Kin­der­geld – und die Zwangs­ab­mel­dung aus der Arbeits­ver­mitt­lung

Hat die Agen­tur für Arbeit das arbeit­su­chen­de Kind aus der Ver­mitt­lung abge­mel­det, fehlt es aber an einer wirk­sa­men Bekannt­ga­be der Ein­stel­lungs­ver­fü­gung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. 1, hängt der Fort­be­stand der Arbeit­su­chend­mel­dung i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG davon ab, ob das arbeit­su­chen­de Kind eine Pflicht­ver­let­zung began­gen hat, wel­che die Agen­tur für Arbeit nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. zur Ein­stel­lung der Ver­mitt­lung berech­tigt hat. Ist in einem sol­chen Fall die Ver­mitt­lung man­gels einer beacht­li­chen Pflicht­ver­let­zung des arbeit­su­chen­den Kin­des zu Unrecht ein­ge­stellt wor­den, besteht die Arbeit­su­chend­mel­dung für Zwe­cke des Kin­der­geld­rechts zeit­lich unbe­fris­tet ‑ggf. bis zum Errei­chen des 21. Lebens­jah­res- fort.

Kin­der­geld – und die Zwangs­ab­mel­dung aus der Arbeits­ver­mitt­lung

Nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG wird ein Kind, das das 18. Lebens­jahr voll­endet hat, beim Kin­der­geld berück­sich­tigt, wenn es noch nicht das 21. Lebens­jahr voll­endet hat, nicht in einem Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis steht und bei einer Arbeits­agen­tur im Inland als Arbeit­su­chen­der gemel­det ist.

Vor­lie­gend ist allein strei­tig, ob der von S im Monat April 2009 begrün­de­te Sta­tus als Arbeit­su­chen­der durch­ge­hend im Streit­zeit­raum bestan­den hat. Da kei­ne aus­drück­li­che steu­er­li­che Rege­lung besteht, wann die­ser durch die Mel­dung begrün­de­te Sta­tus ent­fällt, sind für das Kin­der­geld die Vor­schrif­ten des Sozi­al­rechts, hier ins­be­son­de­re § 38 SGB III, her­an­zu­zie­hen 2. Mit Wir­kung ab 1.01.2009 wur­de § 38 SGB III durch das Gesetz zur Neu­aus­rich­tung der arbeits­markt­po­li­ti­schen Instru­men­te vom 21.12 2008 3 geän­dert.

Der Weg­fall der Arbeit­su­chend­mel­dung setzt ‑ent­ge­gen der Rechts­an­sicht des Finanz­ge­richt- nicht kon­sti­tu­tiv die wirk­sa­me Bekannt­ga­be der Ein­stel­lungs­ver­fü­gung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. vor­aus. Ist ‑wie im Streit­fall- tat­säch­lich eine Abmel­dung des arbeit­su­chen­den Kin­des aus der Ver­mitt­lung erfolgt, fehlt es aber an einer wirk­sam bekannt­ge­ge­be­nen Ein­stel­lungs­ver­fü­gung, hängt der Fort­be­stand der Arbeit­su­chend­mel­dung davon ab, ob das arbeit­su­chen­de Kind eine Pflicht­ver­let­zung began­gen hat, wel­che die Arbeits­agen­tur nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. zur Ein­stel­lung der Ver­mitt­lung berech­tigt.

