Die nie­der­län­di­sche Ver­sand­apo­the­ke und der deut­sche Her­stel­ler­ra­bat

Eine Ver­sand­apo­the­ke mit Sitz in einem ande­ren Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on hat kein Anspruch auf Erstat­tung des sog. Her­stel­ler­ra­batts gemäß § 130a Abs 1 S 2 SGB V bei Ein­zel­ver­trä­gen mit deut­schen Kran­ken­kas­sen.

Die nie­der­län­di­sche Ver­sand­apo­the­ke und der deut­sche Her­stel­ler­ra­bat

Die Ver­sand­apo­the­ke hat in dem Zeit­raum von 2003 bis 2007 durch die Belie­fe­rung von GKV-Ver­si­cher­ten in Deutsch­land mit ver­trags­ärzt­lich ver­ord­ne­ten Arz­nei­mit­teln kei­ne Zah­lungs­an­sprü­che gegen das Phar­ma­un­ter­neh­men erwor­ben. Sol­che Ansprü­che konn­ten gene­rell nicht ent­ste­hen, weil die Ver­sand­apo­the­ke den Kran­ken­kas­sen den Rabatt nicht auf­grund einer gesetz­li­chen Ver­pflich­tung (§ 130a Abs 1 S 1 SGB V), son­dern allein auf­grund einer ver­trag­li­chen Rege­lung ein­ge­räumt hat und die Abwäl­zung der Zah­lungs­pflicht auf die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­men im Wege der Erstat­tung des Her­stel­ler­ra­batts wie­der­um nur durch Gesetz (§ 130a Abs 1 S 2 SGB V) gesche­hen kann. Das Gesetz sieht die Erstat­tung des Her­stel­ler­ra­batts indes nur für die Rabatt­ge­wäh­rung nach § 130a Abs 1 S 1 SGB V, nicht aber für ent­spre­chen­de ver­trag­li­che Rabat­tie­run­gen vor. Die Inan­spruch­nah­me der Beklag­ten käme einem unzu­läs­si­gen Ver­trag zu Las­ten Drit­ter gleich.

Rechts­grund­la­ge für den von der Ver­sand­apo­the­ke erho­be­nen Anspruch kann nur § 130a Abs 1 S 2 SGB V sein, und zwar für die Zeit vom 01.01.2003 bis zum 31.03.2007 idF des BSSichG: "Phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­men sind ver­pflich­tet, den Apo­the­ken den Abschlag zu erstat­ten." Für die Zeit ab 1.04.2007 ist § 130a Abs 1 S 2 SGB V in der Fas­sung durch das Gesetz zur Stär­kung des Wett­be­werbs in der GKV (GKV-Wett­be­werbs­stär­kungs­ge­setz – GKV-WSG)1 maß­geb­lich: "Phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer sind ver­pflich­tet, den Apo­the­ken den Abschlag zu erstat­ten." Bei­de Fas­sun­gen der Vor­schrift unter­schei­den sich also ledig­lich dadurch, dass die Erstat­tungs­pflicht nicht mehr den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­men, son­dern nun­mehr den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mern obliegt; ansons­ten ist die Vor­schrift unver­än­dert geblie­ben.

Der Erstat­tungs­an­spruch dient dem Aus­gleich von Zah­lungs­pflich­ten von Apo­the­ken nach § 130a Abs 1 S 1 SGB V. Die Vor­schrift bestimm­te in der hier für die Zeit bis zum 31.03.2007 anzu­wen­den­den Fas­sung des BSSichG: "Die Kran­ken­kas­sen erhal­ten von Apo­the­ken für ab dem 1.01.2003 zu ihren Las­ten abge­ge­be­ne Arz­nei­mit­tel einen Abschlag in Höhe von 6 vom Hun­dert des Her­stel­ler­ab­ga­be­prei­ses." Durch das GKV-WSG ist für die Zeit ab 1.04.2007 die Vor­schrift inso­weit geän­dert wor­den, als der Begriff "Her­stel­ler­ab­ga­be­preis" durch die For­mu­lie­rung "Abga­be­preis des phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mers ohne Mehr­wert­steu­er" ersetzt wor­den ist. Im vor­lie­gen­den Fall bestehen Erstat­tungs­an­sprü­che der Ver­sand­apo­the­ke aber nicht, weil Rechts­grund­la­ge ihrer Zah­lun­gen an die Kran­ken­kas­sen nicht § 130a SGB V war und dem­zu­fol­ge auch Erstat­tungs­an­sprü­che nach die­ser Vor­schrift nicht ent­ste­hen konn­ten. Euro­pa­recht ist hier­durch nicht ver­letzt.

