Kin­der­geld für einen pol­ni­schen Sai­son­ar­beit­neh­mer

Ein sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG erge­ben­der Anspruch auf Kin­der­geld ent­fällt nicht dadurch, dass der Anspruchs­be­rech­tig­te gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 nicht den deut­schen Rechts­vor­schrif­ten, son­dern nur den Vor­schrif­ten eines ande­ren Mit­glied­staats der Euro­päi­schen Uni­on unter­liegt. Für die Anwend­bar­keit der deut­schen Rechts­vor­schrif­ten bedarf es kei­nes zusätz­li­chen natio­na­len Anwen­dungs­be­fehls.

Kin­der­geld für einen pol­ni­schen Sai­son­ar­beit­neh­mer

Ist Deutsch­land nach den Bestim­mun­gen der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 der nicht zustän­di­ge Mit­glied­staat und auch nicht der Wohn­mit­glied­staat des betref­fen­den Kin­des, dann ist die Kon­kur­renz zu Ansprü­chen, die im zustän­di­gen Mit­glied­staat bestehen, nach natio­na­lem Recht zu lösen. Bei der Aus­le­gung der deut­schen Kon­kur­renz­vor­schrift des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sind die Anfor­de­run­gen des Pri­mär­rechts der Euro­päi­schen Uni­on auf dem Gebiet der Frei­zü­gig­keit der Arbeit­neh­mer zu beach­ten.

Nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG hat u.a. Anspruch auf Kin­der­geld, wer ohne Wohn­sitz oder gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Inland nach § 1 Abs. 3 EStG als unbe­schränkt ein­kom­men­steu­er­pflich­tig behan­delt wird.

Die sich aus die­ser Norm erge­ben­de Anspruchs­be­rech­ti­gung ent­fällt nicht dadurch, dass eine Per­son gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 nicht den deut­schen Rechts­vor­schrif­ten, son­dern nur (vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/​71) den Vor­schrif­ten eines ande­ren Mit­glied­staats der Euro­päi­schen Uni­on unter­liegt. An der gegen­tei­li­gen Auf­fas­sung, die der vor­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung zugrun­de liegt und die auch der BFH bis­her in stän­di­ger Recht­spre­chung ver­tre­ten hat 1, kann der Bun­des­fi­nanz­hof mit Blick auf die Urtei­le des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on in den Rechts­sa­chen "Bos­mann" 2 sowie "Hud­zin­ski und Wawr­zy­ni­ak" 3 nicht mehr fest­hal­ten. Das vom Bun­des­fi­nanz­hof durch Aus­le­gung des Art. 13 Abs. 1 der VO Nr. 1408/​71 gewon­ne­ne "uni­ons­recht­li­che Ver­bot" der Gewäh­rung deut­schen Kin­der­gel­des zuguns­ten von Per­so­nen, die nur den Rechts­vor­schrif­ten eines ande­ren Mit­glied­staats unter­lie­gen, beruht nach Auf­fas­sung des Uni­ons­ge­richts­hofs auf einem feh­ler­haf­ten Ver­ständ­nis der ver­ord­nungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten zur Bestim­mung des anwend­ba­ren Rechts.

Da somit eine euro­pa­recht­lich begrün­de­te Sperr­wir­kung des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/​71 gera­de nicht besteht, rich­tet sich die Anspruchs­be­rech­ti­gung auch bei Per­so­nen und bei Leis­tun­gen, die dem per­sön­li­chen und sach­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 unter­lie­gen, allein nach den Bestim­mun­gen des deut­schen Rechts.

