Kindergeld für einen polnischen Saisonarbeitnehmer

Ein sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG ergebender Anspruch auf Kindergeld entfällt nicht dadurch, dass der Anspruchsberechtigte gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 nicht den deutschen Rechtsvorschriften, sondern nur den Vorschriften eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union unterliegt. Für die Anwendbarkeit der deutschen Rechtsvorschriften bedarf es keines zusätzlichen nationalen Anwendungsbefehls.

Kindergeld für einen polnischen Saisonarbeitnehmer

Ist Deutschland nach den Bestimmungen der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der nicht zuständige Mitgliedstaat und auch nicht der Wohnmitgliedstaat des betreffenden Kindes, dann ist die Konkurrenz zu Ansprüchen, die im zuständigen Mitgliedstaat bestehen, nach nationalem Recht zu lösen. Bei der Auslegung der deutschen Konkurrenzvorschrift des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sind die Anforderungen des Primärrechts der Europäischen Union auf dem Gebiet der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu beachten.

Nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG hat u.a. Anspruch auf Kindergeld, wer ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird.

Die sich aus dieser Norm ergebende Anspruchsberechtigung entfällt nicht dadurch, dass eine Person gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 nicht den deutschen Rechtsvorschriften, sondern nur (vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71) den Vorschriften eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union unterliegt. An der gegenteiligen Auffassung, die der vorinstanzlichen Entscheidung zugrunde liegt und die auch der BFH bisher in ständiger Rechtsprechung vertreten hat1, kann der Bundesfinanzhof mit Blick auf die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Rechtssachen “Bosmann”2 sowie “Hudzinski und Wawrzyniak”3 nicht mehr festhalten. Das vom Bundesfinanzhof durch Auslegung des Art. 13 Abs. 1 der VO Nr. 1408/71 gewonnene “unionsrechtliche Verbot” der Gewährung deutschen Kindergeldes zugunsten von Personen, die nur den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats unterliegen, beruht nach Auffassung des Unionsgerichtshofs auf einem fehlerhaften Verständnis der verordnungsrechtlichen Vorschriften zur Bestimmung des anwendbaren Rechts.

Da somit eine europarechtlich begründete Sperrwirkung des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71 gerade nicht besteht, richtet sich die Anspruchsberechtigung auch bei Personen und bei Leistungen, die dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterliegen, allein nach den Bestimmungen des deutschen Rechts.

