Son­der­kün­di­gungs­schutz für den Daten­schutz­be­auf­trag­ten – und das Absin­ken der Beschäf­tig­ten­zahl

Der Son­der­kün­di­gungs­schutz des Beauf­trag­ten für den Daten­schutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG in der bis zum 24.05.2018 gel­ten­den Fas­sung (aF) endet mit Absin­ken der Beschäf­tig­ten­zahl unter den Schwel­len­wert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF. Gleich­zei­tig beginnt der nach­wir­ken­de Son­der­kün­di­gungs­schutz des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF.

Son­der­kün­di­gungs­schutz für den Daten­schutz­be­auf­trag­ten – und das Absin­ken der Beschäf­tig­ten­zahl

Mit der Vor­aus­set­zung, dass ein Beauf­trag­ter "nach Absatz 1 … zu bestel­len (ist)", knüpft § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF nach dem ein­deu­ti­gen Geset­zes­wort­laut an die grund­sätz­li­che (all­ge­mei­ne) Bestell­pflicht der ver­ant­wort­li­chen Stel­le nach § 4f Abs. 1 BDSG aF an 1.

Zum Zeit­punkt der Bestel­lung des Arbeit­neh­mers zum Beauf­trag­ten für den Daten­schutz am 1.06.2010 bestand für die Arbeit­ge­be­rin die Pflicht zu einer sol­chen Bestel­lung. Im hier ent­schie­de­nen Streit­fall war im Zeit­punkt der Bestel­lung der Schwel­len­wert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF von in der Regel neun Per­so­nen über­schrit­ten und der Arbeit­neh­mer damit nicht ein bloß "frei­wil­li­ger" Beauf­trag­ter für den Daten­schutz.

Da § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF auf die "in der Regel" stän­dig mit der auto­ma­ti­sier­ten Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten beschäf­tig­ten Per­so­nen abstellt, kommt es für die Grö­ße der nicht-öffent­li­chen Stel­le nicht auf die zufäl­li­ge tat­säch­li­che Anzahl der Beschäf­tig­ten im Zeit­punkt der Bestel­lung an. Maß­ge­bend ist die Beschäf­ti­gungs­la­ge, die im All­ge­mei­nen für die Stel­le kenn­zeich­nend ist. Zur Fest­stel­lung der regel­mä­ßi­gen Beschäf­tig­ten­zahl bedarf es des­halb eines Rück­blicks auf die bis­he­ri­ge per­so­nel­le Stär­ke der Stel­le und einer Ein­schät­zung ihrer zukünf­ti­gen Ent­wick­lung; Zei­ten außer­ge­wöhn­lich hohen oder nied­ri­gen Ver­ar­bei­tungs­an­falls sind dabei nicht zu berück­sich­ti­gen 2.

Beim Begriff der "in der Regel" Beschäf­tig­ten han­delt es sich um einen unbe­stimm­ten Rechts­be­griff. Die revi­si­ons­ge­richt­li­che Kon­trol­le sei­ner Anwen­dung ist ein­ge­schränkt. Das Revi­si­ons­ge­richt kann nur prü­fen, ob das Beru­fungs­ge­richt den unbe­stimm­ten Rechts­be­griff rich­tig erkannt, bei der Sub­sum­ti­on des Ein­zel­falls bei­be­hal­ten, nicht gegen Denk­ge­set­ze und all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­sto­ßen und alle erheb­li­chen Umstän­de berück­sich­tigt hat 3.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist die Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Arbeit­ge­be­rin habe zum Zeit­punkt der Bestel­lung des Arbeit­neh­mers zum Beauf­trag­ten für den Daten­schutz am 1.06.2010 in ihrer Nie­der­las­sung in F in der Regel mehr als neun Per­so­nen iSv. § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF beschäf­tigt, revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Das Beru­fungs­ge­richt ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass maß­geb­lich die für die Stel­le im All­ge­mei­nen oder typi­scher­wei­se kenn­zeich­nen­de Anzahl der mit auto­ma­ti­sier­ter Daten­ver­ar­bei­tung stän­dig beschäf­tig­ten Per­so­nen ist. Vor die­sem Hin­ter­grund hat es nicht allein auf die im Zeit­punkt der Bestel­lung des Arbeit­neh­mers beschäf­tig­ten neun Per­so­nen abge­stellt, son­dern die vom Arbeit­ge­ber vor­ge­se­he­ne Beschäf­tig­ten­zahl im Sep­tem­ber 2009 und die tat­säch­li­che Beschäf­tig­ten­zahl im Sep­tem­ber 2010 in sei­ne Betrach­tun­gen ein­ge­stellt. Revi­si­ons­recht­lich erheb­li­che Feh­ler hat die Arbeit­ge­be­rin dies­be­züg­lich nicht auf­ge­zeigt. Soweit sie in der Revi­si­ons­be­grün­dung neu­en Vor­trag zum Weg­fall und zu der Beset­zung bestimm­ter Stel­len hält, kann das nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berück­sich­tigt wer­den.