Es bedarf nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs auch kei­nes zusätz­li­chen natio­na­len Anwen­dungs­be­fehls. Unge­ach­tet der schwie­ri­gen Fra­ge, wie ein sol­cher Anwen­dungs­be­fehl zu for­mu­lie­ren wäre, basiert die­se For­de­rung auf der Rechts­auf­fas­sung, dass Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/​71 eine Sperr­wir­kung (Ver­bot) für die Anwen­dung der Rechts­vor­schrif­ten des nicht zustän­di­gen Mit­glied­staats begrün­det. Sol­len die an sich nicht anwend­ba­ren Vor­schrif­ten des unzu­stän­di­gen Mit­glied­staats den­noch ange­wen­det wer­den, so bedarf es einer aus­drück­li­chen Wil­lens­äu­ße­rung des Gesetz­ge­bers die­ses Staa­tes. Die­ser in der Recht­spre­chung der Finanz­ge­richt ver­tre­te­nen Auf­fas­sung 4 wur­de spä­tes­tens durch das EuGH, Urteil Hud­zin­ski und Wawr­zy­ni­ak in ZESAR 2012, 475 die Grund­la­ge ent­zo­gen. Denn die ange­nom­me­ne euro­pa­recht­li­che Sperr­wir­kung besteht gera­de nicht. Rich­tet sich die Kin­der­geld­be­rech­ti­gung einer Per­son dem­nach allein nach den natio­na­len Vor­schrif­ten des an sich unzu­stän­di­gen Mit­glied­staats, dann ist für das gel­ten­de deut­sche Recht fest­zu­stel­len, dass die­sem kei­ne Ein­schrän­kung zu ent­neh­men ist, dass Kin­der­geld im Fal­le grenz­über­schrei­ten­der Sach­ver­hal­te nur unter dem Vor­be­halt der Zustän­dig­keit Deutsch­lands i.S. der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 zu gewäh­ren ist. Selbst wenn ein sol­cher –still-schwei­gen­der– Vor­be­halt dem Wil­len des Gesetz­ge­bers ent­spro­chen haben soll­te, so fehlt es jeden­falls an der tat­be­stand­li­chen Aus­for­mu­lie­rung die­ser Absicht. Aus der Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te geht her­vor, dass der Gesetz­ge­ber die mit dem Jah­res­steu­er­ge­setz 1996 voll­zo­ge­ne Neu­kon­zep­ti­on des Kin­der­geld­rechts durch­aus mit der VO Nr. 1408/​71 abge­stimmt hat. So hat er den sozi­al­recht­li­chen Kin­der­geld­an­spruch ins­be­son­de­re für sol­che Wan­der­ar­beit­neh­mer vor­ge­se­hen, die nach der VO Nr. 1408/​71 den deut­schen Bestim­mun­gen über sozia­le Sicher­heit unter­lie­gen 5 und (nur) des­halb in einem Ver­si­che­rungs­pflicht­ver­hält­nis zur Bun­des­agen­tur für Arbeit (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 BKGG) ste­hen (kön­nen). Das Abstel­len auf ein bestehen­des Ver­si­che­rungs­pflicht­ver­hält­nis in der deut­schen Sozi­al­ver­si­che­rung, das wie­der­um von der Anwend­bar­keit des deut­schen Sozi­al­rechts gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 abhängt, stellt gewis­ser­ma­ßen den deut­schen Anwen­dungs­be­fehl für den sozi­al­recht­li­chen Kin­der­geld­an­spruch dar. Ein ver­gleich­ba­rer Vor­be­halt bzw. –posi­tiv gewen­det– Anwen­dungs­be­fehl hin­sicht­lich der Anwend­bar­keit der deut­schen Bestim­mun­gen gemäß der VO Nr. 1408/​71 fehlt dage­gen im Anwen­dungs­be­reich des steu­er­recht­li­chen Kin­der­gel­des. Die­ses hat der Gesetz­ge­ber ohne wei­te­re ein­schrän­ken­de Vor­aus­set­zun­gen (nur) vom Wohn­sitz oder gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Inland, also der unbe­schränk­ten Ein­kom­men­steu­er­pflicht (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG) und –für bestimm­te grenz­über­schrei­ten­de Sach­ver­hal­te– von der fik­ti­ven unbe­schränk­ten Ein­kom­men­steu­er­pflicht gemäß § 1 Abs. 3 EStG (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG) abhän­gig gemacht. Eine Dif­fe­ren­zie­rung der sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG erge­ben­den Anspruchs­be­rech­ti­gung nach der Anwend­bar­keit der deut­schen Bestim­mun­gen fin­det sich dort nicht. Nur wenn die Rege­lung in Buchst. b des § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG in die­ser Form nicht exis­tier­te, wür­de der Kin­der­geld­an­spruch einer Per­son, die auf Antrag als unbe­schränkt ein­kom­men­steu­er­pflich­tig gemäß § 1 Abs. 3 EStG behan­delt wird, von der Anwend­bar­keit der deut­schen Rechts­vor­schrif­ten gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 abhän­gen. Denn in einem sol­chen Fall wür­de die steu­er­li­che Frei­stel­lung des Kin­der­exis­tenz­mi­ni­mums allein durch den auch im Fal­le des § 1 Abs. 3 EStG bestehen­den Anspruch auf einen Kin­der­frei­be­trag 6 bewirkt wer­den. Kin­der­geld als Sozi­al­leis­tung könn­te von der als unbe­schränkt steu­er­pflich­tig behan­del­ten Per­son aber nur dann bean­sprucht wer­den, wenn sie nach Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 den deut­schen Bestim­mun­gen über sozia­le Sicher­heit unter­lie­gen wür­de. Denn nur bei Anwend­bar­keit des deut­schen Sozi­al­rechts kann über­haupt ein Ver­si­che­rungs­pflicht­ver­hält­nis zur Bun­des­agen­tur für Arbeit i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 BKGG begrün­det wer­den. Dies zeigt, dass nach gel­ten­der Rechts­la­ge der nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG begrün­de­te Anspruch eines Sai­son­ar­beit­neh­mers, der gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 den deut­schen Bestim­mun­gen über sozia­le Sicher­heit nicht unter­liegt, nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann. Die Ver­sa­gung des Kin­der­gel­des kann nicht mit dem Hin­weis auf den feh­len­den posi­ti­ven Anwen­dungs­be­fehl des Gesetz­ge­bers begrün­det wer­den, son­dern kann allen­falls durch Ände­rung bzw. Strei­chung des Buchst. b in § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG erreicht wer­den. Somit obliegt die Ent­schei­dung, den Kin­der­geld­an­spruch sol­cher als unbe­schränkt ein­kom­men­steu­er­pflich­tig behan­del­ter Per­so­nen, die gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 den deut­schen Bestim­mun­gen über sozia­le Sicher­heit nicht unter­lie­gen, durch Ände­rung oder Auf­he­bung des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG zu ver­sa­gen, allein dem Gesetz­ge­ber.

