Zuschuss zum Mut­ter­schafts­geld für eine Tages­mut­ter

Wird eine „Tages­mut­ter”, die nach §§ 22 ff., § 43 SGB VIII in ihrem Haus­halt als Tages­pfle­ge­per­son Kin­der in der Kin­der­ta­ges­pfle­ge betreut, schwan­ger, hat sie kei­nen Anspruch auf Zuschuss zum Mut­ter­schafts­geld. Ein sol­cher Anspruch folgt auch nicht aus Uni­ons­recht.

Zuschuss zum Mut­ter­schafts­geld für eine Tages­mut­ter

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall war die Tages­mut­ter als Tages­pfle­ge­per­son in der Kin­der­ta­ges­pfle­ge tätig. Der beklag­te Land­kreis als ört­lich zustän­di­ger Trä­ger der öffent­li­chen Kin­der- und Jugend­hil­fe erteil­te der Tages­mut­ter im Jahr 2010 die bis zum 31.03.2015 befris­te­te Erlaub­nis zur Betreu­ung von bis zu fünf gleich­zei­tig anwe­sen­den frem­den Kin­dern in der Kin­der­ta­ges­pfle­ge. Er gewähr­te ihr auf Grund­la­ge des SGB VIII und nach Maß­ga­be der „Grund­sät­ze zur För­de­rung von Kin­dern in der Tages­pfle­ge gemäß §§ 23 und 24 SGB VIII im Land­kreis Sta­de” (im Fol­gen­den: Grund­sät­ze) eine lau­fen­de Geld­leis­tung.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­nein­te einen Anspruch gegen den Land­kreis auf Zah­lung von Zuschuss zum Mut­ter­schafts­geld. Ein sol­cher Anspruch folgt nicht aus § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG aF. Zwi­schen den Par­tei­en wur­de im Streit­zeit­raum kein Arbeits­ver­hält­nis im Sin­ne die­ser Norm begrün­det.

Arbeit­neh­mer ist, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist. Das Wei­sungs­recht kann Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit betref­fen. Der Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit hängt dabei auch von der Eigen­art der jewei­li­gen Tätig­keit ab. Ein Arbeits­ver­hält­nis unter­schei­det sich von dem Rechts­ver­hält­nis eines frei­en Dienst­neh­mers durch den Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te befin­det1.

Zutref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men, es habe kei­nen pri­vat­recht­li­chen Ver­trag zwi­schen den Par­tei­en gege­ben. Die Tages­mut­ter beruft sich auch selbst nicht dar­auf, mit dem Land­kreis einen Ver­trag abge­schlos­sen zu haben, des­sen Gegen­stand die Kin­der­be­treu­ung war. Sie war gegen­über dem Land­kreis weder zu einer bestimm­ten Arbeits­leis­tung noch zu einem bestimm­ten Umfang an Betreu­ungs­zei­ten arbeits­ver­trag­lich ver­pflich­tet. Die Pflicht zur Betreu­ung bestimm­ter Kin­der und der Betreu­ungs­um­fang erga­ben sich viel­mehr nach Ziff. IV.4 Satz 2 der Grund­sät­ze aus den Abspra­chen, die die Tages­mut­ter mit den Erzie­hungs­be­rech­tig­ten der Kin­der getrof­fen hat.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat wei­ter­hin rechts­feh­ler­frei ange­nom­men, die Tages­mut­ter sei nicht an Wei­sun­gen des Land­krei­ses hin­sicht­lich Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit, Dau­er und Ort der Leis­tung gebun­den gewe­sen.

Nach den von der Revi­si­on nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts gab der Land­kreis der Tages­mut­ter inhalt­lich kein Erzie­hungs- oder Betreu­ungs­kon­zept vor. Die Tages­mut­ter hat­te bei der Gestal­tung ihrer Tätig­keit ledig­lich die gesetz­li­chen Bestim­mun­gen (zB § 22 Abs. 2, Abs. 3 SGB VIII) und das Kin­des­wohl zu berück­sich­ti­gen. Die Tages­mut­ter hat dar­über hin­aus die Mög­lich­keit gehabt, die zu betreu­en­den Kin­der selbst aus­zu­wäh­len.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on begrün­det die Erlaub­nis­pflicht nach § 43 Abs. 1 SGB VIII kei­ne Wei­sungs­ab­hän­gig­keit der Tages­pfle­ge­per­son im Sin­ne einer Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft.

Die Ertei­lung der Erlaub­nis ent­hält kei­ne Anwei­sun­gen dazu, wie die Kin­der­be­treu­ung durch­zu­füh­ren ist. § 43 SGB VIII regelt zum Zweck der Siche­rung eines Min­dest­stan­dards einen prä­ven­ti­ven Erlaub­nis­vor­be­halt für die – öffent­lich oder pri­vat finan­zier­te – Tages­pfle­ge des Kin­des außer­halb sei­nes elter­li­chen Haus­halts2. Sein Schutz­zweck ist die Siche­rung des Kin­des­wohls3. Über das Merk­mal der Eig­nung der Tages­pfle­ge­per­son sol­len Qua­li­täts­stan­dards gesetzt und eine kind­ge­rech­te Pfle­ge der zu betreu­en­den Kin­der sicher­ge­stellt wer­den4.