Die Rabatt­ver­pflich­tung zu Las­ten der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer nach § 130a Abs 1 S 2 SGB V ist Teil meh­re­rer Vor­schrif­ten, mit denen dämp­fend auf den bestän­di­gen Anstieg der Aus­ga­ben für die Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung in der GKV ein­ge­wirkt wer­den soll. Aller­dings waren Apo­the­ken bereits unter Gel­tung der RVO ver­pflich­tet, bei der Arz­nei­mit­tel­ab­ga­be Rabat­te zu gewäh­ren (§ 376 Abs 1 RVO)2. Neben die­ser im SGB V fort­ge­führ­ten Abga­be­pflicht (§ 130 SGB V) hat der Gesetz­ge­ber eben­falls schon mit der Auf­nah­me der GKV in das SGB V durch das Gesetz zur Struk­tur­re­form im Gesund­heits­we­sen (Gesund­heits-Reform­ge­setz)3 die Ein­stands­pflicht der Kran­ken­kas­sen für bestimm­te Grup­pen von Arz­nei­mit­teln auf die jeweils preis­güns­ti­gen Abga­be­prei­se beschränkt (Fest­be­trags­re­ge­lung§ 35 SGB V). Spä­ter sind die Abga­be­prei­se für von der Fest­be­trags­re­ge­lung nicht erfass­te Fer­tig­arz­nei­mit­tel zunächst vor­über­ge­hend unmit­tel­bar durch Gesetz abge­senkt und ein­ge­fro­ren wor­den (vgl. Art 30 Abs 1 S 1 des Geset­zes zur Siche­rung und Struk­tur­ver­bes­se­rung der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung – Gesund­heits­struk­tur­ge­setz4), ehe mit dem BSSichG zum 1.01.2003 Rabatt­las­ten für Groß­händ­ler (Art 11 BSSichG) sowie die hier maß­geb­li­chen Rabatt­ver­pflich­tun­gen nach § 130a SGB V ein­ge­führt wor­den sind. Danach erhal­ten die Kran­ken­kas­sen gemäß § 130a Abs 1 S 1 SGB V von Apo­the­ken für "zu ihren Las­ten abge­ge­be­ne Arz­nei­mit­tel" Abschlä­ge auf den Her­stel­ler­ab­ga­be­preis, die die­sen nach § 130a Abs 1 S 2 SGB V – wie von der Ver­sand­apo­the­ke bean­sprucht – wie­der­um von den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mern zu erstat­ten sind. Der Grund­be­trag des Abschlags beläuft sich grund­sätz­lich auf 6% des Abga­be­prei­ses für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel (§ 130a Abs 1 S 1 SGB V); im Jahr 2004 betrug er abwei­chend hier­von 16% (§ 130a Abs 1a SGB V). Für die Zeit vom 01.01.2003 bis zum 31.12.2004 erhöh­te er sich um den Betrag einer Erhö­hung des Abga­be­prei­ses des phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mers gegen­über dem Preis­stand vom 01.10.2002; für Arz­nei­mit­tel, die nach dem 1.10.2002 erst­mals in den Markt ein­ge­führt wur­den, gilt dies mit der Maß­ga­be, dass der Preis­stand der Markt­ein­füh­rung Anwen­dung fin­det (§ 130a Abs 2 SGB V). Die vor­ste­hen­den Rege­lun­gen gel­ten indes nicht für Arz­nei­mit­tel, für die ein Fest­be­trag auf­grund der §§ 35 oder 35a SGB V fest­ge­setzt ist (§ 130a Abs 3 SGB V).

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts war die­ses Rege­lungs­sys­tem mit Abga­be­pflich­ten nach § 130a Abs 1 S 1 SGB V zu Las­ten von Apo­the­ken einer­seits und Erstat­tungs­an­sprü­chen nach § 130a Abs 1 S 2 SGB V gegen­über den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mern ande­rer­seits in dem hier strei­ti­gen Zeit­raum für die Ver­sand­apo­the­ke nicht ein­schlä­gig, weil Rabat­te nach § 130a Abs 1 SGB V grund­sätz­lich nur bei Abga­be von Fer­tig­arz­nei­mit­teln im Rah­men der Preis­vor­schrif­ten nach dem AMG oder auf­grund des § 129 Abs 5a SGB V anfal­len und sie die­sem Régime jeden­falls wäh­rend des hier zu beur­tei­len­den Zeit­raums nicht unter­stellt war5. Die Tat­sa­che, dass dem Her­stel­ler­ra­batt gemäß § 130a Abs 1 SGB V nur sol­che Fer­tig­arz­nei­mit­tel unter­lie­gen, deren Apo­the­ken­ab­ga­be­prei­se auf­grund der Preis­vor­schrif­ten nach dem AMG oder auf­grund des § 129 Abs 5a SGB V bestimmt wer­den, ist für die Zeit ab 1.05.2006 nun­mehr in § 130a Abs 1 S 5 SGB V6 aus­drück­lich nor­miert. Der 1. Senat hat sei­ner­zeit die­ser Rege­lung eine klar­stel­len­de Funk­ti­on bei­gemes­sen und ihre Gel­tung für die Zeit davor und damit für alle frü­he­ren Fas­sun­gen des § 130a SGB V aus dem Umstand gefol­gert, dass als Her­stel­ler­ab­ga­be­preis iS von § 130a Abs 1 S 1 SGB V schon immer nur ein nach deut­schem Preis­recht bestimm­ter Preis ange­se­hen wer­den konn­te7. Für nach Deutsch­land impor­tier­te Fer­tig­arz­nei­mit­tel wür­den Apo­the­ken­ab­ga­be­prei­se indes weder auf­grund der Preis­vor­schrif­ten nach dem AMG gel­ten noch sei­en sie auf­grund des § 129 Abs 5a SGB V bestimmt. Die inlän­di­schen Arz­nei­mit­tel-Preis­vor­schrif­ten sei­en folg­lich als klas­si­sches hoheit­li­ches Ein­griffs­recht nicht auf Arz­nei­mit­tel anwend­bar, die sich außer­halb des Inlands befin­den8. Die Ver­sand­apo­the­ke habe nicht durch den recht­lich zuläs­si­gen Bei­tritt zum Rah­men­ver­trag nach § 129 Abs 2 SGB V und eine ent­spre­chen­de Aus­ge­stal­tung ihres Ver­triebs für die Anwend­bar­keit der deut­schen Preis­vor­schrif­ten und damit auch für das Ein­grei­fen der Bestim­mun­gen über den Her­stel­ler­ra­batt gesorgt9.

