Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB begründet keine Verpflichtung des Arbeitgebers, ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, wenn der Betriebsrat die nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers verweigert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer bei der Verweigerung einer nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderlichen Zustimmung vom Arbeitgeber die Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens verlangen, wenn sich der Arbeitgeber zur Durchführung dieses Verfahrens im Wege einer Selbstbindung verpflichtet hat. Für die Annahme einer solchen Selbstbindung müssen allerdings besondere Anhaltspunkte gegeben sein1. Ein Anspruch auf Durchführung eines Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG soll auch in Betracht kommen, wenn ein kollusives Zusammenwirken zwischen den Betriebsparteien vorliegt2. Ferner verpflichtet der in § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX gesetzlich verankerte Beschäftigungsanspruch schwerbehinderter Menschen den Arbeitgeber das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, wenn er erkennt, dass die geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe tatsächlich nicht vorliegen3.
Ein darüber hinausgehender Anspruch eines Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Durchführung eines gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens folgt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht aus der Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB.
Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks4. Im Arbeitsverhältnis können die Vertragsparteien deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem anderen Teil die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen oder zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen5.
Die Rücksichtnahmepflicht kann es im Ausnahmefall einer Vertragspartei auch gebieten, die Interessen der anderen aktiv gegenüber Dritten wahrzunehmen6. Allerdings verlangt § 241 Abs. 2 BGB vom Arbeitgeber nicht, die Belange des Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener schutzwürdiger Belange durchzusetzen. Grundsätzlich ist der Arbeitgeber daher nicht gehalten, im Interesse des Arbeitnehmers von einem ihm zustehenden Recht Gebrauch zu machen, wenn dies für ihn die Gefahr begründet, einen Rechtsstreit führen zu müssen7.
Hat der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verweigert, begründet die vertragliche Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers keine Verpflichtung das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen8.
Der Arbeitnehmer hat im bestehenden Arbeitsverhältnis zwar grundsätzlich ein berechtigtes Interesse an seiner tatsächlichen Beschäftigung. Zur Durchsetzung desselben hat die Rechtsprechung einen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf vertragsgemäße Beschäftigung entwickelt. Rechtsgrundlage hierfür sind §§ 611, 613 BGB iVm. der Generalklausel des § 242 BGB, die durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und Art. 2 GG ausgefüllt wird9. Der Arbeitnehmer soll – als Ausdruck und in Achtung seiner Persönlichkeit und seines Entfaltungsrechts – tatsächlich arbeiten können10.
Um die Voraussetzungen hierfür zu schaffen, hat der Arbeitgeber eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers beim Betriebsrat einzuholen. Die Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verlangt von ihm aber nicht, bei einer Zustimmungsverweigerung ein gerichtliches Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG gegen den Betriebsrat durchzuführen. Der Arbeitgeber hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse selbst zu entscheiden, ob er von seinem Antragsrecht auf Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens Gebrauch machen und sich damit in eine gerichtliche Auseinandersetzung mit dem Betriebsrat begeben will oder ob er hiervon Abstand nehmen möchte. Dieses Interesse muss er nicht hinter die Belange des Arbeitnehmers zurückstellen. Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer gebietet ihm weder, das mit der Durchführung eines gerichtlichen Beschlussverfahrens verbundene Verfahrens- und Kostenrisiko auf sich zu nehmen, noch muss er das Risiko eingehen, dass aus einer solchen gerichtlichen Auseinandersetzung weitere betriebliche Konflikte resultieren11.
Dabei ist es nicht erheblich, aus welchem Grund der Betriebsrat die Zustimmung zu seiner Einstellung verweigert hat. Das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren bezweckt keinen individualrechtlichen Schutz. Es ist nicht darauf gerichtet, etwaige aus Sicht des Arbeitnehmers vom Betriebsrat zu Unrecht gegen ihn erhobenen Vorwürfe richtig zu stellen. Gegenstand des Beschlussverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats sowie dessen Zustimmungsverweigerungsrecht. Es dient damit ausschließlich der Kompetenzbestimmung und -abgrenzung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat12.
