Ver­zug des Arbeit­ge­bers mit der Urlaubs­ge­wäh­rung

Hat der Arbeit­ge­ber vom Arbeit­neh­mer recht­zei­tig ver­lang­ten Urlaub nicht gewährt, wan­delt sich der im Ver­zugs­zeit­raum ver­fal­le­ne Urlaubs­an­spruch in einen auf Gewäh­rung von Ersatz­ur­laub als Natu­ral­re­sti­tu­ti­on gerich­te­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch um 1.

Ver­zug des Arbeit­ge­bers mit der Urlaubs­ge­wäh­rung

Die Arbeit­ge­be­rin ist unge­ach­tet des geführ­ten Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren ver­pflich­tet, dem Arbeit­neh­mer Urlaub zu gewäh­ren. Der Anspruch war erfüll­bar. Der Arbeit­ge­ber ist recht­lich nicht gehin­dert, einem Arbeit­neh­mer in einem nicht wirk­sam gekün­dig­ten und des­halb fort­be­stehen­den Arbeits­ver­hält­nis vor­be­halt­los bezahl­ten Urlaub zu ertei­len. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob die Par­tei­en einen Rechts­streit über den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses füh­ren.

An die Annah­me, der Schuld­ner ver­wei­ge­re ernst­haft und end­gül­tig die Erfül­lung einer ihm oblie­gen­den Leis­tung, sind in der Regel stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len. Eine Erfül­lungs­ver­wei­ge­rung liegt vor, wenn der Schuld­ner unmiss­ver­ständ­lich und ein­deu­tig zum Aus­druck bringt, er wer­de sei­nen Ver­trags­pflich­ten unter kei­nen Umstän­den nach­kom­men. Das ist regel­mä­ßig nur anzu­neh­men, wenn die­ser sich beharr­lich wei­gert, die Leis­tung zu erbrin­gen. In die­sem Fall ent­behrt eine Mah­nung ihres Sin­nes, den Schuld­ner zu ver­trags­ge­rech­tem Ver­hal­ten anzu­hal­ten 2.

Der Kün­di­gungs­er­klä­rung eines Arbeit­ge­bers kann des­halb nicht ohne Wei­te­res der Inhalt bei­gemes­sen wer­den, die­ser wer­de die für die Erfül­lung des Urlaubs­an­spruchs nöti­ge Frei­stel­lung von der Arbeits­pflicht ver­wei­gern, wenn der Arbeit­neh­mer den Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses gel­tend macht. Denn der Arbeit­ge­ber hat regel­mä­ßig ein wirt­schaft­li­ches Inter­es­se dar­an, einem Arbeit­neh­mer auf des­sen Wunsch Urlaub zu ertei­len, um die Kumu­la­ti­on von Annah­me­ver­zugs- und Urlaubs­ab­gel­tungs­an­sprü­chen zu ver­hin­dern 3.

Anders ver­hält es sich in aller Regel jedoch, wenn Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber über die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses strei­ten und der Arbeit­neh­mer den Arbeit­ge­ber erfolg­los auf­ge­for­dert hat, ihm wäh­rend des Kün­di­gungs­rechts­streits Urlaub zu gewäh­ren. Stellt der Arbeit­ge­ber nach einer von ihm erklär­ten Kün­di­gung den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses in Abre­de und erteilt er trotz einer ent­spre­chen­den Auf­for­de­rung des Arbeit­neh­mers den ver­lang­ten Urlaub nicht, ent­behrt eine Mah­nung des Arbeit­neh­mers regel­mä­ßig ihres Sin­nes. Wenn kei­ne beson­de­ren Umstän­de vor­lie­gen, die dem ent­ge­gen­ste­hen, darf der Arbeit­neh­mer aus dem Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers schlie­ßen, er wer­de ihm kei­nen Urlaub gewäh­ren. Eine Mah­nung erwie­se sich in die­sem Fal­le als eine blo­ße För­me­lei.

Wird es dem Arbeit­ge­ber wäh­rend des Ver­zugs infol­ge der Befris­tung des Urlaubs­an­spruchs unmög­lich, dem Arbeit­neh­mer Urlaub zu gewäh­ren, rich­tet sich der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Arbeit­neh­mers bei fort­be­stehen­dem Arbeits­ver­hält­nis gemäß § 249 Abs. 1 BGB auf die Gewäh­rung von Ersatz­ur­laub 4. Dem­zu­fol­ge hat die Beklag­te dem Arbeit­neh­mer jeweils 30 Arbeits­ta­ge Ersatz­ur­laub für ver­fal­le­nen Urlaub aus den Jah­ren 2006, 2007 und 2008 und somit ins­ge­samt 90 Ersatz­ur­laubs­ta­ge zu gewäh­ren.

Mit der anläß­lich der Kün­di­gung abge­ge­be­nen Frei­stel­lungs­er­klä­rung hat die Arbeit­ge­brin den Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Ersatz­ur­laub nicht erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Erfül­lung eines Anspruchs auf Erho­lungs­ur­laub setzt vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer durch eine sog. Frei­stel­lungs­er­klä­rung des Arbeit­ge­bers zu Erho­lungs­zwe­cken von sei­ner sonst bestehen­den Arbeits­pflicht befreit wird 5. Die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt eine Frei­stel­lungs­er­klä­rung nicht, die nicht nicht erken­nen lässt, an wel­chen Tagen die Arbeit­ge­rin den Arbeit­neh­mer zum Zwe­cke der Gewäh­rung von Erho­lungs­ur­laub und an wel­chen Tagen sie ihn zu ande­ren Zwe­cken von der Ver­pflich­tung zur Arbeits­leis­tung frei­stell­te. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung ist von Bedeu­tung, weil die Frei­stel­lung des Arbeit­neh­mers zu ande­ren Zwe­cken aus­drück­lich unter Anrech­nung auf den Zwi­schen­ver­dienst (§ 615 Satz 2 BGB) erfolg­te 6. Des­halb oblag es der Arbeit­ge­be­rin, den Urlaubs­zeit­raum kon­kret fest­zu­le­gen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 14. Mai 2013 – 9 AZR 760/​11

  1. vgl. BAG 17.05.2011 – 9 AZR 197/​10, Rn. 11, BAGE 138, 58[]
  2. BAG 13.12.2011 – 9 AZR 420/​10, Rn. 44[]
  3. vgl. BAG 14.08.2007 – 9 AZR 934/​06, Rn. 15; offen­ge­las­sen von BAG 13.12.2011 – 9 AZR 420/​10, Rn. 45[]
  4. vgl. BAG 10.05.2005 – 9 AZR 251/​04, zu II 3 der Grün­de, BAGE 114, 313[]
  5. BAG 19.01.2010 – 9 AZR 246/​09, Rn. 27[]
  6. vgl. hier­zu BAG 19.03.2002 – 9 AZR 16/​01, zu II 2 b bb (2) der Grün­de[]