Es bedarf nach Auffassung des Bundesfinanzhofs auch keines zusätzlichen nationalen Anwendungsbefehls. Ungeachtet der schwierigen Frage, wie ein solcher Anwendungsbefehl zu formulieren wäre, basiert diese Forderung auf der Rechtsauffassung, dass Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71 eine Sperrwirkung (Verbot) für die Anwendung der Rechtsvorschriften des nicht zuständigen Mitgliedstaats begründet. Sollen die an sich nicht anwendbaren Vorschriften des unzuständigen Mitgliedstaats dennoch angewendet werden, so bedarf es einer ausdrücklichen Willensäußerung des Gesetzgebers dieses Staates. Dieser in der Rechtsprechung der Finanzgericht vertretenen Auffassung4 wurde spätestens durch das EuGH, Urteil Hudzinski und Wawrzyniak in ZESAR 2012, 475 die Grundlage entzogen. Denn die angenommene europarechtliche Sperrwirkung besteht gerade nicht. Richtet sich die Kindergeldberechtigung einer Person demnach allein nach den nationalen Vorschriften des an sich unzuständigen Mitgliedstaats, dann ist für das geltende deutsche Recht festzustellen, dass diesem keine Einschränkung zu entnehmen ist, dass Kindergeld im Falle grenzüberschreitender Sachverhalte nur unter dem Vorbehalt der Zuständigkeit Deutschlands i.S. der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 zu gewähren ist. Selbst wenn ein solcher –still-schweigender– Vorbehalt dem Willen des Gesetzgebers entsprochen haben sollte, so fehlt es jedenfalls an der tatbestandlichen Ausformulierung dieser Absicht. Aus der Gesetzgebungsgeschichte geht hervor, dass der Gesetzgeber die mit dem Jahressteuergesetz 1996 vollzogene Neukonzeption des Kindergeldrechts durchaus mit der VO Nr. 1408/71 abgestimmt hat. So hat er den sozialrechtlichen Kindergeldanspruch insbesondere für solche Wanderarbeitnehmer vorgesehen, die nach der VO Nr. 1408/71 den deutschen Bestimmungen über soziale Sicherheit unterliegen5 und (nur) deshalb in einem Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 BKGG) stehen (können). Das Abstellen auf ein bestehendes Versicherungspflichtverhältnis in der deutschen Sozialversicherung, das wiederum von der Anwendbarkeit des deutschen Sozialrechts gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 abhängt, stellt gewissermaßen den deutschen Anwendungsbefehl für den sozialrechtlichen Kindergeldanspruch dar. Ein vergleichbarer Vorbehalt bzw. –positiv gewendet– Anwendungsbefehl hinsichtlich der Anwendbarkeit der deutschen Bestimmungen gemäß der VO Nr. 1408/71 fehlt dagegen im Anwendungsbereich des steuerrechtlichen Kindergeldes. Dieses hat der Gesetzgeber ohne weitere einschränkende Voraussetzungen (nur) vom Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, also der unbeschränkten Einkommensteuerpflicht (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG) und –für bestimmte grenzüberschreitende Sachverhalte– von der fiktiven unbeschränkten Einkommensteuerpflicht gemäß § 1 Abs. 3 EStG (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG) abhängig gemacht. Eine Differenzierung der sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG ergebenden Anspruchsberechtigung nach der Anwendbarkeit der deutschen Bestimmungen findet sich dort nicht. Nur wenn die Regelung in Buchst. b des § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG in dieser Form nicht existierte, würde der Kindergeldanspruch einer Person, die auf Antrag als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gemäß § 1 Abs. 3 EStG behandelt wird, von der Anwendbarkeit der deutschen Rechtsvorschriften gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 abhängen. Denn in einem solchen Fall würde die steuerliche Freistellung des Kinderexistenzminimums allein durch den auch im Falle des § 1 Abs. 3 EStG bestehenden Anspruch auf einen Kinderfreibetrag6 bewirkt werden. Kindergeld als Sozialleistung könnte von der als unbeschränkt steuerpflichtig behandelten Person aber nur dann beansprucht werden, wenn sie nach Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 den deutschen Bestimmungen über soziale Sicherheit unterliegen würde. Denn nur bei Anwendbarkeit des deutschen Sozialrechts kann überhaupt ein Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 BKGG begründet werden. Dies zeigt, dass nach geltender Rechtslage der nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG begründete Anspruch eines Saisonarbeitnehmers, der gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 den deutschen Bestimmungen über soziale Sicherheit nicht unterliegt, nicht ausgeschlossen werden kann. Die Versagung des Kindergeldes kann nicht mit dem Hinweis auf den fehlenden positiven Anwendungsbefehl des Gesetzgebers begründet werden, sondern kann allenfalls durch Änderung bzw. Streichung des Buchst. b in § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG erreicht werden. Somit obliegt die Entscheidung, den Kindergeldanspruch solcher als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelter Personen, die gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 den deutschen Bestimmungen über soziale Sicherheit nicht unterliegen, durch Änderung oder Aufhebung des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG zu versagen, allein dem Gesetzgeber.

Im vorliegend vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall war der Kläger in Polen selbständig tätig und nur vorübergehend in Deutschland als Arbeitnehmer beschäftigt. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14a Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 bestimmt damit das polnische Recht als anwendbar7.

Die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 entfalten aber keine Sperrwirkung hinsichtlich der Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften. Die grundsätzliche Anspruchsberechtigung des Klägers folgt damit aus § 62 Abs. 1 EStG. Eines zusätzlichen Anwendungsbefehls bedarf es nicht.