Im vor­lie­gend vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall war der Klä­ger in Polen selb­stän­dig tätig und nur vor­über­ge­hend in Deutsch­land als Arbeit­neh­mer beschäf­tigt. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14a Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 bestimmt damit das pol­ni­sche Recht als anwend­bar 7.

Die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 ent­fal­ten aber kei­ne Sperr­wir­kung hin­sicht­lich der Anwen­dung der deut­schen Rechts­vor­schrif­ten. Die grund­sätz­li­che Anspruchs­be­rech­ti­gung des Klä­gers folgt damit aus § 62 Abs. 1 EStG. Eines zusätz­li­chen Anwen­dungs­be­fehls bedarf es nicht.

Für Kin­der i.S. des § 63 EStG hat nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG Anspruch auf Kin­der­geld, wer ohne Wohn­sitz oder gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Inland nach § 1 Abs. 3 EStG als unbe­schränkt ein­kom­men­steu­er­pflich­tig behan­delt wird. Hier­zu hat der Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­den, dass eine Kin­der­geld­be­rech­ti­gung nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG vor­aus­setzt, dass der Anspruch­stel­ler auf­grund eines ent­spre­chen­den Antrags vom zustän­di­gen Finanz­amt nach § 1 Abs. 3 EStG als unbe­schränkt ein­kom­men­steu­er­pflich­tig behan­delt wird 8. Die Tat­sa­che allein, dass bei­spiels­wei­se bei einem aus­län­di­schen Sai­son­ar­beit­neh­mer im Ein­kom­men­steu­er­be­scheid von einer unbe­schränk­ten Steu­er­pflicht aus­ge­gan­gen wur­de, besagt nicht not­wen­di­ger­wei­se, dass es sich um eine Behand­lung nach § 1 Abs. 3 EStG gehan­delt hat. Viel­mehr kann einem sol­chen Bescheid z.B. auch eine –für die Fami­li­en­kas­se und das Finanz­ge­richt nicht bin­den­de– unzu­tref­fen­de Beja­hung der Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 1 EStG zugrun­de lie­gen. Soweit sich daher eine Behand­lung nach § 1 Abs. 3 EStG nicht unmit­tel­bar aus dem Wort­laut oder Inhalt des Steu­er­be­scheids selbst ergibt, ist zu prü­fen, ob der Anspruch­stel­ler sein Antrags­wahl­recht gegen­über dem Finanz­amt ent­spre­chend aus­ge­übt hat (ins­be­son­de­re durch ent­spre­chen­de Erklä­rung im Antrags­for­mu­lar) und wel­chen Erklä­rungs­ge­halt der Anspruch­stel­ler dem Bescheid nach den ihm im Lau­fe des Ver­an­la­gungs­ver­fah­rens bekannt gewor­de­nen Umstän­den bei­mes­sen konn­te (§ 124 Abs. 1 Satz 2 AO). Gege­be­nen-falls kann inso­weit auch eine Bei­zie­hung der Ver­an­la­gungs­ak­ten not­wen­dig wer­den. Wur­de dem Anspruch­stel­ler im Lau­fe des jewei­li­gen Ver­an­la­gungs­zeit­raums eine Beschei­ni­gung nach § 39c Abs. 4 EStG in der bis zum Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2011 gel­ten­den Fas­sung erteilt, ist gleich­wohl zu prü­fen, ob in der in die­sem Fall von Amts wegen durch­zu­füh­ren­den Ver­an­la­gung (§ 46 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. b EStG 2011) die Behand­lung des Anspruch­stel­lers als nach § 1 Abs. 3 EStG unbe­schränkt Steu­er­pflich­ti­ger vom Finanz­amt bei­be­hal­ten wur­de.