Von die­ser Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts woll­te der Bun­des­ge­richts­hof in einem wett­be­werbs­recht­li­chen Rechts­streit abwei­chen, weil er der Auf­fas­sung war, das deut­sche Arz­nei­mit­tel­preis­recht gel­te auch für im Wege des Ver­sand­han­dels aus dem EU-Aus­land ein­ge­führ­te Arz­nei­mit­tel. Der BGH hat des­halb gemäß § 2 Abs 1 und § 11 Abs 1 RsprEin­hG10 die­se Rechts­fra­ge dem Gemein­sa­men Senat der obers­ten Gerichts­hö­fe des Bun­des zur Ent­schei­dung vor­ge­legt11. Der Gemein­sa­me Senat hat dar­auf­hin ent­schie­den: "Die deut­schen Vor­schrif­ten für den Apo­the­ken­ab­ga­be­preis gel­ten auch für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel, die Apo­the­ken mit Sitz in einem ande­ren Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on im Wege des Ver­sand­han­dels nach Deutsch­land an End­ver­brau­cher abge­ben"12. Durch die­se Ent­schei­dung ist das gegen­tei­li­ge Urteil des Bun­des­so­zi­al­ge­richts vom 28.07.200813 gegen­stands­los gewor­den. Der Gesetz­ge­ber hat die Rechts­auf­fas­sung des Gemein­sa­men Senats durch eine klar­stel­len­de Ände­rung des § 78 Abs 1 S 4 AMG im Zwei­ten Gesetz zur Ände­rung arz­nei­mit­tel­recht­li­cher und ande­rer Vor­schrif­ten vom 19.10.201214 aus­drück­lich bestä­tigt.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt hat im Jah­re 2009 dem Urteil vom 28.07.2008 zwar im Ergeb­nis zuge­stimmt, also eben­falls die Nicht­an­wend­bar­keit von § 130a Abs 1 S 2 SGB V in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art ange­nom­men, die­ses Ergeb­nis jedoch auf eine ande­re Begrün­dung gestützt15. Die Nicht­an­wend­bar­keit von § 130a Abs 1 S 2 SGB V im hier frag­li­chen Zeit­raum ergibt sich maß­geb­lich dar­aus, dass Zah­lun­gen der Ver­sand­apo­the­ke iS von § 130a Abs 1 S 1 SGB V nur auf Ver­trag beru­hen kön­nen und ver­trag­li­che Zah­lungs­pflich­ten nicht auf Drit­te abwälz­bar sind. An die­ser Recht­spre­chung hält der erken­nen­de Senat auch unter Berück­sich­ti­gung der Ent­schei­dung des Gemein­sa­men Senats der obers­ten Gerichts­hö­fe des Bun­des vom 22.08.2012 fest.