Das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aber in der Vor­in­stanz rechts­feh­ler­haft ange­nom­men, die gegen­über dem Arbeit­neh­mer aus­ge­spro­che­nen ordent­li­chen Kün­di­gun­gen sei­en nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF unzu­läs­sig und damit nach § 134 BGB nich­tig, obwohl die Arbeit­ge­be­rin bei Zugang der Kün­di­gun­gen in ihrer Nie­der­las­sung nicht in der Regel mehr als neun Per­so­nen iSv. § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF beschäf­tig­te 4.

Ein Absin­ken der Beschäf­tig­ten­zahl unter den Schwel­len­wert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF wäh­rend der Tätig­keit als Beauf­trag­ter für den Daten­schutz führt dazu, dass des­sen Son­der­kün­di­gungs­schutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF ent­fällt, ohne dass es eines Wider­rufs der Bestel­lung durch den Arbeit­ge­ber bedarf. Das folgt aus der Aus­le­gung der Norm.

Der Wort­laut der Rege­lung spricht stark für die Annah­me, dass ein Son­der­kün­di­gungs­schutz nur besteht, wenn im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung die Vor­aus­set­zun­gen für die ver­pflich­ten­de Bestel­lung eines Beauf­trag­ten für den Daten­schutz vor­lie­gen. § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF knüpft nicht ver­gan­gen­heits­be­zo­gen an die ursprüng­li­che Bestel­lung an, son­dern an eine gegen­wär­ti­ge Pflicht zur Bestel­lung ("Ist nach Absatz 1 ein Beauf­trag­ter für den Daten­schutz zu bestel­len").

Für die­ses Ver­ständ­nis spricht auch die sich aus der Geset­zes­be­grün­dung erge­ben­de geset­zes­über­grei­fen­de Sys­te­ma­tik.

Maß­geb­li­che Beur­tei­lungs­grund­la­ge für die Recht­mä­ßig­keit einer Kün­di­gung sind die objek­ti­ven Ver­hält­nis­se im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gungs­er­klä­rung 5. Das gilt auch für die Fra­ge, ob Son­der­kün­di­gungs­schutz besteht 6.

Der Gesetz­ge­ber hat sich bei der Ein­füh­rung des Son­der­kün­di­gungs­schut­zes in § 4f BDSG aF aus­drück­lich dar­auf bezo­gen, dass Abs. 3 Satz 5 der Norm den Kün­di­gungs­schutz für den Daten­schutz­be­auf­trag­ten an den­je­ni­gen für ver­gleich­ba­re Funk­ti­ons­trä­ger wie Betriebs­rats­mit­glie­der nach § 15 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 KSchG anpasst 7. Das spricht für die Über­trag­bar­keit ent­spre­chen­der Wer­tun­gen.

Das Amt des Betriebs­rats endet, wenn die Zahl der stän­dig beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer des Betriebs nicht nur vor­über­ge­hend auf unter fünf Arbeit­neh­mer absinkt und damit die Vor­aus­set­zun­gen für die Bil­dung eines Betriebs­rats ent­fal­len 8.