Eine arbeits­recht­li­che Wei­sungs­ab­hän­gig­keit der Tages­mut­ter bestand auch nicht auf­grund des Rechts des Land­krei­ses, Auf­la­gen zu ertei­len. Die dem Land­kreis nach­zu­wei­sen­den Anfor­de­run­gen an die per­sön­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on und die räum­li­che Aus­stat­tung die­nen ledig­lich der Umset­zung des gesetz­li­chen Auf­trags des Trä­gers der öffent­li­chen Jugend­hil­fe aus §§ 43, 46 und 79 SGB VIII. Die Pflicht, öffent­lich-recht­li­chen Vor­ga­ben der Auf­sichts­be­hör­de im Jugend­hil­fe­recht nach­zu­kom­men, trifft jeder­mann. Sie ist kein Merk­mal arbeits­ver­trag­li­cher Wei­sungs­ge­bun­den­heit5.

Eine Wei­sungs­ge­bun­den­heit der Tages­mut­ter in Bezug auf die Arbeits­zeit bestand nicht. Die Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Land­kreis habe der Tages­mut­ter kei­ne Vor­ga­ben zu Betreu­ungs­zei­ten gemacht, hat die Tages­mut­ter mit der Revi­si­on nicht ange­grif­fen. Aus dem Umstand, dass die Betreu­ungs­zei­ten an die übli­chen Zei­ten der Erwerbs­tä­tig­keit der Erzie­hungs­be­rech­tig­ten gebun­den sind, ergibt sich nichts ande­res. Die Betreu­ungs­zei­ten wur­den zwi­schen der Tages­mut­ter und den Erzie­hungs­be­rech­tig­ten der zu betreu­en­den Kin­der abge­stimmt, nicht zwi­schen der Tages­mut­ter und dem Land­kreis.

Die Tages­mut­ter war gegen­über dem Land­kreis nicht hin­sicht­lich des Tätig­keits­orts wei­sungs­ge­bun­den. Nach den – eben­falls nicht ange­grif­fe­nen – tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat­te die Tages­mut­ter die Räum­lich­kei­ten, in denen sie die Tages­pfle­ge betrieb, selbst aus­ge­sucht. An die geneh­mig­ten Räu­me war sie jedoch nicht gebun­den. Hät­te sie die Räum­lich­kei­ten wech­seln wol­len, wäre ledig­lich eine neue Geneh­mi­gung sei­tens des Land­krei­ses erfor­der­lich gewe­sen.

Eine Ein­glie­de­rung der Tages­mut­ter in die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on des Land­krei­ses lag nicht vor. Die Tages­mut­ter hat die Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ange­grif­fen, dass sie die Urlaubs­zeit nicht mit dem Land­kreis, son­dern in Abstim­mung mit den Eltern der betreu­ten Kin­der fest­zu­le­gen hat­te, der Land­kreis die Betreu­ungs­zei­ten nicht erfass­te, sie kei­ne Arbeits­mit­tel des Land­krei­ses nutz­te, kein Mit­ar­bei­ter des Land­krei­ses als Vor­ge­setz­ter der Tages­mut­ter fun­gier­te und eine Ver­tre­tungs­re­ge­lung nicht bestand. Auch aus § 23 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII folgt nichts ande­res. Danach ist für Aus­fall­zei­ten einer Tages­pfle­ge­per­son eine ande­re Betreu­ungs­mög­lich­keit für das Kind sicher­zu­stel­len. Hier­bei han­delt es sich nicht um eine Ver­tre­tungs­re­ge­lung mit Bezug zu einem Arbeits­ver­hält­nis. Die Betreu­ung kann nicht nur durch eine ande­re Tages­pfle­ge­per­son, son­dern auch in ande­ren Tages­pfle­ge­ein­rich­tun­gen erfol­gen6.

Der Land­kreis zahl­te der Tages­mut­ter kei­ne Ver­gü­tung im Sin­ne eines Arbeits­ent­gelts. Die Geld­leis­tung nach § 23 Abs. 2, Abs. 2a SGB VIII ist kei­ne Ver­gü­tung für Diens­te, die die Tages­pfle­ge­per­son gegen­über dem Trä­ger der Jugend­hil­fe erbringt7.

Bereits der Wort­laut des § 23 Abs. 2 SGB VIII steht der Ein­ord­nung als Ver­gü­tung für erbrach­te Diens­te ent­ge­gen. Danach setzt sich die Geld­leis­tung aus der Erstat­tung von Ver­si­che­rungs­bei­trä­gen und Sach­auf­wand sowie einem „Betrag zur Aner­ken­nung ihrer För­de­rungs­leis­tung” zusam­men. Die Begrif­fe „Auf­wen­dungs­er­satz” und „Aner­ken­nungs­be­trag” legen bereits sprach­lich nahe, dass hier­mit kei­ne Gegen­leis­tung im Sin­ne einer im Syn­al­lag­ma ste­hen­den Ver­gü­tung gemeint ist8. Die Gesetz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en geben eben­falls kei­nen Auf­schluss dar­über, dass es sich bei dem Aner­ken­nungs­be­trag um Arbeits­ent­gelt han­deln soll. Der noch in der Geset­zes­be­grün­dung ver­wen­de­te Begriff der „Ver­gü­tung„9 hat kei­nen Ein­gang in den Geset­zes­text gefun­den.

