Leis­tungs­fä­hig­keit beim Kin­des­un­ter­halt

Geht der Kin­dern gegen­über gestei­gert Unter­halts­pflich­ti­ge einer vol­len Erwerbs­tä­tig­keit nach, kann ihm dar­aus ein über den erziel­ten Ver­dienst hin­aus­ge­hen­des fik­ti­ves Ein­kom­men nur dann zuge­rech­net wer­den, wenn er unter­halb sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on oder Fähig­kei­ten arbei­tet. Es ist Sache des Unter­halts­gläu­bi­gers, dies dazu­le­gen; erst bei aus­rei­chen­der Dar­le­gung liegt die Beweis­last beim Unter­halts­schuld­ner.

Leis­tungs­fä­hig­keit beim Kin­des­un­ter­halt

Bei Aus­übung einer Voll­zeit­tä­tig­keit kann dem gestei­gert Unter­halts­pflich­ti­gen nicht sche­ma­tisch eine Neben­tä­tig­keit im Umfang der nach der Arbeits­zeit­ver­ord­nung zuläs­si­gen Höchst­zeit abver­langt wer­den. Ob und inwie­weit dem Unter­halts­schuld­ner eine Neben­tä­tig­keit zuzu­mu­ten ist und wel­che Ein­künf­te dar­aus erzielt wer­den kön­nen, bestimmt sich viel­mehr nach den Umstän­den des Ein­zel­falls.

Grund­sätz­lich trägt der Unter­halts­pflich­ti­ge für behaup­te­te vol­le oder teil­wei­se Leis­tungs­un­fä­hig­keit die Dar­le­gungs- und Beweis­last, wie sich aus § 1603 Abs. 1 BGB ergibt. Dies gilt jedoch nicht für jede Kom­po­nen­te der Leis­tungs­fä­hig­keit in glei­cher Wei­se.

Geht ein Unter­halts­pflich­ti­ger kei­ner Erwerbs­tä­tig­keit nach oder arbei­tet er weni­ger als es einer Voll­zeit­tä­tig­keit ent­spricht, so muss der Unter­halts­pflich­ti­ge dar­le­gen und bewei­sen, dass es ihm auch bei aus­rei­chen­den Bemü­hun­gen nicht mög­lich ist, eine ent­spre­chen­de Voll­zeit­tä­tig­keit zu fin­den. Gelingt die­ser Beweis nicht, ist dem Unter­halts­pflich­ti­gen ein fik­ti­ves Erwerbs­ein­kom­men aus einer Voll­zeit­tä­tig­keit zuzu­rech­nen.

Die Höhe des fik­ti­ven Ein­kom­mens ist aber nach den gege­be­nen Ver­hält­nis­sen des Ein­zel­falls rea­lis­tisch zu schät­zen. Es ist zu prü­fen, wel­che Art von Tätig­keit der Unter­halts­pflich­ti­ge nach sei­nem Lebens­lauf, sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on und sei­nen Berufs­er­fah­run­gen wür­de aus­üben kön­nen und wel­chen Ver­dienst er hier­aus erfah­rungs­ge­mäß erzie­len könn­te; kei­nes­wegs muss etwa der Unter­halts­pflich­ti­ge bewei­sen, dass er kein Ein­kom­men erzie­len kann, wel­ches ihn zur Zah­lung des Min­dest­un­ter­halts befä­higt [1].

Geht der Unter­halts­pflich­ti­ge einer vol­len Erwerbs­tä­tig­keit nach, so erfüllt er grund­sätz­lich sei­ne Erwerbs­ob­lie­gen­heit. Ledig­lich wenn fest­stün­de, dass der Unter­halts­pflich­ti­ge unter­halb sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on und sei­ner Fähig­kei­ten arbei­tet, wäre die Zurech­nung eines höhe­ren fik­ti­ven Erwerbs­ein­kom­mens mög­lich. Inso­weit liegt die Beweis­last jedoch nur beim Unter­halts­pflich­ti­gen, wenn die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen, unter denen auch einem Voll­erwerbs­tä­ti­gen ein fik­ti­ves höhe­res Ein­kom­men zuge­rech­net wer­den könn­te, kon­kret dar­ge­legt sind und nicht auf­ge­klärt wer­den kön­nen.

