Nach § 78a Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 BetrVG gilt zwischen einem Auszubildenden, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines der anderen dort genannten Betriebsverfassungsorgane ist, und dem Arbeitgeber im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Auszubildende in den letzten drei Monaten vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses vom Arbeitgeber schriftlich die Weiterbeschäftigung verlangt. Diese Übernahmeverpflichtung soll die Ämterkontinuität der in § 78a Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen gewährleisten und den Amtsträger vor nachteiligen Folgen bei seiner Amtsführung während des Berufsausbildungsverhältnisses schützen. Die Vorschrift stellt eine besondere gesetzliche Ausformung des betriebsverfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbots von Amtsträgern in § 78 Satz 2 BetrVG dar. Durch ein form- und fristgerechtes Übernahmeverlangen des Auszubildenden entsteht zwischen dem Arbeitgeber und dem Mitglied der in § 78a Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf1.
Danach ist im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall zwischen der Arbeitgeberin und dem (ehemaligen) Auszubildenden im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die Voraussetzungen des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG sind bis auf das Schriftformerfordernis erfüllt. Der (ehemalige) Auszubildende gehört zu dem von § 78a Abs. 1 BetrVG geschützten Personenkreis. Er verlangte mit den EMails vom 06.04.2009 und 23.06.2009 innerhalb der Dreimonatsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG, weiterbeschäftigt zu werden. Die EMails genügten dem Schriftformerfordernis des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG iVm. § 126 Abs. 1 BGB zwar nicht. Die Arbeitgeberin beruft sich aber treuwidrig auf die nicht gewahrte Schriftform (§ 242 BGB).
Nach § 78a Abs. 3 BetrVG gelten die vorangegangenen Absätze auch, wenn das Berufsausbildungsverhältnis vor Ablauf eines Jahres nach Beendigung der Amtszeit der Jugend- und Auszubildendenvertretung endet. Für die Wirksamkeit des Übernahmeverlangens nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist es unschädlich, wenn der Auszubildende am Ende des Berufsausbildungsverhältnisses nicht mehr Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist. Es kommt nicht auf das Ende der Amtszeit der Jugend- und Auszubildendenvertretung an, sondern darauf, wann das Amt des betroffenen Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung endet2. Dafür spricht vor allem der Schutzzweck des § 78a BetrVG. Mit ihm soll sichergestellt werden, dass Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung ihre Tätigkeit unabhängig von dem Druck möglicher beruflicher Nachteile ausüben können3. Dieser Druck kann nur dann teilweise vermieden werden, wenn der Auszubildende auch nach seinem Ausscheiden aus der Jugend- und Auszubildendenvertretung während eines bestimmten Zeitraums nicht mit Nachteilen bei der sog. Übernahme rechnen muss4.
§ 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ordnet an, dass das Weiterbeschäftigungsverlangen des Auszubildenden schriftlich zu erfolgen hat. Die Bestimmung verlangt Schriftform iSv. § 126 Abs. 1 BGB und lässt Textform iSv. § 126b BGB nicht genügen. Das ergibt die Auslegung des Schriftformerfordernisses in § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG nach dem rechtlichen Charakter des Weiterbeschäftigungsverlangens und der gebotenen funktionalen Betrachtung. Der Auszubildende macht ein Gestaltungsrecht geltend, wenn er verlangt, weiterbeschäftigt zu werden. Warn- und Beweisfunktion verlangen strenge Schriftform5.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Formerfordernis des § 126 BGB trotz des offenen Wortlauts der Vorschrift auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden. Daran hat die Ergänzung des § 126 BGB um § 126a und § 126b BGB durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.07.20016 nichts geändert. Auch §§ 126a, 126b BGB sind wegen des fortbestehenden Sachzusammenhangs mit den Bestimmungen über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte unmittelbar nur auf Willenserklärungen anwendbar. Für rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen gelten sie allenfalls entsprechend7.
Verlangt der Auszubildende, nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG weiterbeschäftigt zu werden, übt er ein Gestaltungsrecht aus, dem eine Willenserklärung und nicht lediglich eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung zugrunde liegt.
Das Weiterbeschäftigungsverlangen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist – anders als etwa die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG – keine bloße rechtsgeschäftsähnliche Handlung, sondern eine Willenserklärung. Die Rechtswirkung der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses tritt aufgrund des im Weiterbeschäftigungsverlangen zum Ausdruck gebrachten Willens des Auszubildenden ein. Durch ein form- und fristgerechtes Übernahmeverlangen entsteht zwischen dem Arbeitgeber und dem Mitglied der in § 78a Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf1.