Recht­li­che Grund­la­ge für die Betei­li­gung der Ver­sand­apo­the­ke an der GKV-Ver­sor­gung ent­spre­chend den Grund­sät­zen des Sach­leis­tungs­sys­tems (§ 2 Abs 2 S 1 SGB V) waren im hier maß­ge­ben­den Zeit­raum nach ihrem eige­nen Vor­brin­gen aus­schließ­lich ein­zel­ver­trag­li­che Bezie­hun­gen zu den Kran­ken­kas­sen, deren Ver­si­cher­te sie ver­sorgt hat. Die­se Ver­trä­ge ermög­lich­ten eine Abrech­nung der Arz­nei­mit­tel­lie­fe­run­gen unmit­tel­bar mit den Kran­ken­kas­sen, ohne dass die Ver­si­cher­ten – wie es sonst bei der Inan­spruch­nah­me von Leis­tungs­er­brin­gern im Aus­land grund­sätz­lich erfor­der­lich gewe­sen wäre – in Vor­leis­tung tre­ten muss­ten und auf die Kos­ten­er­stat­tung im Ver­fah­ren nach § 13 Abs 4 SGB V ange­wie­sen waren. Für die­se Inan­spruch­nah­me setz­te die Ver­sand­apo­the­ke – was Apo­the­ken im Gel­tungs­be­reich des Rah­men­ver­tra­ges nach § 129 Abs 2 SGB V ver­wehrt ist – jeden­falls in der Ver­gan­gen­heit bis Ende 2007 ua dadurch Anrei­ze, indem sie für jedes rezept­pflich­ti­ge Medi­ka­ment einen "Bonus" in Höhe von 50% der gesetz­li­chen Zuzah­lung gewähr­te16. Nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist das recht­li­che Ver­hal­ten der Ver­sand­apo­the­ke ab dem Jah­re 2008. So hat die Ver­sand­apo­the­ke mit Schrei­ben vom 13.11.2008 als unmit­tel­ba­re Kon­se­quenz aus dem Urteil des 1. Senats des BSG vom 28.07.2008 erst­mals ver­sucht, dem Rah­men­ver­trag nach § 129 Abs 2 und 3 SGB V bei­zu­tre­ten, was sei­ner­zeit aber noch nicht gelang17. Erst zum 1.01.2010 ist dann der Bei­tritt voll­zo­gen wor­den, nach­dem die Moda­li­tä­ten des Bei­tritts von Apo­the­ken aus dem EU-Aus­land geklärt waren.

Auf die­ser jeden­falls bis zum Jahr 2007 rein ver­trags­recht­li­chen Grund­la­ge hat die Ver­sand­apo­the­ke selbst dann kei­ne Ansprü­che nach § 130a Abs 1 S 2 SGB V gegen das Phar­ma­un­ter­neh­men, wenn sie – wie sie vor­trägt – sich in den Ver­trä­gen mit den Kran­ken­kas­sen zu einer wir­kungs­glei­chen Gewäh­rung von Rabat­ten ent­spre­chend § 130a Abs 1 S 1 SGB V ver­pflich­tet hat. Die den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­men auf­er­leg­ten Zahl­las­ten nach § 130a Abs 1 S 2 SGB V stel­len als Preis­re­gle­men­tie­rung wie jede sons­ti­ge Rege­lung zur Kos­ten­dämp­fung im Bereich der Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung einen hoheit­li­chen Ein­griff in die Berufs­frei­heit dar18 und bedür­fen des­halb einer gesetz­li­chen Grund­la­ge19. Ver­pflich­tun­gen nach § 130a Abs 1 S 2 SGB V kön­nen des­halb nur ent­ste­hen als Aus­gleich für ihrer­seits hoheit­lich begrün­de­te Zah­lungs­pflich­ten, nicht aber zur Wei­ter­ga­be ver­trag­lich über­nom­me­ner Ver­pflich­tun­gen. Ent­schei­dend in die­sem Zusam­men­hang ist nicht, ob eine Apo­the­ke Zah­lun­gen ent­spre­chend § 130a Abs 1 SGB V leis­tet, son­dern wel­chen Rechts­grund die­se haben. Sind dies – wie im Fal­le der Ver­sand­apo­the­ke – aus­schließ­lich ver­trag­li­che Bin­dun­gen, bewir­ken sie kei­ne hoheit­li­che Indienst­nah­me20, wie es für einen Erstat­tungs­an­spruch vor­aus­ge­setzt wäre.

Erstat­tungs­be­rech­tigt sind viel­mehr nur die­je­ni­gen Apo­the­ken, die – wie auch die Ver­sand­apo­the­ke seit dem 1.01.2010 – nach dem Régime des § 129 SGB V an der GKV-Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung teil­neh­men und des­halb den Rege­lun­gen die­ser Vor­schrift sowie der §§ 130, 130a SGB V unter­wor­fen sind. Die­sen Sta­tus haben nur Apo­the­ken, die ent­we­der einem Spit­zen­ver­band nach § 129 Abs 3 Nr 1 SGB V ange­hö­ren oder dem Rah­men­ver­trag nach § 129 Abs 2 SGB V gemäß § 129 Abs 3 Nr 2 SGB V bei­getre­ten sind. Nur dann erwirbt eine Apo­the­ke die Rechts­stel­lung, die ihr einer­seits auf gesetz­li­cher Grund­la­ge Ver­gü­tungs­an­sprü­che gegen die Kran­ken­kas­sen ver­mit­telt und sie ande­rer­seits durch die Rabatt­pflich­ten nach §§ 130 und 130a SGB V hoheit­lich belas­tet bzw in Dienst nimmt21. Eine sol­che Ein­bin­dung in das leis­tungs­er­brin­gungs­recht­li­che Sys­tem des SGB V hat für die Ver­sand­apo­the­ke in dem hier maß­ge­ben­den Zeit­raum noch nicht bestan­den22.