Für Kinder i.S. des § 63 EStG hat nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG Anspruch auf Kindergeld, wer ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird. Hierzu hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass eine Kindergeldberechtigung nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG voraussetzt, dass der Anspruchsteller aufgrund eines entsprechenden Antrags vom zuständigen Finanzamt nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird8. Die Tatsache allein, dass beispielsweise bei einem ausländischen Saisonarbeitnehmer im Einkommensteuerbescheid von einer unbeschränkten Steuerpflicht ausgegangen wurde, besagt nicht notwendigerweise, dass es sich um eine Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG gehandelt hat. Vielmehr kann einem solchen Bescheid z.B. auch eine –für die Familienkasse und das Finanzgericht nicht bindende– unzutreffende Bejahung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 EStG zugrunde liegen. Soweit sich daher eine Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG nicht unmittelbar aus dem Wortlaut oder Inhalt des Steuerbescheids selbst ergibt, ist zu prüfen, ob der Anspruchsteller sein Antragswahlrecht gegenüber dem Finanzamt entsprechend ausgeübt hat (insbesondere durch entsprechende Erklärung im Antragsformular) und welchen Erklärungsgehalt der Anspruchsteller dem Bescheid nach den ihm im Laufe des Veranlagungsverfahrens bekannt gewordenen Umständen beimessen konnte (§ 124 Abs. 1 Satz 2 AO). Gegebenen-falls kann insoweit auch eine Beiziehung der Veranlagungsakten notwendig werden. Wurde dem Anspruchsteller im Laufe des jeweiligen Veranlagungszeitraums eine Bescheinigung nach § 39c Abs. 4 EStG in der bis zum Veranlagungszeitraum 2011 geltenden Fassung erteilt, ist gleichwohl zu prüfen, ob in der in diesem Fall von Amts wegen durchzuführenden Veranlagung (§ 46 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. b EStG 2011) die Behandlung des Anspruchstellers als nach § 1 Abs. 3 EStG unbeschränkt Steuerpflichtiger vom Finanzamt beibehalten wurde.

Wurde im vorliegenden Fall dem Antrag des Anspruchstellers auf Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG entsprochen, lässt sich daraus nicht ableiten, dass deshalb in jedem Fall eine Kindergeldberechtigung nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG für das gesamte Kalenderjahr gegeben ist. Insoweit ist vielmehr zu beachten, dass nach dem BFH-Urteil vom 24.10.20129, eine solche Kindergeldberechtigung nur in den Monaten des betreffenden Kalenderjahres besteht, in denen der Anspruchsteller Einkünfte i.S. des § 49 EStG erzielt hat.

Soweit sich das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG ergibt, ist weiter zu prüfen, wie eine Konkurrenz zu etwaigen von der Ehefrau in Polen bezogenen Familienleistungen aufzulösen ist.

Ist der persönliche Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet10, muss geprüft werden, ob Deutschland nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der zuständige oder der unzuständige Mitgliedstaat ist11.

Ist Deutschland der zuständige Mitgliedstaat, kommen hinsichtlich konkurrierender Ansprüche der Kindsmutter in Polen grundsätzlich die Antikumulierungsvorschriften des Art. 10 VO Nr. 574/7212 zur Anwendung. Zwar kann dessen Anwendbarkeit aufgrund der für Deutschland geltenden Einschränkungen des Anhangs I Teil I Buchst. D in der im Streitjahr geltenden Fassung der VO Nr. 1408/71 ausgeschlossen sein13. Jedoch hat der Bundesfinanzhof unter Bezugnahme auf das Urteil des Unionsgerichtshofs in der Rechtssache “Schwemmer14 bereits darauf hingewiesen, dass auch in einem Fall, in dem der nach deutschem Recht Kindergeldberechtigte die Voraussetzungen des Anhangs I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 nicht erfüllt, die europarechtlichen Antikumulierungsvorschriften wie des Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und des Art. 10 der VO Nr. 574/72 gleichwohl zur Anwendung kommen können15. Dies kann sich vor allem daraus ergeben, dass die Kinder des Anspruchstellers als Familienangehörige des anderen Elternteils in den persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 fallen und parallele Ansprüche auf Familienleistungen für denselben Zeitraum bestehen.

