Wei­ter­be­schäf­ti­gung eines Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­ters in einem Arbeits­ver­hält­nis

Nach § 78a Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 BetrVG gilt zwi­schen einem Aus­zu­bil­den­den, der Mit­glied der Jugend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung oder eines der ande­ren dort genann­ten Betriebs­ver­fas­sungs­or­ga­ne ist, und dem Arbeit­ge­ber im Anschluss an das Berufs­aus­bil­dungs­ver­hält­nis ein Arbeits­ver­hält­nis auf unbe­stimm­te Zeit als begrün­det, wenn der Aus­zu­bil­den­de in den letz­ten drei Mona­ten vor Been­di­gung des Berufs­aus­bil­dungs­ver­hält­nis­ses vom Arbeit­ge­ber schrift­lich die Wei­ter­be­schäf­ti­gung ver­langt. Die­se Über­nah­me­ver­pflich­tung soll die Ämter­kon­ti­nui­tät der in § 78a Abs. 1 BetrVG genann­ten Arbeit­neh­mer­ver­tre­tun­gen gewähr­leis­ten und den Amts­trä­ger vor nach­tei­li­gen Fol­gen bei sei­ner Amts­füh­rung wäh­rend des Berufs­aus­bil­dungs­ver­hält­nis­ses schüt­zen. Die Vor­schrift stellt eine beson­de­re gesetz­li­che Aus­for­mung des betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Benach­tei­li­gungs­ver­bots von Amts­trä­gern in § 78 Satz 2 BetrVG dar. Durch ein form- und frist­ge­rech­tes Über­nah­me­ver­lan­gen des Aus­zu­bil­den­den ent­steht zwi­schen dem Arbeit­ge­ber und dem Mit­glied der in § 78a Abs. 1 BetrVG genann­ten Arbeit­neh­mer­ver­tre­tun­gen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ein unbe­fris­te­tes Voll­zeit­ar­beits­ver­hält­nis im Aus­bil­dungs­be­ruf 1.

Wei­ter­be­schäf­ti­gung eines Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­ters in einem Arbeits­ver­hält­nis

Danach ist im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall zwi­schen der Arbeit­ge­be­rin und dem (ehe­ma­li­gen) Aus­zu­bil­den­den im Anschluss an das Berufs­aus­bil­dungs­ver­hält­nis ein Arbeits­ver­hält­nis zustan­de gekom­men. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG sind bis auf das Schrift­form­erfor­der­nis erfüllt. Der (ehe­ma­li­ge) Aus­zu­bil­den­de gehört zu dem von § 78a Abs. 1 BetrVG geschütz­ten Per­so­nen­kreis. Er ver­lang­te mit den EMails vom 06.04.2009 und 23.06.2009 inner­halb der Drei­mo­nats­frist des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG, wei­ter­be­schäf­tigt zu wer­den. Die EMails genüg­ten dem Schrift­form­erfor­der­nis des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG iVm. § 126 Abs. 1 BGB zwar nicht. Die Arbeit­ge­be­rin beruft sich aber treu­wid­rig auf die nicht gewahr­te Schrift­form (§ 242 BGB).

Nach § 78a Abs. 3 BetrVG gel­ten die vor­an­ge­gan­ge­nen Absät­ze auch, wenn das Berufs­aus­bil­dungs­ver­hält­nis vor Ablauf eines Jah­res nach Been­di­gung der Amts­zeit der Jugend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung endet. Für die Wirk­sam­keit des Über­nah­me­ver­lan­gens nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist es unschäd­lich, wenn der Aus­zu­bil­den­de am Ende des Berufs­aus­bil­dungs­ver­hält­nis­ses nicht mehr Mit­glied der Jugend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung ist. Es kommt nicht auf das Ende der Amts­zeit der Jugend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung an, son­dern dar­auf, wann das Amt des betrof­fe­nen Mit­glieds der Jugend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung endet 2. Dafür spricht vor allem der Schutz­zweck des § 78a BetrVG. Mit ihm soll sicher­ge­stellt wer­den, dass Mit­glie­der der Jugend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung ihre Tätig­keit unab­hän­gig von dem Druck mög­li­cher beruf­li­cher Nach­tei­le aus­üben kön­nen 3. Die­ser Druck kann nur dann teil­wei­se ver­mie­den wer­den, wenn der Aus­zu­bil­den­de auch nach sei­nem Aus­schei­den aus der Jugend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung wäh­rend eines bestimm­ten Zeit­raums nicht mit Nach­tei­len bei der sog. Über­nah­me rech­nen muss 4.