Der beson­de­re Kün­di­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG besteht nur wäh­rend der Amts­zeit des Betriebs­rats 9. Der Begriff "Been­di­gung der Amts­zeit" in § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG erfasst alle Fäl­le, in denen das Gesetz ihn aus­drück­lich ver­wen­det 10 und in denen sich ent­we­der aus dem Gesetz selbst oder aus all­ge­mei­nen Rechts­grund­sät­zen ergibt, dass das betref­fen­de Gre­mi­um die ihm oblie­gen­den Auf­ga­ben auf Dau­er nicht mehr wahr­neh­men darf 11. Mit dem Ende der Amts­zeit beginnt der nach­wir­ken­de Kün­di­gungs­schutz des § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG 12. Das ist bei­spiels­wei­se der Fall, wenn die Zahl der wahl­be­rech­tig­ten Per­so­nen unter fünf sinkt 13.

Da der Gesetz­ge­ber den beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz des § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF an den des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG "anpas­sen" woll­te, ist es fol­ge­rich­tig, dass auch beim Beauf­trag­ten für den Daten­schutz der Son­der­kün­di­gungs­schutz mit Absin­ken der Beschäf­tig­ten­zahl unter den Schwel­len­wert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF endet und der nach­wir­ken­de Kün­di­gungs­schutz des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF beginnt. Es gibt geset­zes­sys­te­ma­tisch kei­nen Anlass, bei der dem Son­der­kün­di­gungs­schutz für Mit­glie­der des Betriebs­rats nach­ge­bil­de­ten kün­di­gungs­recht­li­chen Rege­lung ande­re Maß­stä­be anzu­le­gen. Zwar beruht das Betriebs­rats­amt nicht auf einer Bestel­lung durch den Arbeit­ge­ber. Es gibt aber auch kei­ne mit § 18 Abs. 3 BetrVG ver­gleich­ba­re zwin­gen­de Publi­zi­tät, ob der Beauf­trag­te für den Daten­schutz ver­pflich­tend oder frei­wil­lig bestellt ist. Für die Been­di­gung des Amts des ver­pflich­tend bestell­ten Beauf­trag­ten für den Daten­schutz bedarf es nicht zwin­gend eines Wider­rufs der Bestel­lung 14.

Sinn und Zweck der gesetz­li­chen Rege­lung ste­hen die­ser Les­art nicht ent­ge­gen.

Durch die im Jahr 2009 erfolg­te Ände­rung des § 4f BDSG aF soll­te die Posi­ti­on des Beauf­trag­ten für den Daten­schutz gestärkt wer­den, ins­be­son­de­re durch den beson­de­ren und nach­wir­ken­den Kün­di­gungs­schutz in § 4f Abs. 3 Satz 5 und Satz 6 BDSG aF 15. Die Ände­rung bezog sich nach der Geset­zes­be­grün­dung aus­drück­lich nur auf den nach § 4f Abs. 1 BDSG aF ver­pflich­tend bestell­ten Beauf­trag­ten für den Daten­schutz, nicht auf einen frei­wil­lig bestell­ten Beauf­trag­ten, da dies die Stel­len davon abhal­ten kön­ne, auch frei­wil­lig Beauf­trag­te zu bestel­len, was ein unge­woll­tes Ergeb­nis wäre. Könn­te der Arbeit­ge­ber bei einem Absin­ken der Beschäf­tig­ten­zahl unter den Schwel­len­wert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF nur durch einen Wider­ruf der Bestel­lung ein Fort­be­stehen des Son­der­kün­di­gungs­schut­zes nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF ver­mei­den, führ­te dies zu dem gesetz­ge­be­risch nicht gewoll­ten Anreiz, damit zugleich das Fort­be­stehen der Bestel­lung auf frei­wil­li­ger Basis zu been­den.