Ist Deutschland nach den Bestimmungen der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der nicht zuständige Mitgliedstaat, was die Vorinstanz im Streitfall rechtsfehlerfrei angenommen hat, und ist Deutschland auch nicht der Wohnmitgliedstaat des betreffenden Kindes16, dann ist die Konkurrenz zu Ansprüchen im anderen Mitgliedstaat Polen nach nationalem Recht zu lösen.

Die nationalen Vorschriften sehen in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zwar vor, dass Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt wird, für das Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld oder einer der unter § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten Leistungen vergleichbar sind, zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre. Die Auslegung dieser Vorschrift hat jedoch unter Beachtung der Anforderungen des Primärrechts der Union auf dem Gebiet der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu erfolgen17. Danach darf in einem Fall, in dem in einem anderen Mitgliedstaat dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden, der Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nur in entsprechender Höhe gekürzt, jedoch nicht völlig ausgeschlossen werden, wenn anderenfalls das Freizügigkeitsrecht des Wanderarbeitnehmers beeinträchtigt wäre.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 16. Mai 2013 – III R 8/11

  1. z.B. BFH, Urteile vom 13.08.2002 – VIII R 61/00, BFHE 200, 205, BStBl II 2002, 869, und – VIII R 97/01, BFHE 200, 211, BStBl II 2002, 869; BFH, Urteil vom 24.03.2006 – III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369 []
  2. EuGH, Urteil in Slg. 2008, I-3827 []
  3. EuGH, Urteil vom 12.06.2012 – C-611/10, C-612/10, Hudzinski und Wawrzyniak, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht –ZESAR– 2012, 475 []
  4. vgl. z.B. FG Düsseldorf, Urteile vom 17.02.2009 – 10 K 501/08 Kg, EFG 2009, 761; und vom 24.09.2010 – 16 K 3718/08 Kg []
  5. vgl. BT-Drs. 13/1558, S. 163 []
  6. vgl. Schmidt/Loschelder, EStG, 32. Aufl., § 32 Rz 2 []
  7. zum anwendbaren Recht bei einem Saisonarbeitnehmer vgl. BFH, Beschluss vom 21.10.2010 – III R 35/10, BFHE 231, 194; EuGH, Urteil Hudzinski und Wawrzyniak in ZESAR 2012, 475 []
  8. BFH, Urteil vom 24.05.2012 – III R 14/10, BFHE 237, 239, BStBl II 2012, 897 []
  9. BFH, Urteil vom 24.10.2012 – V R 43/11, BFHE 239, 327 []
  10. s. zu dieser Frage im Einzelnen BFH, Urteil vom 04.08.2011 – III R 55/08, BFHE 234, 316, unter II.2.c []
  11. s. zu dieser Frage im Einzelnen BFH, Urteile in BFHE 234, 316, unter II.3.; vom 15.03.2012 – III R 52/08, BFHE 237, 412, unter II.3., und vom 05.07.2012 – III R 76/10, BFHE 238, 87, unter II.3. []
  12. Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21.03.1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern []
  13. s. hierzu BFH, Urteil in BFHE 234, 316, unter II.3.b []
  14. EuGH, Urteil vom 14.10.2010 – C-16/09, Schwemmer, ZESAR 2011, 235 Rdnr. 38 []
  15. BFH, Urteil in BFHE 238, 87, unter II.4.a []
  16. vgl. EuGH, Urteil Hudzinski und Wawrzyniak in ZESAR 2012, 475 Rdnrn. 74 bis 76 []
  17. EuGH, Urteil Hudzinski und Wawrzyniak in ZESAR 2012, 475 []