Wur­de im vor­lie­gen­den Fall dem Antrag des Anspruch­stel­lers auf Behand­lung nach § 1 Abs. 3 EStG ent­spro­chen, lässt sich dar­aus nicht ablei­ten, dass des­halb in jedem Fall eine Kin­der­geld­be­rech­ti­gung nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG für das gesam­te Kalen­der­jahr gege­ben ist. Inso­weit ist viel­mehr zu beach­ten, dass nach dem BFH-Urteil vom 24.10.2012 9, eine sol­che Kin­der­geld­be­rech­ti­gung nur in den Mona­ten des betref­fen­den Kalen­der­jah­res besteht, in denen der Anspruch­stel­ler Ein­künf­te i.S. des § 49 EStG erzielt hat.

Soweit sich das Vor­lie­gen der Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG ergibt, ist wei­ter zu prü­fen, wie eine Kon­kur­renz zu etwai­gen von der Ehe­frau in Polen bezo­ge­nen Fami­li­en­leis­tun­gen auf­zu­lö­sen ist.

Ist der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 eröff­net 10, muss geprüft wer­den, ob Deutsch­land nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 der zustän­di­ge oder der unzu­stän­di­ge Mit­glied­staat ist 11.

Ist Deutsch­land der zustän­di­ge Mit­glied­staat, kom­men hin­sicht­lich kon­kur­rie­ren­der Ansprü­che der Kinds­mut­ter in Polen grund­sätz­lich die Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrif­ten des Art. 10 VO Nr. 574/​72 12 zur Anwen­dung. Zwar kann des­sen Anwend­bar­keit auf­grund der für Deutsch­land gel­ten­den Ein­schrän­kun­gen des Anhangs I Teil I Buchst. D in der im Streit­jahr gel­ten­den Fas­sung der VO Nr. 1408/​71 aus­ge­schlos­sen sein 13. Jedoch hat der Bun­des­fi­nanz­hof unter Bezug­nah­me auf das Urteil des Uni­ons­ge­richts­hofs in der Rechts­sa­che "Schwem­mer 14 bereits dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auch in einem Fall, in dem der nach deut­schem Recht Kin­der­geld­be­rech­tig­te die Vor­aus­set­zun­gen des Anhangs I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/​71 nicht erfüllt, die euro­pa­recht­li­chen Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrif­ten wie des Art. 76 der VO Nr. 1408/​71 und des Art. 10 der VO Nr. 574/​72 gleich­wohl zur Anwen­dung kom­men kön­nen 15. Dies kann sich vor allem dar­aus erge­ben, dass die Kin­der des Anspruch­stel­lers als Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge des ande­ren Eltern­teils in den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 fal­len und par­al­le­le Ansprü­che auf Fami­li­en­leis­tun­gen für den­sel­ben Zeit­raum bestehen.

Ist Deutsch­land nach den Bestim­mun­gen der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 der nicht zustän­di­ge Mit­glied­staat, was die Vor­in­stanz im Streit­fall rechts­feh­ler­frei ange­nom­men hat, und ist Deutsch­land auch nicht der Wohn­mit­glied­staat des betref­fen­den Kin­des 16, dann ist die Kon­kur­renz zu Ansprü­chen im ande­ren Mit­glied­staat Polen nach natio­na­lem Recht zu lösen.