Wenn kei­ne Ver­pflich­tung mehr zur Bestel­lung eines Beauf­trag­ten für den Daten­schutz besteht, bedarf es außer­dem nicht mehr des Schut­zes der Unab­hän­gig­keit sei­ner Stel­lung. Der Schutz des § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF erfolgt vor­ran­gig im Inter­es­se eines effek­ti­ven Daten­schut­zes. Der Beauf­trag­te für den Daten­schutz soll in die Lage ver­setzt wer­den, sei­ne sich aus § 4g BDSG aF erge­ben­den Auf­ga­ben und Befug­nis­se selbst­be­wusst gegen­über dem Arbeit­ge­ber durch­zu­füh­ren und ein­zu­for­dern. Dadurch soll sei­ne Unab­hän­gig­keit gestärkt wer­den. Wenn ihm die­se gesetz­li­chen Befug­nis­se nicht mehr zuste­hen, bedarf es die­ses beson­de­ren Schut­zes sei­ner Unab­hän­gig­keit nicht mehr. Der per­sön­li­che Schutz des Funk­ti­ons­trä­gers wird aus­rei­chend über den nach­wir­ken­den Kün­di­gungs­schutz gemäß § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF gewähr­leis­tet. Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 4f Abs. 3 Satz 3 BDSG aF und das Maß­re­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB ergän­zen die­sen Schutz.

Pro­ble­me bei der Bestim­mung des genau­en Zeit­punkts, ab dem der Schwel­len­wert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF unter­schrit­ten ist, haben bei der Aus­le­gung, die aller­dings auch zu prak­ti­ka­blen Ergeb­nis­sen füh­ren soll, kein aus­schlag­ge­ben­des Gewicht.

Es kommt auf die Zahl der "in der Regel" mit der auto­ma­ti­sier­ten Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten beschäf­tig­ten Per­so­nen an, so dass kurz­fris­ti­ge Schwan­kun­gen ohne­hin nicht von Bedeu­tung sind. Pro­ble­me bei der Fest­stel­lung des Unter­schrei­tens eines Schwel­len­werts kann es im Übri­gen eben­so bei § 23 Abs. 1 KSchG, § 1 Abs. 1 BetrVG oder § 5 Abs. 1 iVm. § 3 Abs. 1 Pfle­geZG geben. Der Beauf­trag­te für den Daten­schutz wird dabei sogar weni­ger als Arbeit­neh­mer in den vor­ge­nann­ten Fäl­len im Unge­wis­sen über die Zahl der in der Regel stän­dig mit der auto­ma­ti­sier­ten Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten beschäf­tig­ten Per­so­nen sein, da dies sei­nen eige­nen Auf­ga­ben­be­reich und der Schwel­len­wert eine über­schau­ba­re Beschäf­tig­ten­zahl betrifft.

Der vor­lie­gen­de Fall gibt kei­nen Anlass zur Ent­schei­dung, ob der Beauf­trag­te wie­der als ver­pflich­tend bestell­ter Beauf­trag­ter iSv. § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG aF anzu­se­hen ist, wenn der Schwel­len­wert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF zunächst – ggf. von den Betei­lig­ten uner­kannt – unter­schrit­ten und spä­ter erneut über­schrit­ten wird 16. Dafür könn­te spre­chen, dass der Gesetz­ge­ber zwi­schen dem Ober­be­griff "Abbe­ru­fung" (vgl. § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF) und dem "Wider­ruf der Bestel­lung" (vgl. § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG aF) unter­schei­det. Solan­ge der Arbeit­ge­ber die Bestel­lung des Beauf­trag­ten nicht wider­ruft, hin­der­te auch nicht das Schrift­form­erfor­der­nis des § 4f Abs. 1 Satz 1 BDSG aF ein erneu­tes Ein­rü­cken in die zuvor über­tra­ge­ne Funk­ti­on eines ver­pflich­tend bestell­ten Beauf­trag­ten für den Daten­schutz.

