur auf den nach § 4f Abs. 1 BDSG aF verpflichtend bestellten Beauftragten für den Datenschutz, nicht auf einen freiwillig bestellten Beauftragten, da dies die Stellen davon abhalten könne, auch freiwillig Beauftragte zu bestellen, was ein ungewolltes Ergebnis wäre. Könnte der Arbeitgeber bei einem Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF nur durch einen Widerruf der Bestellung ein Fortbestehen des Sonderkündigungsschutzes nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF vermeiden, führte dies zu dem gesetzgeberisch nicht gewollten Anreiz, damit zugleich das Fortbestehen der Bestellung auf freiwilliger Basis zu beenden.

Wenn keine Verpflichtung mehr zur Bestellung eines Beauftragten für den Datenschutz besteht, bedarf es außerdem nicht mehr des Schutzes der Unabhängigkeit seiner Stellung. Der Schutz des § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF erfolgt vorrangig im Interesse eines effektiven Datenschutzes. Der Beauftragte für den Datenschutz soll in die Lage versetzt werden, seine sich aus § 4g BDSG aF ergebenden Aufgaben und Befugnisse selbstbewusst gegenüber dem Arbeitgeber durchzuführen und einzufordern. Dadurch soll seine Unabhängigkeit gestärkt werden. Wenn ihm diese gesetzlichen Befugnisse nicht mehr zustehen, bedarf es dieses besonderen Schutzes seiner Unabhängigkeit nicht mehr. Der persönliche Schutz des Funktionsträgers wird ausreichend über den nachwirkenden Kündigungsschutz gemäß § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF gewährleistet. Das Benachteiligungsverbot des § 4f Abs. 3 Satz 3 BDSG aF und das Maßregelungsverbot des § 612a BGB ergänzen diesen Schutz.

Probleme bei der Bestimmung des genauen Zeitpunkts, ab dem der Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF unterschritten ist, haben bei der Auslegung, die allerdings auch zu praktikablen Ergebnissen führen soll, kein ausschlaggebendes Gewicht.

Es kommt auf die Zahl der „in der Regel“ mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigten Personen an, so dass kurzfristige Schwankungen ohnehin nicht von Bedeutung sind. Probleme bei der Feststellung des Unterschreitens eines Schwellenwerts kann es im Übrigen ebenso bei § 23 Abs. 1 KSchG, § 1 Abs. 1 BetrVG oder § 5 Abs. 1 iVm. § 3 Abs. 1 PflegeZG geben. Der Beauftragte für den Datenschutz wird dabei sogar weniger als Arbeitnehmer in den vorgenannten Fällen im Ungewissen über die Zahl der in der Regel ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigten Personen sein, da dies seinen eigenen Aufgabenbereich und der Schwellenwert eine überschaubare Beschäftigtenzahl betrifft.

Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass zur Entscheidung, ob der Beauftragte wieder als verpflichtend bestellter Beauftragter iSv. § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF anzusehen ist, wenn der Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF zunächst – ggf. von den Beteiligten unerkannt – unterschritten und später erneut überschritten wird16. Dafür könnte sprechen, dass der Gesetzgeber zwischen dem Oberbegriff „Abberufung“ (vgl. § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF) und dem „Widerruf der Bestellung“ (vgl. § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG aF) unterscheidet. Solange der Arbeitgeber die Bestellung des Beauftragten nicht widerruft, hinderte auch nicht das Schriftformerfordernis des § 4f Abs. 1 Satz 1 BDSG aF ein erneutes Einrücken in die zuvor übertragene Funktion eines verpflichtend bestellten Beauftragten für den Datenschutz.

Endet durch ein Unterschreiten des Schwellenwerts des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF die Funktion als verpflichtender Beauftragter für den Datenschutz, beginnt der nachwirkende Sonderkündigungsschutz des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF. Es handelt sich auch insoweit um eine Abberufung im Sinne der Bestimmung17. Der Begriff der „Abberufung“ in § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF umfasst „jede Beendigung des Amtes, die durch ein Verhalten der verantwortlichen Stelle veranlasst wurde“18. Darunter fällt auch das Absinken der Beschäftigtenzahl aufgrund von Personalentscheidungen des Arbeitgebers.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 5. Dezember 2019 – 2 AZR 223/19

  1. BAG 27.07.2017 – 2 AZR 812/16, Rn. 13, BAGE 160, 1[↩]
  2. zu § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG vgl. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12, Rn. 24, BAGE 144, 222; zu § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vgl. BAG 2.08.2017 – 7 ABR 51/15, Rn. 25[↩]
  3. vgl. BAG 24.02.2005 – 2 AZR 207/04, zu B III 3 der Gründe[↩]
  4. Hess. LAG 13.02.2019 – 6 Sa 567/18[↩]
  5. für die soziale Rechtfertigung vgl. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/09, Rn. 17[↩]
  6. für § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 955/11, Rn.20[↩]
  7. vgl. BT-Drs. 16/12011 S. 30[↩]
  8. BAG 7.04.2004 – 7 ABR 41/03, zu B II 1 b der Gründe mwN, BAGE 110, 159; ErfK/Koch 19. Aufl. BetrVG § 1 Rn. 21; Fitting 29. Aufl. § 1 Rn. 269; KR/Rinck 12. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 27; Richardi/Maschmann in Maschmann BetrVG 16. Aufl. § 1 Rn. 143[↩]
  9. APS/Linck 5. Aufl. KSchG § 15 Rn. 75; ErfK/Kiel 19. Aufl. KSchG § 15 Rn. 18; LSSW/Wertheimer 11. Aufl. § 15 Rn. 15 f.[↩]
  10. zB in § 21 BetrVG[↩]
  11. KR/Kreft 12. Aufl. § 15 KSchG Rn. 79[↩]
  12. LKB/Bayreuther 16. Aufl. § 15 Rn. 65[↩]
  13. ErfK/Kiel 19. Aufl. KSchG § 15 Rn. 32[↩]
  14. zum Fall der Fusion zweier Krankenkassen vgl. BAG 29.09.2010 – 10 AZR 588/09, Rn. 23 und Rn. 27, BAGE 135, 327; so auch Simitis in Simitis BDSG 8. Aufl. § 4f Rn.200; ausdrücklich für den Fall des Absinkens unter den Schwellenwert: Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 4f Rn. 45a; wohl auch Gehlhaar NZA 2010, 373; aA Taeger/Gabel/Scheja § 4f BDSG Rn. 53; Auernhammer/Raum BDSG 4. Aufl. § 4f Rn. 150 f.; mit einer Einschränkung für den Fall, dass die Voraussetzungen der Bestellpflicht offenkundig nicht mehr vorliegen: Däubler in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert BDSG 5. Aufl. § 4f Rn. 64; unentschieden zur Frage des Widerrufserfordernisses v. d. Bussche in Plath BDSG/DSGVO 2. Aufl. § 4f Rn. 67[↩]
  15. BT-Drs. 16/12011 S. 30[↩]
  16. vgl. Gehlhaar NZA 2010, 373[↩]
  17. vgl. APS/Greiner 5. Aufl. BDSG § 4f Rn. 17[↩]
  18. BAG 27.07.2017 – 2 AZR 812/16, Rn. 25, BAGE 160, 1[↩]

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