Das Umgangs­recht des bio­lo­gi­schen Vaters – und die Wie­der­auf­nah­me abge­schlos­se­ner Umgangs­rechts­ver­fah­ren

Auf ein Umgangs­rechts­ver­fah­ren, das vor dem 31.12 2006 for­mell rechts­kräf­tig abge­schlos­sen wor­den ist, ist § 580 Nr. 8 ZPO in Ver­bin­dung mit § 48 Abs. 2 FamFG nicht anzu­wen­den (§ 35 EGZPO), so dass eine spä­ter ergan­ge­ne Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te die Wie­der­auf­nah­me eines sol­chen Ver­fah­rens nicht zu begrün­den ver­mag 1.

Das Umgangs­recht des bio­lo­gi­schen Vaters – und die Wie­der­auf­nah­me abge­schlos­se­ner Umgangs­rechts­ver­fah­ren

§ 35 EGZPO schließt nach sei­ner auf den Wort­laut, die sys­te­ma­ti­sche Stel­lung und den Wil­len des Gesetz­ge­bers bezo­ge­nen Aus­le­gung die Wie­der­auf­nah­me eines bereits vor Ablauf des Jah­res 2006 for­mell rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Ver­fah­rens aus 2.

Gemäß § 580 Nr. 8 ZPO in der seit dem 31.12 2006 gel­ten­den Fas­sung 3 fin­det die Resti­tu­ti­ons­kla­ge statt, wenn der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te eine Ver­let­zung der Euro­päi­schen Kon­ven­ti­on zum Schutz der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten oder ihrer Pro­to­kol­le fest­ge­stellt hat und das Urteil auf die­ser Ver­let­zung beruht. Nach § 35 EGZPO ist § 580 Nr. 8 ZPO auf Ver­fah­ren, die vor dem 31.12 2006 rechts­kräf­tig abge­schlos­sen wor­den sind, nicht anzu­wen­den. Gemäß § 48 Abs. 2 FamFG gilt § 580 Nr. 8 ZPO in Ver­bin­dung mit § 35 EGZPO eben­so für Ver­fah­ren der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit, mit­hin auch für Umgangs­rechts­ver­fah­ren 4. Auch wenn Umgangs­rechts­ent­schei­dun­gen wegen der jeder­zei­ti­gen Abän­der­bar­keit nicht in mate­ri­el­le Rechts­kraft erwach­sen 5, sind sie gleich­wohl der for­mel­len Rechts­kraft fähig.

Die in § 35 EGZPO ent­hal­te­ne Stich­tags­re­ge­lung stellt nach ihrem Wort­laut auf den Zeit­punkt ab, zu dem das Ver­fah­ren "rechts­kräf­tig" abge­schlos­sen ist. Man­gels ent­ge­gen­ste­hen­der Hin­wei­se ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Begriff der "Rechts­kraft" im Ein­füh­rungs­ge­setz zur Zivil­pro­zess­ord­nung ein­heit­lich gebraucht wird, wes­halb § 19 EGZPO gilt. "Ordent­li­che Rechts­mit­tel" im Sin­ne die­ser Norm stel­len weder die Ver­fas­sungs­be­schwer­de noch die Indi­vi­du­al­be­schwer­de im Sin­ne des Art. 34 EMRK dar. Durch die­se beson­de­ren Rechts­be­hel­fe zum Schutz der Grund­rech­te und indi­vi­du­el­ler Men­schen­rech­te wird die Rechts­kraft der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung nicht gehemmt, der rechts­kräf­ti­ge Abschluss des Ver­fah­rens also nicht ver­zö­gert. Die Rechts­kraft der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung ist viel­mehr grund­sätz­lich Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de und der Indi­vi­du­al­be­schwer­de beim Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te 6. Das Ver­fah­ren vor dem Gerichts­hof stellt sich zudem nicht als Fort­set­zung des inner­staat­li­chen Ver­fah­rens dar; die Indi­vi­du­al­be­schwer­de rich­tet sich nicht gegen die im Zivil­pro­zess obsie­gen­de Par­tei, son­dern gegen die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land. Schließ­lich ver­wen­det die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on nicht den Begriff der "Rechts­kraft", son­dern spricht von der "end­gül­ti­gen" Ent­schei­dung, wenn es um den Abschluss des Ver­fah­rens vor dem Gerichts­hof geht 6.