Ähn­lich ist die Sach­la­ge auch, wenn es um die Oblie­gen­heit geht, neben einer vol­len Erwerbs­tä­tig­keit noch zusätz­li­che Ein­künf­te durch eine Neben­tä­tig­keit zu erzie­len. Das Gericht muss in sol­chen Fäl­len anhand der Umstän­de des Ein­zel­falls prü­fen, ob dem Erwerbs­tä­ti­gen die Aus­übung einer wei­te­ren Tätig­keit unter Berück­sich­ti­gung der damit ver­bun­de­nen zeit­li­chen und phy­si­schen Belas­tung und unter Her­an­zie­hung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes über­haupt zuzu­mu­ten ist [2].

Letzt­lich dürf­te dies eher die Aus­nah­me als die Regel sein [3]. Der Unter­halts­be­rech­tig­te kann kei­nes­wegs in jedem Fall sche­ma­tisch ver­lan­gen, dass der Unter­halts­pflich­ti­ge im Rah­men der Vor­schrif­ten der Arbeits­zeit­ver­ord­nung die zuläs­si­ge Höchst­zeit voll aus­schöpft. Bei Tätig­kei­ten, die mit beson­de­rer kör­per­li­cher oder see­li­scher Belas­tung ver­bun­den sind, wird im All­ge­mei­nen eine Neben­tä­tig­keit neben einer Voll­zeit­er­werbs­tä­tig­keit kaum in Betracht kom­men.

In Aus­fül­lung die­ser Grund­sät­ze ist in dem vor­lie­gendn ent­schie­de­nen Fall zunächst fest­zu­hal­ten, dass der Antrag­stel­ler einer vol­len Erwerbs­tä­tig­keit nach­geht, die­se jedoch nicht die über­wie­gend übli­che Arbeits­zeit von ca. 40 Stun­den wöchent­lich erreicht. Viel­mehr ent­spricht sie einer 35-Stun­den-Woche, die in man­chen Bran­chen als Umfang einer Voll­zeit­tä­tig­keit tarif­lich ver­ein­bart ist.

Dass der Antrags­geg­ner sei­ne Erwerbs­ob­lie­gen­heit schon dadurch ver­letzt, dass er über­haupt bei einer Zeit­ar­beits­fir­ma arbei­tet und des­halb ein ver­gleichs­wei­se nied­ri­ges Ein­kom­men erzielt, ist nicht ersicht­lich. Der Antrags­geg­ner arbei­tet offen­bar erst wie­der seit Mai 2011 in einer Voll­zeit­be­schäf­ti­gung. Der gesetz­li­chen Ver­tre­te­rin des Antrag­stel­lers zu 2., die immer­hin mit dem Antrags­geg­ner ver­hei­ra­tet gewe­sen ist, müss­te es bekannt sein, wenn die­ser beruf­li­che Erfah­run­gen und Qua­li­fi­ka­tio­nen hät­te, die die der­zeit aus­ge­üb­te Tätig­keit als Gabel­stap­ler­fah­rer als weit unter sei­nen Mög­lich­kei­ten lie­gend erschei­nen lie­ßen. Der­ar­ti­ges ist jedoch nicht vor­ge­tra­gen. Der Senat muss des­we­gen zunächst davon aus­ge­hen, dass der Antrags­geg­ner, soweit es um die Art der Tätig­keit und auch die Höhe des Ent­gelts dafür geht, einer ange­mes­se­nen Erwerbs­tä­tig­keit nach­geht.