Endet durch ein Unter­schrei­ten des Schwel­len­werts des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG aF die Funk­ti­on als ver­pflich­ten­der Beauf­trag­ter für den Daten­schutz, beginnt der nach­wir­ken­de Son­der­kün­di­gungs­schutz des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF. Es han­delt sich auch inso­weit um eine Abbe­ru­fung im Sin­ne der Bestim­mung 17. Der Begriff der "Abbe­ru­fung" in § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG aF umfasst "jede Been­di­gung des Amtes, die durch ein Ver­hal­ten der ver­ant­wort­li­chen Stel­le ver­an­lasst wur­de" 18. Dar­un­ter fällt auch das Absin­ken der Beschäf­tig­ten­zahl auf­grund von Per­so­nal­ent­schei­dun­gen des Arbeit­ge­bers.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 5. Dezem­ber 2019 – 2 AZR 223/​19

  1. BAG 27.07.2017 – 2 AZR 812/​16, Rn. 13, BAGE 160, 1[]
  2. zu § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG vgl. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/​12, Rn. 24, BAGE 144, 222; zu § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vgl. BAG 2.08.2017 – 7 ABR 51/​15, Rn. 25[]
  3. vgl. BAG 24.02.2005 – 2 AZR 207/​04, zu B III 3 der Grün­de[]
  4. Hess. LAG 13.02.2019 – 6 Sa 567/​18[]
  5. für die sozia­le Recht­fer­ti­gung vgl. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/​09, Rn. 17[]
  6. für § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 955/​11, Rn.20[]
  7. vgl. BT-Drs. 16/​12011 S. 30[]
  8. BAG 7.04.2004 – 7 ABR 41/​03, zu B II 1 b der Grün­de mwN, BAGE 110, 159; ErfK/​Koch 19. Aufl. BetrVG § 1 Rn. 21; Fit­ting 29. Aufl. § 1 Rn. 269; KR/​Rinck 12. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 27; Richardi/​Maschmann in Masch­mann BetrVG 16. Aufl. § 1 Rn. 143[]
  9. APS/​Linck 5. Aufl. KSchG § 15 Rn. 75; ErfK/​Kiel 19. Aufl. KSchG § 15 Rn. 18; LSSW/​Wertheimer 11. Aufl. § 15 Rn. 15 f.[]
  10. zB in § 21 BetrVG[]
  11. KR/​Kreft 12. Aufl. § 15 KSchG Rn. 79[]
  12. LKB/​Bayreuther 16. Aufl. § 15 Rn. 65[]
  13. ErfK/​Kiel 19. Aufl. KSchG § 15 Rn. 32[]
  14. zum Fall der Fusi­on zwei­er Kran­ken­kas­sen vgl. BAG 29.09.2010 – 10 AZR 588/​09, Rn. 23 und Rn. 27, BAGE 135, 327; so auch Simi­tis in Simi­tis BDSG 8. Aufl. § 4f Rn.200; aus­drück­lich für den Fall des Absin­kens unter den Schwel­len­wert: Gola/​Schomerus BDSG 12. Aufl. § 4f Rn. 45a; wohl auch Gehl­haar NZA 2010, 373; aA Taeger/​Gabel/​Scheja § 4f BDSG Rn. 53; Auernhammer/​Raum BDSG 4. Aufl. § 4f Rn. 150 f.; mit einer Ein­schrän­kung für den Fall, dass die Vor­aus­set­zun­gen der Bestell­pflicht offen­kun­dig nicht mehr vor­lie­gen: Däub­ler in Däubler/​Klebe/​Wedde/​Weichert BDSG 5. Aufl. § 4f Rn. 64; unent­schie­den zur Fra­ge des Wider­rufs­er­for­der­nis­ses v. d. Bus­sche in Plath BDSG/​DSGVO 2. Aufl. § 4f Rn. 67[]
  15. BT-Drs. 16/​12011 S. 30[]
  16. vgl. Gehl­haar NZA 2010, 373[]
  17. vgl. APS/​Greiner 5. Aufl. BDSG § 4f Rn. 17[]
  18. BAG 27.07.2017 – 2 AZR 812/​16, Rn. 25, BAGE 160, 1[]