Der Arbeitnehmer ist auch nicht schutzlos gestellt, wenn der Arbeitgeber kein Zustimmungsersetzungsverfahren durchführt. Ein bereits abgeschlossener Arbeitsvertrag ist – sofern er nicht ohnehin unter der Bedingung einer Zustimmungserteilung durch den Betriebsrat geschlossen wurde – auch bei verweigerter Zustimmung des Betriebsrats wirksam. Die mitbestimmungswidrige Einstellung führt zwar zu einem betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbot13. Für die Dauer der Nichtbeschäftigung schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer jedoch Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB14. Darüber hinaus kann der Arbeitgeber aufgrund seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht gehalten sein, ein ihm vertraglich zustehendes Weisungsrecht (neu) auszuüben und dem Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Denkbar ist in einer solchen Situation auch ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Vertragsanpassung, wenn damit eine anderweitige mitbestimmungsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit eröffnet wird15. Verweigert im Fall einer einvernehmlichen Versetzung der unter dem Gesichtspunkt der Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG hieran allein zu beteiligende Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs seine Zustimmung, ist die Versetzung unwirksam16. Der Arbeitnehmer bleibt damit betriebsverfassungsrechtlich seinem früheren Betrieb zugeordnet und kann einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung dort geltend machen.
Danach kann der Arbeitnehmer nicht verlangen, dass die Arbeitgeberin ein Beschlussverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchführt. Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken der Betriebsparteien bestehen nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Arbeitgeberin sich gegenüber dem Arbeitnehmer zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens mit dem Ziel seiner Beschäftigung als Bereichsleiter Klassisches Spiel in D verpflichtet hat. Auf einen Beschäftigungsanspruch nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX stützt der Arbeitnehmer sein Begehren nicht.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Februar 2017 – 1 AZR 367/15
- BAG 16.03.2010 – 3 AZR 31/09, Rn. 28 ff., BAGE 133, 307[↩]
- vgl. BAG 16.03.2010 – 3 AZR 31/09, Rn. 33, aaO; 22.09.2005 – 2 AZR 519/04, Rn. 42 ff., BAGE 116, 7[↩]
- vgl. BAG 3.12 2002 – 9 AZR 481/01, zu A II 3 a und b der Gründe, BAGE 104, 45[↩]
- BAG 10.09.2009 – 2 AZR 257/08, Rn.20, BAGE 132, 72[↩]
- vgl. etwa BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 26 mwN, BAGE 134, 296[↩]
- vgl. BGH 14.03.2012 – VIII ZR 220/11, Rn. 23[↩]
- vgl. BAG 24.09.2015 – 2 AZR 3/14, Rn. 23 mwN, BAGE 152, 337[↩]
- vgl. bereits BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 32, BAGE 134, 296[↩]
- BAG 27.02.1985 – GS 1/84, zu C I 2 der Gründe, BAGE 48, 122[↩]
- BAG 24.06.2015 – 5 AZR 225/14, Rn. 34, BAGE 152, 65[↩]
- vgl. auch BAG 29.01.1997 – 2 AZR 9/96, zu II 1 d der Gründe, BAGE 85, 107[↩]
- vgl. BAG 27.05.1982 – 6 ABR 105/79, zu II 3 der Gründe, BAGE 39, 102[↩]
- BAG 5.04.2001 – 2 AZR 580/99, zu II 2 c cc (3) der Gründe, BAGE 97, 276[↩]
- vgl. BAG 2.07.1980 – 5 AZR 1241/79, BAGE 34, 1[↩]
- vgl. für den Fall eines anderenfalls drohenden dauernden Unvermögen des Arbeitnehmers BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 26, BAGE 134, 296; 13.08.2009 – 6 AZR 330/08, Rn. 31, BAGE 131, 325[↩]
- vgl. BAG 15.04.2014 – 1 ABR 101/12, Rn. 25, BAGE 148, 61[↩]