Für die Anknüp­fung an die for­mel­le Rechts­kraft des Aus­gangs­rechts­streits spre­chen über­dies sys­te­ma­ti­sche Erwä­gun­gen. Der Begriff "Ver­fah­ren" wird sowohl in der Über­schrift des 4. Buchs der Zivil­pro­zess­ord­nung als auch in der Grund­norm des § 578 Abs. 1 ZPO ver­wandt, nach der die Wie­der­auf­nah­me eines durch "rechts­kräf­ti­ges End­ur­teil geschlos­se­nen Ver­fah­rens" durch Nich­tig­keits­kla­ge oder durch Resti­tu­ti­ons­kla­ge erfol­gen kann. Bei­de Kla­gen sind auf die Über­win­dung der Rechts­kraft des Aus­gangs­ver­fah­rens gerich­tet 7.

Inso­weit ist auch auf den Wil­len des Gesetz­ge­bers zu ver­wei­sen. In der Geset­zes­be­grün­dung zu § 35 EGZPO heißt es unter Hin­weis auf § 578 Abs. 1 ZPO aus­drück­lich, die Über­gangs­re­ge­lung stel­le sicher, dass eine Anwen­dung des neu­en Resti­tu­ti­ons­grun­des nach § 580 Nr. 8 ZPO erst für die­je­ni­gen Ent­schei­dun­gen in Betracht kom­me, die nach dem Inkraft­tre­ten der Geset­zes­än­de­rung rechts­kräf­tig abge­schlos­sen wür­den. Ohne die­se Rege­lung bestün­de die Gefahr einer unzu­läs­si­gen rück­wir­ken­den Anwen­dung der Neu­re­ge­lung. Ein Gesetz, das rück­wir­kend einen neu­en Resti­tu­ti­ons­grund nor­mie­re, grei­fe in einen abge­schlos­se­nen Sach­ver­halt ein. Eine sol­che ech­te Rück­wir­kung sei aber grund­sätz­lich unzu­läs­sig 8. Mit dem Ver­weis auf § 578 ZPO in der Geset­zes­be­grün­dung hat der Gesetz­ge­ber mit­hin erkenn­bar den Wil­len zum Aus­druck gebracht, mit der Stich­tags­re­ge­lung an die Rechts­kraft des Aus­gangs­rechts­streits und nicht an die Been­di­gung des Beschwer­de­ver­fah­rens vor dem Gerichts­hof anzu­knüp­fen 7.

Dem vor­ste­hend gefun­de­nen Aus­le­gungs­er­geb­nis steht für Kind­schafts­sa­chen Sinn und Zweck der Norm nicht ent­ge­gen; einer teleo­lo­gi­schen Reduk­ti­on des § 35 EGZPO bedarf es daher nicht.

Weder die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und die hier­zu ergan­ge­ne Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te noch die Beson­der­hei­ten des vor­lie­gen­den Umgangs­rechts­ver­fah­rens als ein "Kind­schafts­ver­fah­ren mit Dau­er­wir­kung" gebie­ten es, den Resti­tu­ti­ons­grund des § 580 Nr. 8 ZPO auch auf Ver­fah­ren anzu­wen­den, die im Zeit­punkt sei­ner Ein­füh­rung bereits for­mell rechts­kräf­tig abge­schlos­sen waren.

Der Gesetz­ge­ber war schon im Aus­gangs­punkt weder durch die Vor­ga­ben der Euro­päi­schen Kon­ven­ti­on für Men­schen­rech­te noch durch die hier­zu ergan­ge­ne Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te zur Ein­füh­rung des Resti­tu­ti­ons­grun­des des § 580 Nr. 8 ZPO ver­pflich­tet 9. Ist die Mög­lich­keit zur Resti­tu­ti­on aber nicht zwin­gend, ist es dem deut­schen Gesetz­ge­ber nicht ver­wehrt, den Resti­tu­ti­ons­grund des § 580 Nr. 8 ZPO nur für sol­che Ver­fah­ren zu eröff­nen, die nach Inkraft­tre­ten der gesetz­li­chen Rege­lung, also nach dem 31.12 2006, rechts­kräf­tig abge­schlos­sen wer­den.

Auch wenn sich die Ver­trags­par­tei­en der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on nach Art. 46 Abs. 1 EMRK ver­pflich­ten, in allen Rechts­sa­chen, in denen sie Par­tei sind, das end­gül­ti­ge Urteil des Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te zu befol­gen, ändert dies nichts dar­an, dass die Besei­ti­gung einer Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung grund­sätz­lich den Ver­trags­par­tei­en über­las­sen bleibt, die die­ser Pflicht im Rah­men des nach der inner­staat­li­chen Rechts­ord­nung Mög­li­chen nach­zu­kom­men haben.