Hier­ge­gen kann die Ver­sand­apo­the­ke nicht mit Erfolg ein­wen­den, dass sie ohne ent­spre­chen­de Rabatt­zu­sa­gen Ein­zel­ver­trä­ge mit den Kran­ken­kas­sen nicht hät­te abschlie­ßen kön­nen und § 130a Abs 1 S 1 SGB V des­halb auch sie fak­tisch bin­de. Das ändert zum einen nichts dar­an, dass sie kei­nen gesetz­li­chen Abga­be­pflich­ten aus­ge­setzt ist und es des­halb an einer Rechts­grund­la­ge für die begehr­te Abwäl­zung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rabat­te auf die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer man­gelt. Zum ande­ren fehlt aber auch jeder Anhalts­punkt dafür, dass die Ver­sand­apo­the­ke auf­grund der dar­ge­leg­ten Rechts­la­ge gezwun­gen gewe­sen wäre, wirt­schaft­li­che Nach­tei­le im Ver­hält­nis zu inlän­di­schen Apo­the­ken hin­zu­neh­men. Soweit die Ver­sand­apo­the­ke befugt ist, sich durch Ver­sand­han­del vom Aus­land aus an der Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung der GKV-Ver­si­cher­ten zu betei­li­gen, ste­hen ihr dafür meh­re­re Ver­sor­gungs­for­men zur Ver­fü­gung. Zunächst könn­ten Ver­si­cher­te unmit­tel­bar gegen Rech­nung belie­fert und auf Kos­ten­er­stat­tung gegen die Kran­ken­kas­se gemäß § 13 Abs 4 SGB V ver­wie­sen wer­den; dann wäre die Ver­sand­apo­the­ke selbst von jeder Rabatt­ver­pflich­tung frei (nicht jedoch die Ver­si­cher­ten, vgl. § 13 Abs 3 SGB V23). Wei­ter hät­te die Ver­sand­apo­the­ke schon im Jah­re 2003 und nicht zum 1.01.2010 gemäß § 129 Abs 3 Nr 2 SGB V dem Rah­men­ver­trag nach § 129 Abs 2 SGB V bei­tre­ten und sich damit den Rabatt­vor­schrif­ten der §§ 130 und 130a SGB V unter­stel­len kön­nen24. Das Bei­tritts­recht ergab sich unmit­tel­bar aus dem Gesetz und bedurf­te nicht erst einer geson­der­ten rah­men­ver­trag­li­chen Rechts­grund­la­ge für den Ver­sand­han­del von Apo­the­ken aus dem EU-Aus­land. Schließ­lich kann sie – das war der hier gewähl­te Weg im frag­li­chem Zeit­raum – unmit­tel­ba­re ver­trag­li­che Bezie­hun­gen zu den betei­lig­ten Kran­ken­kas­sen auf­neh­men. Nicht vor­ge­se­hen ist jedoch, Vor­tei­le unter­schied­li­cher Sys­te­me zu kumu­lie­ren25.

Euro­pa­recht ist eben­falls nicht ver­letzt. Der Her­stel­ler­ra­batt in sei­ner Aus­ge­stal­tung durch die §§ 129 und 130a SGB V ist viel­mehr ein mit euro­päi­schem Recht in Ein­klang ste­hen­des Mit­tel zur finan­zi­el­len Ent­las­tung der Kran­ken­kas­sen. Inso­weit sind zunächst, wie bereits der 1. Senat des BSG ein­ge­hend dar­ge­legt hat, die gesetz­li­chen Vor­ga­ben für die Aus­ge­stal­tung des Ver­trags nach § 129 Abs 2 SGB V euro­pa­rechts­kon­form. Die Fra­ge, ob der Rah­men­ver­trag miss­braucht wor­den sein konn­te, bei­tritts­wil­li­ge und nach Arz­nei­mit­tel- und Apo­the­ken­recht – im Anschluss an die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs26 – bei­tritts­fä­hi­ge aus­län­di­sche Apo­the­ken zu dis­kri­mi­nie­ren, stellt sich schon des­halb nicht, weil die Ver­sand­apo­the­ke bis Ende 2008 nicht ein­mal ver­sucht hat, dem Rah­men­ver­trag bei­zu­tre­ten. Seit dem Jahr 2010 ist sogar durch die Ver­trags­ge­stal­tung aus­drück­lich sicher­ge­stellt, dass in- und aus­län­di­sche Apo­the­ken gleich behan­delt wer­den27. Zudem wird die Ver­sand­apo­the­ke auch nicht durch die Beschrän­kung des Her­stel­ler­ra­batts auf rei­ne Inlands­sach­ver­hal­te im Sin­ne des euro­päi­schen Rechts dis­kri­mi­niert. Euro­päi­sches Recht lässt viel­mehr die Befug­nis der Mit­glied­staa­ten unbe­rührt, zur finan­zi­el­len Ent­las­tung der natio­na­len Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit an rein inlands­be­zo­ge­ne Sach­ver­hal­te anknüp­fen­de Rabatt­re­ge­lun­gen zu erlas­sen, die sich im Rah­men der euro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben für natio­na­le Preis­vor­schrif­ten hal­ten. Auch dies hat der 1. Senat des BSG bereits ein­ge­hend aus­ge­führt28; dem schließt sich der erken­nen­de Senat auch unter Erwä­gung der Ein­wän­de der Ver­sand­apo­the­ke an. Anlass für ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach Art 267 AEUV an den EuGH ist ange­sichts der kla­ren Rechts­la­ge nicht gege­ben.