Selbst wenn in dem „Betrag zur Aner­ken­nung ihrer För­de­rungs­leis­tung” eine „Ver­gü­tung” zu sehen wäre, stün­de damit nicht zugleich fest, dass es sich hier­bei um Arbeits­ent­gelt für die Erbrin­gung von Arbeits­leis­tun­gen in einem Arbeits­ver­hält­nis han­delt. Wie sich § 612 BGB ent­neh­men lässt, wird mit dem Begriff „Ver­gü­tung” die Gegen­leis­tung sowohl in einem frei­en Dienst­ver­hält­nis als auch in einem Arbeits­ver­hält­nis sowie im Fal­le eines Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trags bezeich­net10. Da zudem bei­spiels­wei­se in einem Behand­lungs­ver­trag (§ 630a Abs. 1 BGB) und einem Werk­ver­trag (§ 631 Abs. 1 BGB) die zu erbrin­gen­de Gegen­leis­tung eine „Ver­gü­tung” ist, erlaubt die­ser Begriff kei­nen Rück­schluss auf die recht­li­che Ein­ord­nung der Grund­la­ge des Anspruchs.

Ein Anspruch auf Zah­lung von Zuschuss zum Mut­ter­schafts­geld besteht auch nicht unter Zugrun­de­le­gung des uni­ons­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­be­griffs bei Anwen­dung des § 1 Nr. 1 und des § 14 Abs. 1 MuSchG aF. Zwi­schen den Par­tei­en bestand kein Arbeits­ver­hält­nis im uni­ons­recht­li­chen Sinn.

Wesent­li­ches Merk­mal eines Arbeits­ver­hält­nis­ses iSd. Uni­ons­rechts ist, dass eine Per­son wäh­rend einer bestimm­ten Zeit für eine ande­re nach deren Wei­sung Leis­tun­gen erbringt, für die sie als Gegen­leis­tung eine Ver­gü­tung erhält11. Die recht­li­che Ein­ord­nung die­ses Ver­hält­nis­ses nach natio­na­lem Recht und sei­ne Aus­ge­stal­tung eben­so wie die Art der zwi­schen bei­den Per­so­nen bestehen­den Rechts­be­zie­hung ist nicht aus­schlag­ge­bend12.

Die Tages­mut­ter erbrach­te als Tages­pfle­ge­per­son kei­ne Leis­tun­gen nach Wei­sun­gen des Land­krei­ses. Sie war nur gegen­über den Erzie­hungs­be­rech­tig­ten der Kin­der auf­grund der mit die­sen getrof­fe­nen Abspra­chen zu Zeit, Umfang, und Inhalt der Betreu­ungs­leis­tun­gen gebun­den.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Tages­mut­ter kommt es für den uni­ons­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­be­griff nicht allein auf eine wirt­schaft­li­che Abhän­gig­keit an. Auch nach der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on in der Rechts­sa­che Dano­sa setzt ein Arbeits­ver­hält­nis die Tätig­keit einer Per­son nach Wei­sun­gen der ande­ren Per­son vor­aus13. Hier­an fehlt es im Streit­fall.

Eines Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Danach müs­sen die natio­na­len Gerich­te, deren Ent­schei­dung nicht mehr mit Rechts­mit­teln des inner­staat­li­chen Rechts ange­foch­ten wer­den kann, ihrer Vor­la­ge­pflicht nach­kom­men, wenn in einem bei ihnen schwe­ben­den Ver­fah­ren eine Fra­ge des Uni­ons­rechts gestellt wird, es sei denn, sie haben fest­ge­stellt, dass die uni­ons­recht­li­che Bestim­mung bereits Gegen­stand einer Aus­le­gung durch den Gerichts­hof war oder dass die rich­ti­ge Anwen­dung des Uni­ons­rechts der­art offen­kun­dig ist, dass für einen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel kei­ner­lei Raum bleibt14. Der uni­ons­recht­li­che Arbeit­neh­mer­be­griff ist durch eine gefes­tig­te Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on bereits geklärt11. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die vom Gerichts­hof ent­wi­ckel­ten Merk­ma­le des uni­ons­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­be­griffs sei­ner Wür­di­gung des Sach­ver­halts zugrun­de gelegt und ange­wen­det.

§ 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG aF kann nicht dahin­ge­hend uni­ons­rechts­kon­form aus­ge­legt wer­den, dass auch selb­stän­dig Erwerbs­tä­ti­ge iSd. Art. 2 Buchst. a der Richt­li­nie 2010/​41/​EU des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 07.07.2010 einen Anspruch auf Zuschuss zum Mut­ter­schafts­geld haben.