§ 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ord­net an, dass das Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­lan­gen des Aus­zu­bil­den­den schrift­lich zu erfol­gen hat. Die Bestim­mung ver­langt Schrift­form iSv. § 126 Abs. 1 BGB und lässt Text­form iSv. § 126b BGB nicht genü­gen. Das ergibt die Aus­le­gung des Schrift­form­erfor­der­nis­ses in § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG nach dem recht­li­chen Cha­rak­ter des Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­lan­gens und der gebo­te­nen funk­tio­na­len Betrach­tung. Der Aus­zu­bil­den­de macht ein Gestal­tungs­recht gel­tend, wenn er ver­langt, wei­ter­be­schäf­tigt zu wer­den. Warn- und Beweis­funk­ti­on ver­lan­gen stren­ge Schrift­form 5.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist das Form­erfor­der­nis des § 126 BGB trotz des offe­nen Wort­lauts der Vor­schrift auf Rechts­ge­schäf­te beschränkt. Auf rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Erklä­run­gen ist die Bestim­mung nicht unmit­tel­bar anzu­wen­den. Dar­an hat die Ergän­zung des § 126 BGB um § 126a und § 126b BGB durch das Gesetz zur Anpas­sung der Form­vor­schrif­ten des Pri­vat­rechts und ande­rer Vor­schrif­ten an den moder­nen Rechts­ge­schäfts­ver­kehr vom 13.07.2001 6 nichts geän­dert. Auch §§ 126a, 126b BGB sind wegen des fort­be­stehen­den Sach­zu­sam­men­hangs mit den Bestim­mun­gen über Wil­lens­er­klä­run­gen und Rechts­ge­schäf­te unmit­tel­bar nur auf Wil­lens­er­klä­run­gen anwend­bar. Für rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Erklä­run­gen gel­ten sie allen­falls ent­spre­chend 7.

Ver­langt der Aus­zu­bil­den­de, nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG wei­ter­be­schäf­tigt zu wer­den, übt er ein Gestal­tungs­recht aus, dem eine Wil­lens­er­klä­rung und nicht ledig­lich eine rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Hand­lung zugrun­de liegt.

Das Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­lan­gen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist – anders als etwa die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG – kei­ne blo­ße rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Hand­lung, son­dern eine Wil­lens­er­klä­rung. Die Rechts­wir­kung der Fik­ti­on eines Arbeits­ver­hält­nis­ses tritt auf­grund des im Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­lan­gen zum Aus­druck gebrach­ten Wil­lens des Aus­zu­bil­den­den ein. Durch ein form- und frist­ge­rech­tes Über­nah­me­ver­lan­gen ent­steht zwi­schen dem Arbeit­ge­ber und dem Mit­glied der in § 78a Abs. 1 BetrVG genann­ten Arbeit­neh­mer­ver­tre­tun­gen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ein unbe­fris­te­tes Voll­zeit­ar­beits­ver­hält­nis im Aus­bil­dungs­be­ruf 1.

Die ein­schnei­den­de Rechts­fol­ge der Fik­ti­on eines Arbeits­ver­hält­nis­ses, die über einen Kon­tra­hie­rungs­zwang hin­aus­geht und die Pri­vat­au­to­no­mie erheb­lich beschränkt, erfor­dert die stren­ge Schrift­form eines Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­lan­gens iSv. § 126 Abs. 1 BGB. Dafür spricht vor allem die Warn­funk­ti­on des Schrift­form­erfor­der­nis­ses in § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Auf­grund der Warn­funk­ti­on soll der Erklä­ren­de vor unüber­leg­ten oder über­eil­ten Bin­dun­gen geschützt wer­den. Das gilt im Fall eines Über­nah­me­ver­lan­gens für bei­de Sei­ten. Aus­zu­bil­den­der und Aus­bil­den­der sol­len durch das Schrift­form­erfor­der­nis vor dem unüber­leg­ten oder über­eil­ten Ein­tritt der schwer­wie­gen­den Rechts­fol­ge der Fik­ti­on eines Arbeits­ver­hält­nis­ses geschützt wer­den. Die Schrift­form des Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­lan­gens dient fer­ner dazu klar­zu­stel­len und zu bewei­sen, dass die Fik­ti­on eines Arbeits­ver­hält­nis­ses im Anschluss an das Berufs­aus­bil­dungs­ver­hält­nis ein­tre­ten wird. Es kommt für den Arbeit­ge­ber dar­auf an zu wis­sen, von wem die Erklä­rung stammt, um sei­nen künf­ti­gen Ver­trags­part­ner zu erken­nen 8.

Die Arbeit­ge­be­rin ver­hält sich auf­grund der Beson­der­hei­ten des kon­kre­ten Falls jedoch treu­wid­rig, indem sie sich dar­auf beruft, das Schrift­form­erfor­der­nis des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG sei nicht gewahrt (§ 242 BGB). Die ent­spre­chen­den Tat­sa­chen ste­hen fest.