Die Antrag­stel­ler kön­nen auch nichts dar­aus her­lei­ten, dass der Antrags­geg­ner nur 151,57 Stun­den im Monat bezahlt bekommt und die rest­li­chen Stun­den dem Arbeits­zeit­kon­to gut­ge­schrie­ben wer­den. Die Auf­fas­sung der Antrag­stel­ler, der Antrags­geg­ner hät­te sich die Über­stun­den eben­so gut aus­zah­len las­sen kön­nen, trifft offen­bar nicht zu. Die vom Antrags­geg­ner vor­ge­leg­te Beschei­ni­gung des Arbeit­ge­bers ver­weist auf eine tarif­ver­trag­li­che Rege­lung, wonach alle über die ver­trag­li­che monat­li­che Arbeits­zeit von 151,67 Stun­den hin­aus­ge­hen­den geleis­te­ten Arbeits­stun­den dem Arbeits­zeit­kon­to gut­ge­schrie­ben und erst dann aus­ge­zahlt wer­den, wenn sie die zuläs­si­ge Höchst­men­ge von 150 Plus­s­tun­den über­stei­gen. Die­se Beschrän­kung muss­te der Antrags­geg­ner offen­bar hin­neh­men, als er begon­nen hat, für die Fir­ma A. zu arbei­ten; die Behaup­tung, dass der Antrags­geg­ner auch die Aus­zah­lung der über der ver­ein­bar­ten Arbeits­zeit lie­gen­den Arbeits­stun­den hät­te wäh­len kön­nen, ist durch die genann­te Beschei­ni­gung wider­legt.

Soweit der Antrags­geg­ner danach mit sei­ner Erwerbs­tä­tig­keit nicht den vol­len Umfang einer übli­chen Voll­zeit­be­schäf­ti­gung erreicht, ist ihm aller­dings, wie das Amts­ge­richt mit Recht aus­ge­führt hat, die Aus­übung einer Neben­tä­tig­keit wohl zuzu­mu­ten. Zuguns­ten der Antrags­geg­ner soll wei­ter­hin von einem im Rah­men die­ser Neben­tä­tig­keit zu erzie­len­den Ein­kom­men von 148,00 € monat­lich aus­ge­gan­gen wer­den (wobei sich die Fra­ge stel­len wür­de, ob nicht hier­von noch pau­schal ein gewis­ser Betrag für mög­li­che berufs­be­ding­te Auf­wen­dun­gen abge­setzt wer­den müss­te).

Der Umstand, dass die Erwerbs­tä­tig­keit des Antrags­geg­ners zeit­lich mög­li­cher­wei­se einen gerin­ge­ren Umfang hat als vom Amts­ge­richt ange­nom­men und im Jahr 2012 wohl im zeit­li­chen Aus­maß noch wei­ter zurück­ge­gan­gen ist, führt nicht dazu, dass ein noch höhe­res Neben­tä­tig­keits­ent­gelt anzu­neh­men wäre. Das Amts­ge­richt hat näm­lich eine Neben­tä­tig­keit im vol­len Umfang der nach der Arbeits­zeit­ord­nung zuläs­si­gen Wochen­stun­den zugrun­de gelegt. Dem Senat erscheint dies im Ergeb­nis unan­ge­mes­sen viel. Denn auch wenn die Tätig­keit eines Gabel­stap­ler­fah­rers nicht aus­ge­spro­chen anstren­gend sein mag, so ist zu beden­ken, dass der Antrags­geg­ner zumin­dest in Wech­sel­schicht (zeit­wei­se auch in Nacht­schicht) arbei­tet, was gerichts­be­kannt zu beson­de­rer Belas­tung führt. Wei­ter­hin hat er erheb­li­che Fahrt­zei­ten zur Arbeit und auf dem Heim­weg zurück­zu­le­gen, die in die Abwä­gung eben­falls ein­flie­ßen müs­sen. Dies gilt erst recht, wenn man ihm zumu­tet, öffent­li­che Ver­kehrs­mit­tel in Anspruch zu neh­men statt mit dem Auto zu fah­ren. Alles in allem kann dem Antrags­geg­ner eine Neben­tä­tig­keit, die hin­sicht­lich des zeit­li­chen Umfangs und des ihm fik­tiv ange­rech­ne­ten Ver­diens­tes über die Annah­men des Amts­ge­richts hin­aus­geht, nicht zuge­mu­tet und ein höhe­rer Ver­dienst aus Neben­tä­tig­keit daher auch nicht fik­tiv unter­stellt wer­den.

Ober­lan­des­ge­richt Braun­schweig, Beschluss vom 18. Okto­ber 2012 – 1 UF 158/​12

  1. vgl. BVerfG FamRZ 2012, 1283; FamRZ 2010, 626[]
  2. vgl. BVerfG FamRZ 2003, 661; BGH FamRZ 2009, 626[]
  3. vgl. auch Klink­ham­mer in Wendl/​Dose, Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis, 8. Aufl.2011, § 2 Rdnr. 370 Absatz 2[]