Dem­ge­mäß haben die Gerich­te ein Urteil des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te, das einen von ihnen bereits ent­schie­de­nen Fall betrifft, nur inso­weit zu berück­sich­ti­gen, als sie in ver­fah­rens­recht­lich zuläs­si­ger Wei­se erneut über den Gegen­stand ent­schei­den und dem Urteil ohne Geset­zes­ver­stoß Rech­nung tra­gen kön­nen 10. Fol­ge­rich­tig hat die Rechts­be­schwer­de gegen die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung ein­ge­wandt, dass das gel­ten­de Ver­fah­rens­recht, hier der § 35 EGZPO, der vom Antrag­stel­ler begehr­ten Resti­tu­ti­on ent­ge­gen­ste­he.

Zu Recht wen­det die Rechts­be­schwer­de zudem ein, dass auch die Beson­der­hei­ten des hier gegen­ständ­li­chen Umgangs­rechts­ver­fah­rens als Kind­schafts­sa­che mit Dau­er­wir­kung kei­ne von den vor­ste­hen­den Grund­sät­zen abwei­chen­de Beur­tei­lung erfor­dert.

In Umgangs­rechts- eben­so wie in Sor­ge­rechts­ver­fah­ren ist für den Ein­wand der rechts­kräf­tig ent­schie­de­nen Sache kein Raum. § 1696 Abs. 1 BGB ent­hält eine mate­ri­ell­recht­li­che Ände­rungs­be­fug­nis, die nicht nur der Anpas­sung der getrof­fe­nen Rege­lung an eine Ände­rung der für die Ent­schei­dung maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se dient, son­dern auch eine Berück­sich­ti­gung sol­cher Tat­sa­chen erlaubt, die bei der Ent­schei­dungs­fin­dung zwar schon vor­la­gen, dem Gericht aber nicht bekannt waren 11.

Der hier­aus gezo­ge­ne Schluss, wonach der in einer Kind­schafts­sa­che obsie­gen­de Betei­lig­te wegen der mög­li­chen Abän­der­bar­keit der Ent­schei­dung man­gels eines ent­spre­chen­den Ver­trau­ens in die mate­ri­el­le Rechts­kraft nicht schutz­be­dürf­tig sei, wohin­ge­gen der Antrag­stel­ler wegen des mitt­ler­wei­le ein­ge­tre­te­nen Ver­lus­tes der inter­na­tio­na­len Zustän­dig­keit beson­ders schutz­be­dürf­tig sei, geht fehl. Die­ses Argu­ment zeigt viel­mehr, dass in sol­chen Fäl­len der vor dem Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te obsie­gen­de Betei­lig­te an sich einer Wie­der­auf­nah­me des Ver­fah­rens im Sin­ne des § 580 ZPO iVm § 48 Abs. 2 FamFG gar nicht bedarf, um eine men­schen­rechts­kon­for­me Ent­schei­dung für die Zukunft zu errei­chen.

Zwar ver­mag der Antrag­stel­ler vor den deut­schen Gerich­ten auf Grund der beson­de­ren Umstän­de des vor­lie­gen­den Ein­zel­falls kei­ne Ände­rung der Aus­gangs­ent­schei­dung zu erlan­gen. Der Grund hier­für liegt indes nicht im mate­ri­el­len Recht, son­dern allein im Ver­fah­rens­recht. Gemäß Art. 8 Abs. 1 der Ver­ord­nung Nr. 2201/​2003 des Rates vom 27.11.2003 über die Zustän­dig­keit und die Aner­ken­nung und Voll­stre­ckung von Ent­schei­dun­gen in Ehe­sa­chen und in Ver­fah­ren betref­fend die elter­li­che Ver­ant­wor­tung und zur Auf­he­bung der Ver­ord­nung (EG) Nr. 1347/​2000 12 sind für Ent­schei­dun­gen, die die elter­li­che Ver­ant­wor­tung betref­fen, wozu gemäß Art. 2 Nr. 7 Brüs­sel – II a‑VO auch das Umgangs­recht gehört, die Gerich­te des Mit­glied­staa­tes zustän­dig, in dem das Kind zum Zeit­punkt der Antrag­stel­lung sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt hat, hier also die Gerich­te Groß­bri­tan­ni­ens. Hin­sicht­lich der Zustän­dig­keit geht die Brüs­sel – II a‑VO nach ihrem Art. 61 dem Über­ein­kom­men über die Zustän­dig­keit, das anzu­wen­den­de Recht, die Aner­ken­nung, Voll­stre­ckung und Zusam­men­ar­beit auf dem Gebiet der elter­li­chen Ver­ant­wor­tung und Maß­nah­men zum Schutz von Kin­dern vom 19.10.1996 13 vor 14. Dass die deut­schen Gerich­te dem­ge­gen­über in dem rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Umgangs­rechts­ver­fah­ren zustän­dig waren, obgleich das Kind sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt von Anfang an in Eng­land hat­te, liegt an einer ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­rung der Betei­lig­ten i.S.v. Art. 12 Abs. 3 Brüs­sel – II a‑VO 15. Die­se Zustän­dig­keits­ver­ein­ba­rung beschränkt sich indes auf das rechts­kräf­tig abge­schlos­se­ne Ver­fah­ren (vgl. Art. 12 Abs. 2 Buchst. b Brüs­sel – II a‑VO), gilt also nicht auch für ein sich anschlie­ßen­des Abän­de­rungs­ver­fah­ren.