Auch der Gemein­sa­me Senat der obers­ten Gerichts­hö­fe des Bun­des hat in sei­nem Beschluss vom 22.08.2012 ent­schie­den, dass dem von ihm gefun­de­nen Ergeb­nis weder pri­mä­res noch sekun­dä­res Gemein­schafts­recht ent­ge­gen­steht: Ein Ver­stoß gegen die Waren­ver­kehrs­frei­heit iS des Art 34 AEUV lie­ge nicht vor. Die Arz­nei­mit­tel­preis­vor­schrif­ten des deut­schen Rechts sei­en, auch wenn sie auf den Ver­sand­han­del mit ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln aus einem ande­ren Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on nach Deutsch­land anwend­bar sind, kei­ne "Maß­nah­me glei­cher Wir­kung" iS die­ser Bestim­mung29. Die Rege­lung sei im Übri­gen auch nach Art 36 AEUV (Art 30 EG) zum Schutz der Gesund­heit der Bevöl­ke­rung gerecht­fer­tigt30.

Es ist zwar ein­zu­räu­men, dass die von der Ver­sand­apo­the­ke in den diver­sen Leis­tungs­er­brin­gungs­ver­ein­ba­run­gen mit den Kran­ken­kas­sen ver­ein­bar­te Mög­lich­keit, ana­log den gesetz­li­chen Rege­lun­gen in § 130a Abs 1 S 1 und 2 SGB V vom Apo­the­ken­ab­ga­be­preis einen Her­stel­ler­ra­batt abzu­zie­hen, rein wirt­schaft­lich betrach­tet einem gesetz­li­chen Rabatt gleich­steht. Dies ändert aber nichts dar­an, dass die von der Ver­sand­apo­the­ke als die Arz­nei­mit­tel abge­ben­de Apo­the­ke den Abzug von Arz­nei­mit­tel­ab­ga­be­preis in Höhe des Her­stel­ler­ra­batts nur im Ver­trags­we­ge ver­ein­bart hat und sie dem­ge­mäß auch nur ein ver­trag­li­ches Rück­griffs­recht in Höhe die­ses Her­stel­ler­ra­batts gegen die Beklag­te gel­tend machen könn­te, was jedoch einem zivil­recht­lich unzu­läs­si­gen Ver­trag zulas­ten eines Drit­ten gleich­kä­me. Die von der Ver­sand­apo­the­ke auf­ge­wor­fe­nen euro­pa­recht­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen hät­ten den erken­nen­den Senat also nur dann zu einer Vor­ab­an­fra­ge beim EuGH nach Art 267 AEUV ver­an­las­sen kön­nen, wenn strei­tig und ent­schei­dungs­er­heb­lich gewe­sen wäre, ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen das Gemein­schafts­recht eine Teil­nah­me aus­län­di­scher Ver­sand­han­dels­apo­the­ken an der inner­staat­li­chen Ver­sor­gung von GKV-Ver­si­cher­ten mit Arz­nei­mit­teln gebie­tet (Art 18 und 34 AEUV). Gera­de das war hier aber nicht Streit­ge­gen­stand, son­dern – wie aus­ge­führt – allein die Fra­ge, ob mit den Kran­ken­kas­sen frei aus­ge­han­del­te Rabat­te an Drit­te – die Arz­nei­mit­tel­her­stel­ler – wei­ter­ge­ge­ben wer­den kön­nen. Die Fra­ge, ob und ggf wel­che Rechts­fol­gen aus der feh­len­den Rück­griffs­mög­lich­keit der Ver­sand­apo­the­ke gegen­über der Beklag­ten und den ande­ren phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­men resul­tie­ren, ist allein inner­halb des Ver­trags­ver­hält­nis­ses zwi­schen der Ver­sand­apo­the­ke und der jewei­li­gen Kran­ken­kas­se zu klä­ren.

Ansprü­che auf berei­che­rungs­recht­li­cher Grund­la­ge stüt­zen das Kla­ge­be­geh­ren eben­falls nicht. Dabei kann offen blei­ben, inwie­weit die Beklag­te – wie die Ver­sand­apo­the­ke vor­ge­tra­gen hat – deren Belie­fe­rung unter Berück­sich­ti­gung von Abschlä­gen nach § 130a SGB V zu Recht ver­wei­gert hat, obwohl die in das kol­lek­tiv­ver­trag­li­che Sys­tem nach § 129 SGB V ein­ge­bun­de­nen Apo­the­ken die­sel­ben Arz­nei­mit­tel im Ergeb­nis zu einem um die­se Rabat­te gekürz­ten Preis erhal­ten haben. Denn die Vor­aus­set­zun­gen der bestehen­den Zah­lungs­pflich­ten nach § 130a Abs 1 S 2 SGB V sind abschlie­ßend gere­gelt; für die ergän­zen­de Her­an­zie­hung berei­che­rungs­recht­li­cher Grund­sät­ze ent­spre­chend § 812 BGB besteht des­halb kein Raum31.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt sieht auch kei­ne Mög­lich­keit, die rein ver­trag­li­che Gewäh­rung von Rabat­ten zuguns­ten der Kran­ken­kas­sen wegen einer Geset­zes­än­de­rung aus dem Jah­re 2010 der gesetz­lich ange­ord­ne­ten Rabatt­ge­wäh­rung gemäß § 130a Abs 1 S 1 und 2 SGB V nach­träg­lich für die Zeit von 2003 bis 2007 gleich­zu­stel­len. Eine sol­che Gleich­stel­lung wäre allen­falls für die Zeit ab 30.07.2010 zu erwä­gen.