Die einschneidende Rechtsfolge der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses, die über einen Kontrahierungszwang hinausgeht und die Privatautonomie erheblich beschränkt, erfordert die strenge Schriftform eines Weiterbeschäftigungsverlangens iSv. § 126 Abs. 1 BGB. Dafür spricht vor allem die Warnfunktion des Schriftformerfordernisses in § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Aufgrund der Warnfunktion soll der Erklärende vor unüberlegten oder übereilten Bindungen geschützt werden. Das gilt im Fall eines Übernahmeverlangens für beide Seiten. Auszubildender und Ausbildender sollen durch das Schriftformerfordernis vor dem unüberlegten oder übereilten Eintritt der schwerwiegenden Rechtsfolge der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses geschützt werden. Die Schriftform des Weiterbeschäftigungsverlangens dient ferner dazu klarzustellen und zu beweisen, dass die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis eintreten wird. Es kommt für den Arbeitgeber darauf an zu wissen, von wem die Erklärung stammt, um seinen künftigen Vertragspartner zu erkennen8.
Die Arbeitgeberin verhält sich aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falls jedoch treuwidrig, indem sie sich darauf beruft, das Schriftformerfordernis des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG sei nicht gewahrt (§ 242 BGB). Die entsprechenden Tatsachen stehen fest.
Der Jugendvertreter muss sein Weiterbeschäftigungsverlangen grundsätzlich form- und fristgerecht nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG geltend machen. Ein treuwidriges Verhalten des Arbeitgebers kann nur bejaht werden, wenn besondere, außergewöhnliche Umstände hinzutreten. Das ist der Fall, wenn das Verhalten des Arbeitgebers darauf abzielt, den Auszubildenden von der form- und fristgerechten Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsverlangens abzuhalten, obwohl die entstehenden Nachteile für den Arbeitgeber vorhersehbar waren und es ihm möglich und zumutbar gewesen wäre, sie abzuwenden9.
Nach diesen Maßstäben ist es der Arbeitgeberin hier nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Formverstoß zu berufen. Besonderheit des Einzelfalls ist, dass der (ehemalige) Auszubildende in einer Kombination aus frist- und formwidrigen Erklärungen insgesamt viermal verlangte, weiterbeschäftigt zu werden. Die Schreiben vom 17.02.2009 und 17.03.2009 wahrten die Schriftform, gingen der Arbeitgeberin aber nicht in der Dreimonatsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu. Die innerhalb der Dreimonatsfrist zugegangenen EMails vom 06.04.2009 und 23.06.2009 waren dagegen formwidrig. Eine weitere Besonderheit ist, dass das Schreiben vom 17.03.2009 unter gewöhnlichen Umständen – einem Prüfungstermin bis Mitte Juni 2009 – die Dreimonatsfrist gewahrt hätte und die Arbeitgeberin den Fristverstoß abweichend von ihrem Vorgehen nach Zugang des Schreibens vom 17.02.2009 nicht rügte. Wegen dieser Einzelfallumstände waren die entstehenden Nachteile zunächst des Fristverstoßes und später der Formverletzung für die Arbeitgeberin vorhersehbar. Sie hätte sie aufgrund der konkreten Besonderheiten der mehrfachen Weiterbeschäftigungsverlangen, des einmaligen Hinweises auf den Fristverstoß und des ursprünglich früher geplanten Prüfungstermins in zumutbarer Weise durch einen weiteren Hinweis abwenden können. Auf die Frage einer allgemeinen Hinweispflicht bei Form- oder Fristverstößen von Weiterbeschäftigungsverlangen kommt es demgegenüber nicht an.
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15. Dezember 2011 – 7 ABR 40/10
- BAG 8.09.2010 – 7 ABR 33/09, Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 54 = EzA BetrVG 2001 § 78a Nr. 6; 17.02.2010 – 7 ABR 89/08, Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 53 = EzA BetrVG 2001 § 78a Nr. 5[↩][↩]
- vgl. BAG 15.01.1980 – 6 AZR 726/79, zu II 2 c der Gründe, AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 8 = EzA BetrVG 1972 § 78a Nr. 9[↩]
- vgl. nur BAG 15.01.1980 – 6 AZR 726/79, zu II 2 a aE der Gründe, aaO[↩]
- vgl. in diesem Sinn Fitting 25. Aufl. § 78a Rn. 10[↩]
- im Ergebnis ebenso zB Fitting § 78a Rn. 21; APS/Künzl 3. Aufl. § 78a BetrVG Rn. 55; WPK/Preis 4. Aufl. § 78a Rn. 9a; GKBetrVG/Oetker § 78a Rn. 63; KR/Weigand 9. Aufl. § 78a BetrVG Rn. 28[↩]
- BGBl. I S. 1542[↩]
- vgl. BAG 10.03.2009 – 1 ABR 93/07, Rn. 32, BAGE 130, 1; 9.12.2008 – 1 ABR 79/07, Rn. 28, BAGE 128, 364[↩]
- vgl. Raab FS Konzen S. 719, 744[↩]
- vgl. zu § 9 BPersVG: BVerwG 31.05.2005 – 6 PB 1.05, zu 3 b der Gründe mwN, EzBAT MTV § 22 Auszubildende Betriebs- und Personalratsmitglieder [Jugendvertreter] Nr. 16; 9.10.1996 – 6 P 20.94, zu II 3 b der Gründe, BVerwGE 102, 100[↩]