Ein natio­na­les Gericht, das bei der Anwen­dung des natio­na­len Rechts die­ses Recht aus­zu­le­gen hat, muss sei­ne Aus­le­gung so weit wie mög­lich am Wort­laut und Zweck einer ein­schlä­gi­gen Richt­li­nie aus­rich­ten, um das in ihr fest­ge­leg­te Ergeb­nis zu errei­chen und so Art. 288 Abs. 3 AEUV nach­zu­kom­men15. Ermög­licht es das natio­na­le Recht, durch Anwen­dung sei­ner Aus­le­gungs­me­tho­den eine inner­staat­li­che Bestim­mung so aus­zu­le­gen, dass eine Kol­li­si­on mit einer ande­ren Norm inner­staat­li­chen Rechts ver­mie­den wird, sind die natio­na­len Gerich­te gehal­ten, die glei­chen Metho­den anzu­wen­den, um das von der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel zu errei­chen16. Aller­dings unter­liegt der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung des natio­na­len Rechts Schran­ken. Die Pflicht zur Ver­wirk­li­chung eines Richt­li­ni­en­ziels im Aus­le­gungs­weg fin­det ihre Gren­zen an dem nach inner­staat­li­cher Rechts­tra­di­ti­on metho­disch Erlaub­ten. Sie darf nicht als Grund­la­ge für eine Aus­le­gung des natio­na­len Rechts con­tra legem die­nen17. Der Gehalt einer nach Wort­laut, Sys­te­ma­tik und Sinn ein­deu­ti­gen Rege­lung kann nicht im Wege der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung in sein Gegen­teil ver­kehrt wer­den18.

Es wider­spricht dem doku­men­tier­ten Wil­len des Gesetz­ge­bers, §§ 1, 14 MuSchG aF auf selb­stän­dig Erwerbs­tä­ti­ge zu erstre­cken. Die­se Rege­lun­gen set­zen Art. 11 Nr. 2 Buchst. b und Art. 8 Abs. 1 der Richt­li­nie 92/​85/​EWG des Rates vom 19.10.1992 um, die nach ihrem Art. 2 aus­schließ­lich für Arbeit­neh­me­rin­nen gilt. Hier­an hat sich durch die zum 1.01.2018 in Kraft getre­te­ne Neu­re­ge­lung des Mut­ter­schutz­ge­set­zes nichts geän­dert. Zwar gilt nun­mehr nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 MuSchG die­ses Gesetz grund­sätz­lich auch für Frau­en, die auf­grund ihrer wirt­schaft­li­chen Unselb­stän­dig­keit arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­so­nen sind, dies jedoch mit der Maß­ga­be, dass die Rege­lun­gen zu Mut­ter­schutz­lohn, Mut­ter­schafts­geld und Zuschuss zum Mut­ter­schafts­geld nach §§ 18, 19 Abs. 2 und § 20 MuSchG auf die­se Per­so­nen gera­de nicht anwend­bar sind. Nach der Geset­zes­be­grün­dung erfolgt die­se Ein­schrän­kung, weil Art und Umfang der sozia­len Absi­che­rung in der Ent­schei­dung der selb­stän­dig erwerbs­tä­ti­gen Frau­en lie­gen und sie – wie bis­her – Anspruch auf Mut­ter­schafts­geld nach § 24i SGB V haben, soweit sie (frei­wil­li­ge) Mit­glie­der einer gesetz­li­chen Kran­ken­kas­se sind und bei Arbeits­un­fä­hig­keit Anspruch auf Kran­ken­geld besteht19. Die Neu­re­ge­lung des Mut­ter­schutz­ge­set­zes belegt damit, dass nach dem aus­drück­li­chen Wil­len des Gesetz­ge­bers selb­stän­dig Erwerbs­tä­ti­ge, auch wenn sie wegen ihrer wirt­schaft­li­chen Abhän­gig­keit arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­so­nen sind, kei­nen Anspruch auf Mut­ter­schutz­lohn und Zuschuss zum Mut­ter­schafts­geld nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz haben sol­len. Der Gesetz­ge­ber hat die Mut­ter­schafts­leis­tun­gen für selb­stän­dig Erwerbs­tä­ti­ge, die (frei­wil­lig) Mit­glied einer gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung sind, viel­mehr in § 24i Abs. 2 Satz 7 aF, § 44 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2, § 53 Abs. 6 SGB V gere­gelt. Danach haben die­se Frau­en Anspruch auf Mut­ter­schafts­leis­tun­gen in Höhe des Kran­ken­gel­des. Schuld­ner der Leis­tun­gen ist die zustän­di­ge Kran­ken­ver­si­che­rung.