Durch das zum 30.07.2010 in Kraft getre­te­ne Gesetz zur Ände­rung kran­ken­ver­si­che­rungs­recht­li­cher und ande­rer Vor­schrif­ten (KVRÄndG)32 ist in § 130a Abs 1 S 5 und 6 SGB V aus­drück­lich die Arz­nei­mit­tel­ab­ga­be durch Kran­ken­haus­apo­the­ken (§ 129a SGB V) in den Rege­lungs­be­reich der Vor­schrift auf­ge­nom­men wor­den, sodass die Rabatt­pflicht nach § 130a Abs 1 S 1 und 2 SGB V auch die­se Form der Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung von GKV-Ver­si­cher­ten erfasst, obgleich für die Kran­ken­haus­apo­the­ken die Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung nicht gilt, sodass die Abga­be­prei­se und die Abschlä­ge – wie beim ver­trags­ba­sier­ten Inter­net­han­del aus dem EU-Aus­land – zwi­schen Kran­ken­kas­se und Kran­ken­haus ver­trag­lich fest­zu­le­gen sind33. Die zum 1.01.2004 ein­ge­führ­te Arz­nei­mit­tel­ab­ga­be durch Kran­ken­haus­apo­the­ken nach § 129a SGB V ist auf GKV-Ver­si­cher­te beschränkt, die sich im Kran­ken­haus ambu­lant behan­deln las­sen. Kran­ken­haus­apo­the­ken sind also von vorn­her­ein kei­ne öffent­li­chen Apo­the­ken iS der §§ 129, 130a SGB V, sodass sie nicht der Pflicht zur Abfüh­rung des Her­stel­ler­ra­batts nach § 130a Abs 1 S 1 SGB V unter­la­gen, solan­ge § 129a SGB V in die­ser Vor­schrift nicht erwähnt war. Das war bis zum 29.07.2010 der Fall. Der Kran­ken­haus­trä­ger und die Kran­ken­kas­sen müs­sen man­gels Gel­tung der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung die Abga­be­prei­se bis heu­te aus­han­deln, wobei das Wirt­schaft­lich­keits­ge­bot (§ 12 SGB V) zu beach­ten ist, die Prei­se der Kran­ken­haus­apo­the­ken also grund­sätz­lich nicht höher sein dür­fen als die Abga­be­prei­se der öffent­li­chen Apo­the­ken; ansons­ten kommt es nicht zum Ver­trags­schluss nach § 129a S 1 SGB V, der gemäß § 129a S 3 SGB V Vor­aus­set­zung für die Ein­be­zie­hung in das Sach­leis­tungs­sys­tem der GKV ist. Fak­tisch muss­te also der Her­stel­ler­ra­batt auch von den Kran­ken­haus­trä­gern beach­tet wer­den, und zwar ent­we­der durch eine von vorn­her­ein nied­ri­ge Gestal­tung des Abga­be­prei­ses (also mit "ein­ge­preis­tem" Her­stel­ler­ra­batt) oder durch die ver­trag­li­che Gewäh­rung des Her­stel­ler­ra­batts. Der Gesetz­ge­ber woll­te die zum 1.08.2010 erfolg­te Erhö­hung des Her­stel­ler­ra­batts von 6 % auf 16 % (§ 130a Abs 1a SGB V) wegen ihres wirt­schaft­li­chen Gewichts nun­mehr auch auf die Kran­ken­haus­apo­the­ken erstre­cken, muss­te dafür in die bestehen­den Ver­trä­ge nach § 129a SGB V ein­grei­fen ("hoheit­li­che Preis­re­gu­lie­rung") und war des­halb gezwun­gen, § 130a SGB V um eine Bezug­nah­me auf § 129a SGB V zu ergän­zen; dies war auf Arz­nei­mit­tel­ab­ga­ben ab 30.07.2010 beschränkt ("künf­tig")34.