§ 38 Abs. 3 SGB III n.F. beschränkt die Pflicht zur Ver­mitt­lung des Arbeit­su­chen­den ‑im Gegen­satz zu § 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III a.F. 4- nicht mehr auf drei Mona­te; sie besteht grund­sätz­lich unbe­fris­tet fort 5. Aller­dings kann die Arbeits­agen­tur gegen­über dem Arbeit­su­chen­den, der ‑wie S- nicht unter § 38 Abs. 3 Satz 1 SGB III n.F. fällt (u.a. Nicht­leis­tungs­be­zie­her), die Ver­mitt­lung gemäß § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. ein­stel­len, wenn die­ser die ihm nach § 38 Abs. 2 SGB III n.F., der Ein­glie­de­rungs­ver­ein­ba­rung oder dem Ver­wal­tungs­akt nach § 37 Abs. 3 Satz 4 SGB III n.F. oblie­gen­den Pflich­ten nicht erfüllt, ohne dafür einen wich­ti­gen Grund zu haben. Für die­sen Fall sieht § 38 Abs. 3 Satz 3 SGB III n.F. als neue "Sank­ti­on" den Aus­schluss von der Ver­mitt­lung für zwölf Wochen vor (sog. Ver­mitt­lungs­sper­re; Gagel/​Winkler, a.a.O., § 38 Rz 60).

Inso­weit hat das Finanz­ge­richt ‑in Über­ein­stim­mung mit dem sozi­al­recht­li­chen Schrift­tum 6 und der Recht­spre­chung der Sozi­al­ge­rich­te 7- zutref­fend ent­schie­den, dass die Ein­stel­lungs­ver­fü­gung ein Ver­wal­tungs­akt i.S. des § 31 SGB X ist, und dane­ben für den Bun­des­fi­nanz­hof inso­weit bin­dend fest­ge­stellt (vgl. § 118 Abs. 2 FGO), dass es im Streit­fall man­gels fest­stell­ba­ren Zugangs an einem sol­chen Ver­wal­tungs­akt fehlt.

In sol­chen Fäl­len ist mit Blick auf den Fort­be­stand der Arbeit­su­chend­mel­dung maß­geb­lich dar­auf abzu­stel­len, ob das arbeit­su­chen­de Kind eine die Arbeits­agen­tur zur Ein­stel­lung der Ver­mitt­lung berech­ti­gen­de Pflicht­ver­let­zung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. began­gen hat.

Das Fach­schrift­tum hat sich mit der Rechts­fra­ge, ob bei Feh­len eines Ver­wal­tungs­ak­tes nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. die Arbeit­su­chend­mel­dung ‑unab­hän­gig davon, ob das arbeit­su­chen­de Kind im Ver­mitt­lungs­pro­zess eine beacht­li­che Pflicht­ver­let­zung began­gen hat- zeit­lich unbe­fris­tet fort­be­steht, noch nicht näher aus­ein­an­der­ge­setzt. Soweit es sich mit den kin­der­geld­recht­li­chen Fol­gen des § 38 SGB III n.F. beschäf­tigt, wird ledig­lich aus­ge­führt, dass der Kin­der­geld­an­spruch nicht mehr eine erneu­te Mel­dung nach Ablauf von drei Mona­ten vor­aus­setzt 8.

Für die Rechts­auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs spricht zum einen der Sinn und Zweck der Arbeit­su­chend­mel­dung, zum ande­ren das in § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG zum Aus­druck kom­men­de gesetz­ge­be­ri­sche Gesamt­kon­zept, wonach nur Kin­der in beson­ders för­der­wür­di­gen Situa­tio­nen zu berück­sich­ti­gen sind.