Die Tages­mut­ter hat gegen den Land­kreis des Wei­te­ren kei­nen Anspruch auf Zah­lung eines Zuschus­ses zum Mut­ter­schafts­geld nach § 14 Abs. 1 Satz 1, § 24 Nr. 2, § 1 Nr. 2 MuSchG aF. Sie war kei­ne in Heim­ar­beit Beschäf­tig­te oder eine ihnen Gleich­ge­stell­te iSd. § 1 Abs. 1, Abs. 2, § 2 Abs. 1, Abs. 2 HAG. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zutref­fend fest­ge­stellt, dass sie kei­ne Tätig­keit im Auf­trag von Gewer­be­trei­ben­den oder Zwi­schen­meis­tern (§ 2 Abs. 1, Abs. 2 HAG) ver­rich­tet. Die Tages­mut­ter war als Tages­pfle­ge­per­son nicht im Auf­trag des Land­krei­ses selbst, son­dern der Erzie­hungs­be­rech­tig­ten der betreu­ten Kin­der tätig. Eine Gleich­stel­lung iSd. § 1 Abs. 2 HAG ist man­gels einer Ent­schei­dung über die Gleich­stel­lung nach § 1 Abs. 4, Abs. 5 HAG nicht gege­ben.

Ein Zah­lungs­an­spruch gegen den beklag­ten Land­kreis folgt weder aus § 13 Abs. 1 MuSchG aF iVm. § 24i Abs. 1 bzw. Abs. 2 Satz 7 SGB V aF noch aus § 13 Abs. 2 MuSchG aF. Die Rege­lung des § 13 Abs. 1 MuSchG aF bil­det kei­ne eigen­stän­di­ge Anspruchs­grund­la­ge, son­dern ver­weist ledig­lich auf § 24i SGB V aF20. Der Anspruch auf Mut­ter­schafts­geld nach § 24i Abs. 1 bzw. Abs. 2 Satz 7 SGB V aF besteht gegen­über der Kran­ken­ver­si­che­rung, im Fal­le des § 13 Abs. 2 MuSchG aF gegen­über dem Bund mit dem Bun­des­ver­si­che­rungs­amt als Aus­zah­lungs­stel­le21.

Die Tages­mut­ter kann einen Zah­lungs­an­spruch nicht aus § 23 Abs. 2, Abs. 2a SGB VIII iVm. Ziff. III.2 der Grund­sät­ze her­lei­ten. Die Bestim­mun­gen ent­hal­ten kei­ne Anspruchs­grund­la­ge für die streit­ge­gen­ständ­li­chen Aus­fall­zei­ten.

Die Rege­lun­gen der § 23 Abs. 2, Abs. 2a SGB VIII iVm. Ziff. III.2 der Grund­sät­ze gewäh­ren kei­nen Anspruch der Tages­pfle­ge­per­son für Aus­fall­zei­ten, denn sie stel­len auf die tat­säch­lich erbrach­te Betreu­ungs­leis­tung ab.

Nach Ziff. III.2 der Grund­sät­ze ist die lau­fen­de Geld­leis­tung von der tat­säch­lich erbrach­ten Betreu­ungs­leis­tung abhän­gig. Das Tages­pfle­ge­geld je Kind von 3, 90 Euro wird pro Betreu­ungs­stun­de gezahlt. Die Tages­mut­ter war jedoch im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum nicht als Tages­pfle­ge­per­son tätig. Ledig­lich in den aus­drück­lich benann­ten Aus­nah­me­fäl­len von bis zu sechs Wochen Urlaub im Betreu­ungs­jahr gemäß Ziff. IV.6 und betreu­ungs­frei­er Zei­ten gemäß Ziff. IV.7 der Grund­sät­ze wird die lau­fen­de Geld­leis­tung auch ohne tat­säch­lich erbrach­te Betreu­ung gezahlt. Ein sol­cher Fall liegt nicht vor.

Ein Anspruch besteht auch nicht teil­wei­se gemäß Ziff. IV.7 Satz 1 der Grund­sät­ze. Danach wird für sons­ti­ge betreu­ungs­freie Zei­ten, wie Krank­heit des Kin­des oder der Kin­der­ta­ges­pfle­ge­per­son, die lau­fen­de Geld­leis­tung für bis zu zwei Wochen im Betreu­ungs­jahr wei­ter gezahlt. Selbst wenn von den betreu­ungs­frei­en Zei­ten im Sin­ne die­ser Bestim­mung auch die Aus­fall­zei­ten auf­grund Schwan­ger­schaft und Mut­ter­schaft erfasst wären, wäre ein ent­spre­chen­der Anspruch der Tages­mut­ter durch Erfül­lung erlo­schen (§ 362 Abs. 1 BGB). Der Land­kreis hat nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts die lau­fen­de Geld­leis­tung bis Ende Janu­ar 2014 gewährt, obwohl die Tages­mut­ter die Betreu­ungs­leis­tung nur bis zum 17.01.2014 erbracht hat. Damit wäre ein Anspruch auf die lau­fen­de Geld­leis­tung für die Dau­er von zwei Wochen für betreu­ungs­freie Zei­ten im Betreu­ungs­jahr erfüllt.