Die natio­na­len Vor­schrif­ten sehen in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zwar vor, dass Kin­der­geld nicht für ein Kind gezahlt wird, für das Leis­tun­gen für Kin­der, die im Aus­land gewährt wer­den und dem Kin­der­geld oder einer der unter § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genann­ten Leis­tun­gen ver­gleich­bar sind, zu zah­len ist oder bei ent­spre­chen­der Antrag­stel­lung zu zah­len wäre. Die Aus­le­gung die­ser Vor­schrift hat jedoch unter Beach­tung der Anfor­de­run­gen des Pri­mär­rechts der Uni­on auf dem Gebiet der Frei­zü­gig­keit der Arbeit­neh­mer zu erfol­gen 17. Danach darf in einem Fall, in dem in einem ande­ren Mit­glied­staat dem Kin­der­geld ver­gleich­ba­re Leis­tun­gen gewährt wer­den, der Anspruch auf Kin­der­geld nach dem EStG gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nur in ent­spre­chen­der Höhe gekürzt, jedoch nicht völ­lig aus­ge­schlos­sen wer­den, wenn ande­ren­falls das Frei­zü­gig­keits­recht des Wan­der­ar­beit­neh­mers beein­träch­tigt wäre.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 16. Mai 2013 – III R 8/​11

  1. z.B. BFH, Urtei­le vom 13.08.2002 – VIII R 61/​00, BFHE 200, 205, BSt­Bl II 2002, 869, und – VIII R 97/​01, BFHE 200, 211, BSt­Bl II 2002, 869; BFH, Urteil vom 24.03.2006 – III R 41/​05, BFHE 212, 551, BSt­Bl II 2008, 369[]
  2. EuGH, Urteil in Slg. 2008, I‑3827[]
  3. EuGH, Urteil vom 12.06.2012 – C‑611/​10, C‑612/​10, Hud­zin­ski und Wawr­zy­ni­ak, Zeit­schrift für euro­päi­sches Sozi­al- und Arbeits­recht –ZESAR– 2012, 475[]
  4. vgl. z.B. FG Düs­sel­dorf, Urtei­le vom 17.02.2009 – 10 K 501/​08 Kg, EFG 2009, 761; und vom 24.09.2010 – 16 K 3718/​08 Kg[]
  5. vgl. BT-Drs. 13/​1558, S. 163[]
  6. vgl. Schmidt/​Loschelder, EStG, 32. Aufl., § 32 Rz 2[]
  7. zum anwend­ba­ren Recht bei einem Sai­son­ar­beit­neh­mer vgl. BFH, Beschluss vom 21.10.2010 – III R 35/​10, BFHE 231, 194; EuGH, Urteil Hud­zin­ski und Wawr­zy­ni­ak in ZESAR 2012, 475[]
  8. BFH, Urteil vom 24.05.2012 – III R 14/​10, BFHE 237, 239, BSt­Bl II 2012, 897[]
  9. BFH, Urteil vom 24.10.2012 – V R 43/​11, BFHE 239, 327[]
  10. s. zu die­ser Fra­ge im Ein­zel­nen BFH, Urteil vom 04.08.2011 – III R 55/​08, BFHE 234, 316, unter II.2.c[]
  11. s. zu die­ser Fra­ge im Ein­zel­nen BFH, Urtei­le in BFHE 234, 316, unter II.3.; vom 15.03.2012 – III R 52/​08, BFHE 237, 412, unter II.3., und vom 05.07.2012 – III R 76/​10, BFHE 238, 87, unter II.3.[]
  12. Ver­ord­nung (EWG) Nr. 574/​72 des Rates vom 21.03.1972 über die Durch­füh­rung der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1408/​71 über die Anwen­dung der Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit auf Arbeit­neh­mer und Selb­stän­di­ge sowie deren Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge, die inner­halb der Gemein­schaft zu- und abwan­dern[]
  13. s. hier­zu BFH, Urteil in BFHE 234, 316, unter II.3.b[]
  14. EuGH, Urteil vom 14.10.2010 – C‑16/​09, Schwem­mer, ZESAR 2011, 235 Rdnr. 38[]
  15. BFH, Urteil in BFHE 238, 87, unter II.4.a[]
  16. vgl. EuGH, Urteil Hud­zin­ski und Wawr­zy­ni­ak in ZESAR 2012, 475 Rdnrn. 74 bis 76[]
  17. EuGH, Urteil Hud­zin­ski und Wawr­zy­ni­ak in ZESAR 2012, 475[]