Die feh­len­de Zustän­dig­keit deut­scher Gerich­te macht den Antrag­stel­ler ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts jedoch nicht beson­ders schutz­wür­dig, zumin­dest nicht in einem Maße, das eine Aus­le­gung des § 35 EGZPO ent­ge­gen dem kla­ren Wort­laut, sei­ner sys­te­ma­ti­schen Stel­lung und dem Wil­len des Gesetz­ge­bers recht­fer­ti­gen könn­te. Die Zustän­dig­keits­vor­schrif­ten der Brüs­sel – II a‑VO, wonach für die Zustän­dig­keit der gewöhn­li­che Auf­ent­halt des Kin­des maß­geb­lich ist, die­nen vor allem der Wah­rung des Kin­des­wohls. Dem Kind soll nicht zuge­mu­tet wer­den, in ein ande­res Land zu rei­sen, um an einer regel­mä­ßig erfor­der­li­chen gericht­li­chen Anhö­rung teil­zu­neh­men. Auch im Übri­gen erscheint es sach­ge­recht, alle wei­te­ren Ermitt­lun­gen wie etwa die Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens am Auf­ent­halts­ort des Kin­des durch­zu­füh­ren.

Schließ­lich wird der Antrag­stel­ler durch die Ver­wei­sung auf die nun­mehr zustän­di­gen Gerich­te des Ver­ei­nig­ten König­reichs auch nicht recht­los gestellt. Es bleibt ihm unbe­nom­men, in Eng­land einen Umgangs­rechts­an­trag zu stel­len. Zwar unter­liegt das nach Art. 15 Abs. 1 iVm Art. 5 Abs. 1 KSÜ anzu­wen­den­de eng­li­sche Recht hin­sicht­lich des Umgangs­rechts des bio­lo­gi­schen Vaters ähn­li­chen Beschrän­kun­gen wie das deut­sche 16. Da aber auch das Ver­ei­nig­te König­reich Ver­trags­staat der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ist, wird das ange­ru­fe­ne Gericht bei sei­ner Ent­schei­dung Art. 8 EMRK in der vom Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te gefun­de­nen Aus­le­gung gemäß Art. 46 EMRK eben­so zu berück­sich­ti­gen haben wie ein deut­sches Gericht.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 19. März 2014 – XII ZB 511/​13

  1. im Anschluss an BAG MDR 2013, 726[]
  2. im Ergeb­nis eben­so BAG MDR 2013, 726; BVerwG NVwZ 2010, 652 Rn. 17; Thomas/​Putzo/​Reichold ZPO 34. Aufl. § 580 Rn. 23 und Thomas/​Putzo/​Hüßtege ZPO 34. Aufl. § 35 EGZPO Rn. 1; Zöller/​Heßler ZPO 30. Aufl. § 35 EGZPO Rn. 2[]
  3. vom 22.12 2006, BGBl. I S. 3416[]
  4. s. auch BT-Drs. 16/​3038 S. 39[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2012 XII ZB 188/​11 Fam­RZ 2012, 533 Rn. 22[]
  6. BAG MDR 2013, 726 Rn. 22 mwN[][]
  7. BAG MDR 2013, 726 Rn. 23[][]
  8. BT-Drs. 16/​3038 S. 36[]
  9. BVerfG NJW 2013, 3714, 3715; BT-Drs. 16/​3038 S. 39[]
  10. BVerfG Fam­RZ 2004, 1857, 1858 f.; vgl. auch OLG Bre­men OLGR 2006, 464, 465[]
  11. BVerfG Fam­RZ 2005, 783, 784 f.; sie­he auch OLG Bre­men OLGR 2006, 464, 466[]
  12. Brüs­sel – II a‑VO = EuE­he­VO[]
  13. ABl.2003 Nr. L 48 S. 3; BGBl. II 2009 S. 602, 603; 2010, 1527 Kinderschutzübereinkommen/​KSÜ[]
  14. BGH, Beschluss vom 16.03.2011 – XII ZB 407/​10 , Fam­RZ 2011, 796 Rn. 12[]
  15. vgl. dazu OLG Düs­sel­dorf Fam­RZ 2010, 915[]
  16. vgl. dazu das Gut­ach­ten des deut­schen Insti­tuts für Jugend­hil­fe und Fami­li­en­recht vom 11.03.2010, S. 63 f., Stand 12.03.2014[]