Die Tages­mut­ter kann nicht mit dem Ein­wand gehört wer­den, der Aner­ken­nungs­be­trag, den der Land­kreis gewäh­re, sei zu nied­rig. Eine Erhö­hung des Aner­ken­nungs­be­trags ist nicht Streit­ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Tages­mut­ter ver­hilft der Kla­ge weder eine uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung der Rege­lun­gen der § 23 Abs. 2, Abs. 2a SGB VIII iVm. Ziff. III.2 der Grund­sät­ze noch eine Aus­le­gung unter Berück­sich­ti­gung des Art. 11 Abs. 2 Buchst. b iVm. Art. 24 der UN-Frau­en­rechts­kon­ven­ti­on zum Erfolg.

Die Rege­lun­gen der § 23 Abs. 2, Abs. 2a SGB VIII iVm. Ziff. III.2 der Grund­sät­ze sind nicht uni­ons­rechts­kon­form dahin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass der Trä­ger der öffent­li­chen Jugend­hil­fe die lau­fen­de Geld­leis­tung auch für Zei­ten des Mut­ter­schafts­ur­laubs nach Art. 8 Abs. 1 RL 2010/​41/​EU fort­zu­zah­len hat. Bestim­mun­gen zu Mut­ter­schafts­leis­tun­gen ent­hal­ten § 23 Abs. 2, Abs. 2a SGB VIII nicht. Die­se sind viel­mehr in §§ 24c, 24i SGB V und §§ 13, 14 MuSchG aF abschlie­ßend gere­gelt. Damit wider­spricht es dem doku­men­tier­ten Wil­len des Gesetz­ge­bers, die lau­fen­de Geld­leis­tung gemäß § 23 Abs. 2, Abs. 2a SGB VIII als eine Mut­ter­schafts­leis­tung iSd. Art. 8 RL 2010/​41/​EU zu betrach­ten und den Trä­ger der öffent­li­chen Jugend­hil­fe als Schuld­ner der Leis­tung zu ver­pflich­ten. Der Gesetz­ge­ber hat in §§ 24c, 24i iVm. § 44 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2, § 53 Abs. 6 SGB V mit der zustän­di­gen Kran­ken­ver­si­che­rung den Schuld­ner der Mut­ter­schafts­leis­tun­gen für selb­stän­dig Erwerbs­tä­ti­ge ein­deu­tig fest­ge­legt und den Leis­tungs­um­fang bestimmt.

Auch unter Berück­sich­ti­gung der UN-Frau­en­rechts­kon­ven­ti­on fol­gen aus § 23 Abs. 2, Abs. 2a SGB VIII nicht die von der Tages­mut­ter begehr­ten Mut­ter­schafts­leis­tun­gen. Art. 11 Abs. 2 Buchst. b UN-Frau­en­rechts­kon­ven­ti­on bestimmt, dass die Ver­trags­staa­ten, um eine Dis­kri­mi­nie­rung der Frau wegen Ehe­schlie­ßung oder Mut­ter­schaft zu ver­hin­dern und ihr ein wirk­sa­mes Recht auf Arbeit zu gewähr­leis­ten, geeig­ne­te Maß­nah­men tref­fen zur Ein­füh­rung des bezahl­ten oder mit ver­gleich­ba­ren sozia­len Vor­tei­len ver­bun­de­nen Mut­ter­schafts­ur­laubs ohne Ver­lust des bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes, des Dienst­al­ters oder sozia­ler Zula­gen. Sol­che Maß­nah­men hat der Gesetz­ge­ber in Bezug auf selb­stän­dig Erwerbs­tä­ti­ge mit den Bestim­mun­gen der §§ 24c, 24i Abs. 2 Satz 7 aF SGB V getrof­fen.

Der Zah­lungs­an­spruch gegen den beklag­ten Land­kreis folgt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on nicht aus einer unmit­tel­ba­ren Anwen­dung der Art. 8 Abs. 1, Abs. 3, Art. 2 Buchst. a, Art. 16 Abs. 1 RL 2010/​41/​EU, selbst wenn man die der­zei­ti­ge gesetz­li­che Rege­lung von Mut­ter­schafts­leis­tun­gen für selb­stän­dig Erwerbs­tä­ti­ge für unzu­rei­chend und nicht uni­ons­rechts­kon­form erach­tet. Es fehlt an der hin­rei­chend genau­en Bestim­mung der Per­son des Schuld­ners durch die Richt­li­nie.

Der Ein­zel­ne kann sich in Fäl­len, in denen die Bestim­mun­gen einer Richt­li­nie inhalt­lich unbe­dingt und hin­rei­chend genau sind, vor den natio­na­len Gerich­ten gegen­über dem Staat auf die­se Bestim­mun­gen beru­fen, wenn die­ser die Richt­li­nie nicht frist­ge­mäß oder nicht ord­nungs­ge­mäß in natio­na­les Recht umge­setzt hat22. Hier­auf beruft sich die Tages­mut­ter in Bezug auf die RL 2010/​41/​EU, weil der beklag­te Land­kreis eine Ein­rich­tung des öffent­li­chen Sek­tors sei23.