Der Jugend­ver­tre­ter muss sein Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­lan­gen grund­sätz­lich form- und frist­ge­recht nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG gel­tend machen. Ein treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers kann nur bejaht wer­den, wenn beson­de­re, außer­ge­wöhn­li­che Umstän­de hin­zu­tre­ten. Das ist der Fall, wenn das Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers dar­auf abzielt, den Aus­zu­bil­den­den von der form- und frist­ge­rech­ten Gel­tend­ma­chung des Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­lan­gens abzu­hal­ten, obwohl die ent­ste­hen­den Nach­tei­le für den Arbeit­ge­ber vor­her­seh­bar waren und es ihm mög­lich und zumut­bar gewe­sen wäre, sie abzu­wen­den 9.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist es der Arbeit­ge­be­rin hier nach Treu und Glau­ben ver­wehrt, sich auf den Form­ver­stoß zu beru­fen. Beson­der­heit des Ein­zel­falls ist, dass der (ehe­ma­li­ge) Aus­zu­bil­den­de in einer Kom­bi­na­ti­on aus frist- und form­wid­ri­gen Erklä­run­gen ins­ge­samt vier­mal ver­lang­te, wei­ter­be­schäf­tigt zu wer­den. Die Schrei­ben vom 17.02.2009 und 17.03.2009 wahr­ten die Schrift­form, gin­gen der Arbeit­ge­be­rin aber nicht in der Drei­mo­nats­frist des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu. Die inner­halb der Drei­mo­nats­frist zuge­gan­ge­nen EMails vom 06.04.2009 und 23.06.2009 waren dage­gen form­wid­rig. Eine wei­te­re Beson­der­heit ist, dass das Schrei­ben vom 17.03.2009 unter gewöhn­li­chen Umstän­den – einem Prü­fungs­ter­min bis Mit­te Juni 2009 – die Drei­mo­nats­frist gewahrt hät­te und die Arbeit­ge­be­rin den Frist­ver­stoß abwei­chend von ihrem Vor­ge­hen nach Zugang des Schrei­bens vom 17.02.2009 nicht rüg­te. Wegen die­ser Ein­zel­fall­um­stän­de waren die ent­ste­hen­den Nach­tei­le zunächst des Frist­ver­sto­ßes und spä­ter der Form­ver­let­zung für die Arbeit­ge­be­rin vor­her­seh­bar. Sie hät­te sie auf­grund der kon­kre­ten Beson­der­hei­ten der mehr­fa­chen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­lan­gen, des ein­ma­li­gen Hin­wei­ses auf den Frist­ver­stoß und des ursprüng­lich frü­her geplan­ten Prü­fungs­ter­mins in zumut­ba­rer Wei­se durch einen wei­te­ren Hin­weis abwen­den kön­nen. Auf die Fra­ge einer all­ge­mei­nen Hin­weis­pflicht bei Form- oder Frist­ver­stö­ßen von Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­lan­gen kommt es dem­ge­gen­über nicht an.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 15. Dezem­ber 2011 – 7 ABR 40/​10

  1. BAG 8.09.2010 – 7 ABR 33/​09, Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 54 = EzA BetrVG 2001 § 78a Nr. 6; 17.02.2010 – 7 ABR 89/​08, Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 53 = EzA BetrVG 2001 § 78a Nr. 5[][]
  2. vgl. BAG 15.01.1980 – 6 AZR 726/​79, zu II 2 c der Grün­de, AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 8 = EzA BetrVG 1972 § 78a Nr. 9[]
  3. vgl. nur BAG 15.01.1980 – 6 AZR 726/​79, zu II 2 a aE der Grün­de, aaO[]
  4. vgl. in die­sem Sinn Fit­ting 25. Aufl. § 78a Rn. 10[]
  5. im Ergeb­nis eben­so zB Fit­ting § 78a Rn. 21; APS/​Künzl 3. Aufl. § 78a BetrVG Rn. 55; WPK/​Preis 4. Aufl. § 78a Rn. 9a; GKBetrVG/​Oetker § 78a Rn. 63; KR/​Weigand 9. Aufl. § 78a BetrVG Rn. 28[]
  6. BGBl. I S. 1542[]
  7. vgl. BAG 10.03.2009 – 1 ABR 93/​07, Rn. 32, BAGE 130, 1; 9.12.2008 – 1 ABR 79/​07, Rn. 28, BAGE 128, 364[]
  8. vgl. Raab FS Kon­zen S. 719, 744[]
  9. vgl. zu § 9 BPers­VG: BVerwG 31.05.2005 – 6 PB 1.05, zu 3 b der Grün­de mwN, EzBAT MTV § 22 Aus­zu­bil­den­de Betriebs- und Per­so­nal­rats­mit­glie­der [Jugend­ver­tre­ter] Nr. 16; 9.10.1996 – 6 P 20.94, zu II 3 b der Grün­de, BVerw­GE 102, 100[]