Nach der Geset­zes­be­grün­dung zu § 38 Abs. 3 SGB III n.F. bemän­gel­te die Bun­des­agen­tur für Arbeit, dass sich ein Teil der Nicht­leis­tungs­be­zie­her nur wegen des Bezugs von Kin­der­geld mel­de­te. Mit der Neu­re­ge­lung soll­te daher die Arbeits­agen­tur im Zusam­men­spiel mit der Auf­nah­me des § 309 SGB III in die Mit­wir­kungs­pflich­ten des Arbeit­su­chen­den (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 6 SGB III n.F.) die Mög­lich­keit erhal­ten, Arbeit­su­chen­de ein­zu­la­den und von Beginn der Arbeit­su­che an wirk­sam in den Ver­mitt­lungs­pro­zess ein­zu­be­zie­hen 9. Dem lässt sich ent­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber mit § 38 Abs. 3 SGB III n.F. (u.a.) ver­hin­dern woll­te, dass für Beschäf­ti­gungs­lo­se, die nicht ernst­haft Arbeit suchen, Mit­nah­me­ef­fek­te beim Kin­der­geld erzielt wer­den kön­nen. Kommt das arbeit­su­chen­de Kind den ihm oblie­gen­den Pflich­ten nicht nach, ohne dafür einen wich­ti­gen Grund zu haben, fehlt es an einer ernst­haft betrie­be­nen Arbeit­su­che. Es besteht kein Grund, die Arbeit­su­chend­mel­dung für Zwe­cke des Kin­der­geld­rechts fort­be­stehen zu las­sen. Außer­dem befin­det sich das Kind in einem sol­chen Fall auf­grund sei­ner feh­len­den Mit­wir­kung nicht län­ger in einer för­der­wür­di­gen Situa­ti­on.

Bei Prü­fung der Fra­ge, ob das arbeit­su­chen­de Kind eine die Arbeits­agen­tur zur Ein­stel­lung der Ver­mitt­lung berech­ti­gen­de Pflicht­ver­let­zung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. began­gen hat, ist von fol­gen­den Grund­sät­zen aus­zu­ge­hen:

Soll­te zwi­schen den Betei­lig­ten unstrei­tig sein, dass die Arbeits­agen­tur die Ver­mitt­lung zu Recht ein­ge­stellt hat, kann infol­ge der Abmel­dung ohne wei­te­res von dem Weg­fall der Arbeit­su­chend­mel­dung aus­ge­gan­gen wer­den. Soll­ten dies­be­züg­lich jedoch Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten bestehen, bleibt zu prü­fen, ob das arbeit­su­chen­de Kind die ihm oblie­gen­den Pflich­ten, auf wel­che § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. Bezug nimmt, nicht erfüllt hat, ohne dafür einen wich­ti­gen Grund zu haben. Der tat­säch­lich erfolg­ten Abmel­dung durch die Arbeits­agen­tur kommt ‑jeden­falls bei Feh­len einer wirk­sam bekannt­ge­ge­be­nen Ein­stel­lungs­ver­fü­gung- kei­ne Tat­be­stands­wir­kung zu. Die Fami­li­en­kas­sen und Finanz­ge­rich­te haben daher selbst zu prü­fen, ob eine nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. beacht­li­che Pflicht­ver­let­zung vor­liegt.

Hier­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass nach der Neu­fas­sung des § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III eine Ein­stel­lung der Ver­mitt­lung nicht mehr bei jeg­li­cher Form der nicht aus­rei­chen­den Mit­wir­kung in Betracht kommt 10. Nun­mehr ist erfor­der­lich, dass einer der in § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. genann­ten Fäl­le (Ver­stoß gegen § 38 Abs. 2 SGB III n.F., gegen die Ein­glie­de­rungs­ver­ein­ba­rung oder den Ver­wal­tungs­akt nach § 37 Abs. 3 Satz 4 SGB III n.F.) vor­liegt 11. Die vom Arbeit­su­chen­den zu beach­ten­de all­ge­mei­ne Mel­de­pflicht (§ 309 SGB III) ist jedoch in § 38 Abs. 1 Satz 6 SGB III n.F., nicht ‑wie in § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. ange­führt- in des­sen Abs. 2 gere­gelt. Danach kann nicht mehr jede Ter­min­ver­säum­nis zur Ein­stel­lung der Ver­mitt­lung berech­ti­gen. Viel­mehr muss die Ter­min­ver­säum­nis eine nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. beacht­li­che Pflicht­ver­let­zung begrün­den bzw. mit der Nicht­er­fül­lung einer der in die­ser Vor­schrift genann­ten Pflich­ten im Zusam­men­hang ste­hen. So kommt eine Ein­stel­lung der Ver­mitt­lung bei einer Ter­min­ver­säum­nis bei­spiels­wei­se dann in Betracht, wenn die ent­spre­chen­de Pflicht zum Erschei­nen in der Ein­glie­de­rungs­ver­ein­ba­rung ver­ein­bart ist.