Die Prü­fung, ob die Bestim­mun­gen einer Richt­li­nie unbe­dingt und hin­rei­chend genau sind, erstreckt sich nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on auf drei Gesichts­punk­te: die Bestim­mung des Per­so­nen­krei­ses, dem die vor­ge­se­he­ne Leis­tung zugu­te­kom­men soll, den Inhalt die­ser Leis­tung und schließ­lich die Per­son des Schuld­ners der Leis­tung24.

RL 2010/​41/​EU erfüllt die Vor­aus­set­zung der hin­rei­chen­den Genau­ig­keit in Bezug auf die Per­son des Schuld­ners nicht.

Nach Art. 8 Abs. 1 RL 2010/​41/​EU ergrei­fen die Mit­glied­staa­ten erfor­der­li­che Maß­nah­men, um sicher­zu­stel­len, dass ua. selb­stän­dig erwerbs­tä­ti­ge Frau­en im Ein­klang mit dem inner­staat­li­chen Recht aus­rei­chen­de Mut­ter­schafts­leis­tun­gen erhal­ten kön­nen, die eine Unter­bre­chung ihrer Erwerbs­tä­tig­keit wegen Schwan­ger­schaft oder Mut­ter­schaft wäh­rend min­des­tens 14 Wochen ermög­li­chen. Jedoch bestimmt die Richt­li­nie nicht hin­rei­chend genau, wer Schuld­ner der Mut­ter­schafts­leis­tun­gen iSd. Art. 8 sein soll. Das ist – eben­so wie der Inhalt der Leis­tun­gen – dem Gestal­tungs­spiel­raum der Mit­glied­staa­ten über­las­sen, die zudem nach Art. 8 Abs. 2 RL 2010/​41/​EU dar­über ent­schei­den kön­nen, ob die Mut­ter­schafts­leis­tun­gen auf obli­ga­to­ri­scher oder frei­wil­li­ger Basis gewährt wer­den.

Die Per­son des Schuld­ners folgt auch nicht mit­tel­bar aus Art. 8 Abs. 3 RL 2010/​41/​EU. Danach sind die Mut­ter­schafts­leis­tun­gen aus­rei­chend, wenn sie der Leis­tung ent­spre­chen, die die betref­fen­de Per­son im Fal­le einer Unter­bre­chung ihrer Erwerbs­tä­tig­keit aus gesund­heit­li­chen Grün­den erhal­ten wür­de (Buchst. a) und/​oder dem durch­schnitt­li­chen Ein­kom­mens- oder Gewinn­ver­lust gegen­über einem ver­gleich­ba­ren vor­he­ri­gen Zeit­raum, vor­be­halt­lich etwai­ger Ober­gren­zen nach inner­staat­li­chem Recht (Buchst. b) und/​oder jeg­li­cher ande­rer fami­li­en­be­zo­ge­nen Leis­tung nach inner­staat­li­chem Recht, vor­be­halt­lich etwai­ger Ober­gren­zen nach inner­staat­li­chem Recht (Buchst. c). Als Stel­len, die die Mut­ter­schafts­leis­tun­gen zu gewäh­ren haben, kom­men dem­nach unter­schied­lichs­te Ein­rich­tun­gen in Betracht, etwa eine Kran­ken­ver­si­che­rung (Buchst. a), eine Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung (Buchst. b) oder jeg­li­che ande­re staat­li­che Ein­rich­tung, die Leis­tun­gen zur Fami­li­en­för­de­rung erbringt (Buchst. c). Die Richt­li­nie bestimmt nicht, dass – wie der beklag­te Land­kreis – die­je­ni­ge Per­son oder Ein­rich­tung, die eine tätig­keits­be­zo­ge­ne Geld­leis­tung vor Beginn der Mut­ter­schutz­fris­ten an die Per­son iSd. Art. 2 RL 2010/​41/​EU gezahlt hat, Schuld­ner sein muss.

Die Rege­lung des Art. 11 Abs. 2 Buchst. b der am 25.04.1985 rati­fi­zier­ten UN-Frau­en­rechts­kon­ven­ti­on25 gewährt gleich­falls kei­nen unmit­tel­ba­ren Anspruch auf Mut­ter­schafts­leis­tun­gen. Es man­gelt an der hin­rei­chen­den Bestimmt­heit.

Als rati­fi­zier­ter völ­ker­recht­li­cher Ver­trag besitzt die UN-Frau­en­rechts­kon­ven­ti­on den Rang eines ein­fa­chen Bun­des­ge­set­zes26. Sol­che völ­ker­recht­li­chen Ver­trä­ge kön­nen nur dann inner­staat­lich unmit­tel­bar anwend­ba­res Recht wer­den, wenn sie alle Eigen­schaf­ten besit­zen, die ein Gesetz nach inner­staat­li­chem Recht haben muss, um die Normadres­sa­ten berech­ti­gen oder ver­pflich­ten zu kön­nen. Die Ver­trags­be­stim­mung muss nach Wort­laut, Zweck und Inhalt wie eine inner­staat­li­che Geset­zes­vor­schrift recht­li­che Wir­kun­gen aus­zu­lö­sen geeig­net sein27. Dafür muss ihre Aus­le­gung erge­ben, dass sie geeig­net und hin­rei­chend bestimmt ist, wie eine inner­staat­li­che Vor­schrift recht­li­che Wir­kung zu ent­fal­ten, ohne dass es einer wei­te­ren nor­ma­ti­ven Aus­fül­lung bedarf28.