Wegen die­ser kon­sti­tu­ti­ven (also nicht ledig­lich klar­stel­len­den) Aus­wei­tung des § 130a SGB V erscheint die "Benach­tei­li­gung" der Arz­nei­mit­tel­ab­ga­be im Ver­sand­we­ge durch Apo­the­ken mit Sitz im EU-Aus­land, für die gemäß § 78 Abs 1 S 4 AMG das deut­sche Arz­nei­mit­tel­preis­recht gilt, schon mit Rück­sicht auf den all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­satz des Art 3 Abs 1 GG frag­wür­dig. Da die Gleich­be­hand­lung erst ab 30.07.2010 in Betracht käme, die Ver­sand­apo­the­ke aber schon zum 1.01.2010 dem Rah­men­ver­trag nach § 129 SGB V bei­getre­ten ist, kann sie sich bereits ab 1.01.2010 auf die Gleich­be­hand­lung mit inlän­di­schen Ver­sand­apo­the­ken beru­fen. Auf die etwai­ge Gleich­be­hand­lung ab 30.07.2010 wegen der recht­li­chen Gleich­stel­lung von nie­der­ge­las­se­nen Apo­the­ken und Kran­ken­haus­apo­the­ken in § 130a SGB V kommt es im Fall der Ver­sand­apo­the­ke nicht an.

Bun­des­so­zi­al­ge­richt, Urteil vom 24. Janu­ar 2013 – B 3 KR 11/​11 R

  1. vom 26.03.2007, BGBl I 378 []
  2. vgl. hier­zu BGHZ 54, 115 []
  3. vom 20.12.1988, BGBl I 2477 []
  4. vom 21.12.1992, BGBl I 2266; vgl. hier­zu BVerfG SozR 3 – 5407 Art 30 Nr 1 []
  5. BSG Urteil vom 28.07.2008 – B 1 KR 4/​08 RBSGE 101, 161 = SozR 4 – 2500 § 130a Nr 3 []
  6. ein­ge­fügt durch Art 1 Nr 7a des Geset­zes zur Ver­bes­se­rung der Wirt­schaft­lich­keit in der Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung vom 26.04.2006, BGBl I 984 []
  7. BSG, aaO, RdNr 17 ff []
  8. BSG, aaO, RdNr 23 ff []
  9. BSG, aaO, RdNr 35 ff []
  10. Gesetz zur Wah­rung der Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung der obers­ten Gerichts­hö­fe des Bun­des vom 19.06.1968, BGBl I 661 []
  11. BGH, Beschluss vom 09.09.2010 – I ZR 72/​08, NJW 2010, 3724 []
  12. GmS-OBG, Beschluss vom 22.08.2012 – GmS-OGB 1/​10 []
  13. BSGE 101, 161 = SozR 4 – 2500 § 130a Nr 3 []
  14. BGBl I 2192 []
  15. BSG, Urteil vom 17.12.2009 – B 3 KR 14/​08 R – SozR 4 – 2500 § 130a Nr 5 []
  16. BSG SozR 4 – 2500 § 130a Nr 5 RdNr 16 []
  17. vgl. Schrei­ben des GKV-Spit­zen­ver­ban­des vom 19.12.2008 []
  18. vgl. für die Rege­lun­gen durch das BSSichG: BVerfG, Beschluss vom 13.09.2005 – 2 BvF 2/​03, BVerfGE 114, 196, 244 = SozR 4 – 2500 § 266 Nr 9 RdNr 129 []
  19. BSG SozR 4 – 2500 § 130a Nr 5 RdNr 17 []
  20. vgl. zu die­ser Rechts­stel­lung der betei­lig­ten Apo­the­ken: BVerfGE 114, 196, 244 = SozR 4 – 2500 § 266 Nr 9 RdNr 130 []
  21. eben­so BSGE 101, 161 = SozR 4 – 2500 § 130a Nr 3, RdNr 32 []
  22. vgl. BSGE 101, 161 = SozR 4 – 2500 § 130a Nr 3, RdNr 35 ff und 40; sowie BSG SozR 4 – 2500 § 130a Nr 5 RdNr 18 []
  23. dazu BSGE 104, 160 = SozR 4 – 2500 § 13 Nr 22, RdNr 24 ff []
  24. vgl. BSGE 101, 161 = SozR 4 – 2500 § 130a Nr 3, RdNr 35 ff und 40 []
  25. eben­so BSGE 101, 161 = SozR 4 – 2500 § 130a Nr 3, RdNr 31 f: "Rosi­nen­pi­cke­rei" []
  26. vgl. EuGH, Urteil vom 11.12.2003 – C‑322/​01 – DocMor­ris NV, EuGHE I 2003, 14887 []
  27. BSGE 101, 161 = SozR 4 – 2500 § 130a Nr 3, RdNr 40 []
  28. aaO, RdNr 41 ff []
  29. GmS-OBG, Beschluss vom 22.08.2012, RdNr 39 – 43 []
  30. GmS-OBG, Beschluss vom 22.08.2012, RdNr 44 – 46 []
  31. BSG SozR 4 – 2500 § 130a Nr 5 RdNr 21 []
  32. vom 24.07.2010, BGBl I 983 []
  33. Schnei­der in juris­PK-SGB V, 2. Aufl 2012, § 130a RdNr 12 []
  34. vgl. BT-Drucks 17/​2170 S 36 []