Das Finanz­ge­richt hat den Sach­ver­halt nach den oben ent­wi­ckel­ten Maß­stä­ben unter Berück­sich­ti­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls zu prü­fen, ggf. unter Anhö­rung des Kin­des oder mit Hil­fe von Zeu­gen­ein­ver­nah­men 12. Beruft sich die Fami­li­en­kas­se auf das Vor­lie­gen einer beacht­li­chen Pflicht­ver­let­zung, trägt sie die Fest­stel­lungs­last dafür, dass dem arbeit­su­chen­den Kind eine ent­spre­chen­de Pflicht oble­gen hat. Umge­kehrt trägt der Kin­der­geld­be­rech­tig­te die Fest­stel­lungs­last dafür, dass das Kind die ihm oblie­gen­den Pflich­ten erfüllt oder nur auf­grund des Vor­lie­gens eines wich­ti­gen Grun­des ver­letzt hat 13.

Ledig­lich der Voll­stän­dig­keit hal­ber weist der Bun­des­fi­nanz­hof dar­auf hin, dass in Fäl­len, in denen ‑anders als hier- eine wirk­sam bekannt­ge­ge­be­ne Ein­stel­lungs­ver­fü­gung vor­liegt, sich die Fra­ge nach der Tat­be­stands­wir­kung die­ses Ver­wal­tungs­akts stellt 14. Der Bun­des­fi­nanz­hof neigt dazu, die­sem res­sort­frem­den Ver­wal­tungs­akt ‑was vor­lie­gend jedoch nicht zu ent­schei­den ist- Tat­be­stands­wir­kung bei­zu­mes­sen, so dass die Fami­li­en­kas­sen und Finanz­ge­rich­te an ein durch die­sen Ver­wal­tungs­akt ggf. aus­ge­lös­tes Erlö­schen der Arbeit­su­chend­mel­dung gebun­den wären.

Nach alle­dem lässt sich aus dem vor­ste­hend Gesag­ten für den Fall einer zwar nicht wirk­sam bekannt­ge­ge­be­nen Ein­stel­lungs­ver­fü­gung, gleich­wohl aber inhalt­lich zu Recht erfolg­ten Ein­stel­lung der Ver­mitt­lung ablei­ten, dass der Kin­der­geld­an­spruch nach Ablauf des Monats ent­fällt, in dem das arbeit­su­chen­de Kind von der Arbeits­agen­tur aus der Arbeits­ver­mitt­lung abge­mel­det wur­de.

Soll­te die­se Prü­fung jedoch erge­ben, dass die Arbeits­agen­tur die Ver­mitt­lung man­gels einer beacht­li­chen Pflicht­ver­let­zung zu Unrecht ein­ge­stellt hat, besteht die Mel­dung für Zwe­cke des Kin­der­geld­rechts zeit­lich unbe­fris­tet ‑ggf. bis zum Errei­chen des 21. Lebens­jah­res- fort.