Art. 11 Buchst. b UN-Frau­en­rechts­kon­ven­ti­on kann ohne Aus­fül­lung durch inner­staat­li­che Umset­zungs­maß­nah­men kei­ne recht­li­che Wir­kung ent­fal­ten. Im deut­schen Recht ist aber für Fäl­le wie den vor­lie­gen­den weder die Dau­er eines bezahl­ten Mut­ter­schafts­ur­laubs noch die Höhe der Ver­gü­tung noch der Schuld­ner der Leis­tung benannt noch sind die­se bestimm­bar.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Mai 2018 – 5 AZR 263/​17

  1. BAG 14.06.2016 – 9 AZR 305/​15, Rn. 15, BAGE 155, 264
  2. OVG NRW 25.02.2013 – 12 A 56/​13, Rn. 3
  3. OVG NRW 21.07.2015 – 12 B 606/​15, Rn. 26
  4. OVG Rhein­land-Pfalz 15.10.2014 – 7 D 10243/​14, Rn. 6
  5. vgl. BAG 25.05.2005 – 5 AZR 347/​04, zu II 1 b der Grün­de, BAGE 115, 1
  6. Lakies in Mün­der ua. FK-SGB VIII 7. Aufl. § 23 Rn. 42
  7. Kai­ser in LPK-SGB VIII 5. Aufl. § 23 Rn. 12; aA Lakies in Mün­der ua. FK-SGB VIII 7. Aufl. § 23 Rn. 21
  8. wohl anders BVerwG 25.01.2018 – 5 C 18.16, Rn. 13, das – abwei­chend vom Geset­zes­wort­laut – die Begrif­fe „Ver­gü­tung” und „Ent­loh­nung” ver­wen­det
  9. vgl. BT-Drs. 16/​9299 S. 15
  10. vgl. Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge 7. Aufl. § 612 Rn. 5; Staudinger/​Richardi/​Fischinger [2016] BGB § 612 Rn. 2
  11. EuGH 11.11.2010 – C‑232/​09 – [Dano­sa] Rn. 39; 9.07.2015 – C‑229/​14 – [Bal­ka­ya] Rn. 34; 17.11.2016 – C‑216/​15 – [Betriebs­rat der Ruhr­land­kli­nik] Rn. 27
  12. EuGH 11.11.2010 – C‑232/​09 – [Dano­sa] Rn. 40; 17.11.2016 – C‑216/​15 – [Betriebs­rat der Ruhr­land­kli­nik] Rn. 27
  13. EuGH 11.11.2010 – C‑232/​09 – [Dano­sa] Rn. 39, 51
  14. EuGH 15.09.2005 – C‑495/​03 – [Inter­mo­dal Trans­ports] Rn. 33; BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/​15, Rn. 81, BAGE 156, 289
  15. EuGH 24.01.2012 – C‑282/​10 – [Dom­in­guez] Rn. 24; BAG 21.02.2017 – 1 ABR 62/​12, Rn. 29, BAGE 158, 121
  16. EuGH 5.10.2004 – C‑397/​01 bis – C‑403/​01 – [Pfeif­fer ua.] Rn. 116; BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 58, BAGE 130, 119
  17. EuGH 24.01.2012 – C‑282/​10 – [Dom­in­guez] Rn. 25; BAG 21.02.2017 – 1 ABR 62/​12 – aaO
  18. BAG 18.02.2003 – 1 ABR 2/​02, zu B IV 3 b dd (1) der Grün­de, BAGE 105, 32
  19. BT-Drs. 18/​8963 S. 51
  20. HWK/​Hergenröder 7. Aufl. § 13 MuSchG Rn. 2; NK-GA/Bo­ecken § 13 MuSchG Rn. 31
  21. ErfK/​Schlachter 17. Aufl. § 13 MuSchG Rn. 1; NK-GA/Bo­ecken § 13 MuSchG Rn. 37
  22. EuGH 15.02.2017 – C‑592/​15 – [Bri­tish Film Insti­tu­te] Rn. 13
  23. dazu EuGH 7.09.2006 – C‑53/​04 – [Mar­ro­su und Sar­di­no] Rn. 29
  24. vgl. EuGH 19.11.1991 – C‑6/​90, – C‑9/​90 – [Fran­co­vich ua.] Rn. 12
  25. BGBl. II S. 647
  26. vgl. BVerfG 19.09.2006 – 2 BvR 2115/​01, 2 BvR 2132/​01, 2 BvR 348/​03, Rn. 53, BVerfGK 9, 174
  27. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvR 637/​09, Rn. 13, BVerfGE 142, 234
  28. BSG 6.03.2012 – B 1 KR 10/​11 R, Rn. 24, BSGE 110, 194; BVerwG 29.04.2009 – 6 C 16.08, Rn. 46, BVerw­GE 134, 1