Dabei ver­kennt der Bun­des­fi­nanz­hof nicht, dass bei Feh­len einer wirk­sam bekannt­ge­ge­be­nen Ein­stel­lungs­ver­fü­gung (§ 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F.) und im Übri­gen unbe­rech­tig­ter Ein­stel­lung der Ver­mitt­lung der Ver­mitt­lungs­an­spruch des Arbeit­su­chen­den gegen­über der Arbeits­agen­tur fort­be­steht und des­halb nach wie vor ein Rechts­ver­hält­nis zwi­schen dem Arbeit­su­chen­den und der Arbeits­agen­tur exis­tiert, das als Grund­la­ge für unge­schrie­be­ne Mit­wir­kungs­pflich­ten des Arbeit­su­chen­den her­an­ge­zo­gen wer­den könn­te. Letzt­end­lich sieht sich der Bun­des­fi­nanz­hof jedoch auf­grund der Wer­tun­gen des Gesetz­ge­bers nicht dazu in der Lage, aus die­sem Rechts­ver­hält­nis zu Las­ten des Kin­des eine nicht kodi­fi­zier­te Mel­de- oder Erkun­di­gungs­pflicht gegen­über der Arbeits­agen­tur zu begrün­den. Zum einen hat der Gesetz­ge­ber der Arbeits­agen­tur die Mög­lich­keit ein­ge­räumt, Arbeit­su­chen­de wirk­sam in den Ver­mitt­lungs­pro­zess ein­zu­bin­den. Hier­für muss die Arbeits­agen­tur aller­dings ent­spre­chen­de Akti­vi­tä­ten ent­fal­ten. Unter­blei­ben die­se auf­grund einer zu Unrecht erfolg­ten Ein­stel­lung der Ver­mitt­lung, kann dies nicht dem Klä­ger ange­las­tet wer­den. Zum ande­ren hat der Gesetz­ge­ber durch die Neu­fas­sung des § 38 SGB III n.F. mehr Trans­pa­renz für die Betei­lig­ten schaf­fen wol­len 9. Bei Begrün­dung einer gesetz­lich nicht kodi­fi­zier­ten (unge­schrie­be­nen) Mel­de- oder Erkun­di­gungs­pflicht wür­de jedoch genau das Gegen­teil bewirkt wer­den.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 10. April 2014 – III R 19/​12

  1. in der ab 01.01.2009 gel­ten­den Fas­sung[]
  2. BFH, Urteil vom 19.06.2008 – III R 68/​05, BFHE 222, 349, BSt­Bl II 2009, 1008, unter II. 2.b[]
  3. BGBl I 2008, 2917[]
  4. vgl. dazu BFH, Urteil in BFHE 222, 349, BSt­Bl II 2009, 1008, unter II. 2.b[]
  5. Gagel/​Winkler, SGB III, § 38 Rz 58[]
  6. vgl. dazu z.B. Gagel/​Winkler, a.a.O., § 38 Rz 61; Jütt­ner in Mutsch­ler/­Schmidt-DeCa­lu­we/­Co­se­riu, Sozi­al­ge­setz­buch III, 5. Aufl., § 38 Rz 71[]
  7. vgl. Sächs. LSG, Urteil vom 03.07.2013 – L 3 AL 78/​12, Infor­ma­tio­nen zum Arbeits­lo­sen­recht und Sozi­al­hil­fe­recht 2013, 258, unter II. 1.[]
  8. Pust in Littmann/​Bitz/​Pust, Das Ein­kom­men­steu­er­recht, Kom­men­tar, § 32 Rz 321; Bils­dor­fer, Neue juris­ti­sche Wochen­schrift 2011, 2913, 2916; Gagel/​Winkler, a.a.O., § 38 Rz 65; vgl. auch Sie­gers, EFG 2009, 2043[]
  9. BT-Drs. 16/​10810, S. 30[][]
  10. zur Rechts­la­ge bis 31.12 2008 vgl. § 38 Abs. 2 SGB III a.F.[]
  11. vgl. dazu auch Jütt­ner, in Mutsch­ler/­Schmidt-DeCa­lu­we/­Co­se­riu, a.a.O., § 38 Rz 73[]
  12. vgl. BFH, Urteil vom 17.12 2008 – III R 60/​06, BFH/​NV 2009, 908, zu § 38 Abs. 2 SGB III a.F.[]
  13. vgl. BFH, Urteil in BFH/​NV 2009, 908, zu § 38 Abs. 2 SGB III a.F.[]
  14. vgl. dazu BFH, Urteil vom 15.03.2012 – III R 82/​09, BFHE 236, 539, BSt­Bl II 2013, 226, unter II. 3.; Stein­hauff, Der AO-Steu­er-Bera­ter 2010, 271[]