Prü­fung eines aus­län­di­schen Anspruchs auf kin­der­geld­ähn­li­che Leis­tun­gen

§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ver­pflich­tet das Finanz­ge­richt im Grund­satz, eine eige­ne Ent­schei­dung dar­über zu tref­fen, ob für ein Kind ein Anspruch auf Gewäh­rung dem Kin­der­geld ver­gleich­ba­rer Leis­tun­gen nach aus­län­di­schem Recht besteht. Bei die­ser Prü­fung hat es das maß­ge­ben­de aus­län­di­sche Recht gemäß § 155 FGO i.V.m. § 293 ZPO von Amts wegen zu ermit­teln und fest­zu­stel­len. Den für die Sub­sum­ti­on unter das maß­geb­li­che aus­län­di­sche Recht ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Sach­ver­halt hat das Finanz­ge­richt unter Beach­tung der erwei­ter­ten Mit­wir­kungs­pflich­ten des Anspruch­stel­lers (Klä­gers) nach § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 AO von Amts wegen zu ermit­teln und fest­zu­stel­len.

Prü­fung eines aus­län­di­schen Anspruchs auf kin­der­geld­ähn­li­che Leis­tun­gen

Nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG wird Kin­der­geld nicht für ein Kind gezahlt, für das Leis­tun­gen zu zah­len sind oder bei ent­spre­chen­der Antrag­stel­lung zu zah­len wären, die im Aus­land gewährt wer­den und dem Kin­der­geld oder einer der in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genann­ten Leis­tun­gen ver­gleich­bar sind. Bei Prü­fung die­ser Vor­schrift sind fol­gen­de Grund­sät­ze zu beach­ten:

§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ver­pflich­tet das Finanz­ge­richt, eine eige­ne Ent­schei­dung dar­über zu tref­fen, ob für ein Kind ein Anspruch auf Gewäh­rung dem Kin­der­geld ver­gleich­ba­rer Leis­tun­gen nach aus­län­di­schem Recht besteht. Die­se Prü­fungs­pflicht –die im Übri­gen auch bereits für die Fami­li­en­kas­se besteht– ergibt sich ohne Wei­te­res aus dem ein­deu­tig for­mu­lier­ten Wort­laut des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG.

Der Tat­be­stand des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist erfüllt, wenn ent­we­der kin­der­geld­ähn­li­che Leis­tun­gen nach aus­län­di­schem Recht zu zah­len sind oder bei ent­spre­chen­der Antrag­stel­lung zu zah­len wären. Für die Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung ist daher im Grund­satz aus­rei­chend, dass ein mate­ri­ell-recht­li­cher Anspruch auf die ent­spre­chen­de Leis­tung nach aus­län­di­schem Recht besteht [1]. Dabei ist auch uner­heb­lich, ob die­ser Anspruch der nach deut­schem Recht kin­der­geld­be­rech­tig­ten Per­son oder einem Drit­ten zusteht [2].

§ 65 EStG sieht bei Durch­füh­rung die­ser Prü­fung für die Finanz­ge­richt und Fami­li­en­kas­sen kei­ne Erleich­te­run­gen vor. Ins­be­son­de­re wur­de die Son­der­re­ge­lung des § 8 Abs. 2 Satz 3 BKGG a.F. [3] nicht in das EStG über­nom­men, nach der die Zah­lung des gemäß § 8 Abs. 2 BKGG a.F. zu gewäh­ren­den Unter­schieds­be­trags zwi­schen einer aus­län­di­schen Leis­tung und dem Kin­der­geld ver­sagt wer­den konn­te, wenn die aus­län­di­sche Leis­tung nicht bean­tragt wur­de und die Fest­stel­lung der ande­ren Leis­tung der Kin­der­geld­stel­le erheb­li­che Schwie­rig­kei­ten berei­ten wür­de.

Die Prü­fung eines mate­ri­ell-recht­li­chen Anspruchs nach aus­län­di­schem Recht hät­te jedoch zu unter­blei­ben, wenn hier­über bereits eine aus­län­di­sche Behör­de für den Streit­zeit­raum ent­schie­den haben soll­te und dem Bin­dungs­wir­kung für die deut­schen Behör­den und Gerich­te zukä­me. Bei Vor­lie­gen einer nega­ti­ven Ent­schei­dung (Ableh­nung) mit Bin­dungs­wir­kung lie­ße sich die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass kei­ner der in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG genann­ten Tat­be­stän­de erfüllt sei.

Höchst­rich­ter­lich ist die Fra­ge, ob aus der­ar­ti­gen Ent­schei­dun­gen eine Bin­dungs­wir­kung resul­tiert, noch nicht abschlie­ßend geklärt und bedarf auch im Streit­fall kei­ner Klä­rung [4]. Geklärt ist hin­ge­gen, dass eine Bin­dung von nega­ti­ven Ent­schei­dun­gen nicht exis­tie­ren kann, wenn die­se auf der Anwen­dung und Aus­le­gung des Uni­ons­rechts beru­hen [5] oder bei Antrag­stel­lung gegen­über der aus­län­di­schen Behör­de unzu­tref­fen­de bzw. unvoll­stän­di­ge Tat­sa­chen­an­ga­ben gemacht wor­den sind [6].

Dane­ben kann sich eine Bin­dungs­wir­kung auch aus Beschei­ni­gun­gen erge­ben, die in Durch­füh­rung der VO Nr. 1408/​71 von den zustän­di­gen Trä­gern aus­ge­stellt wer­den [7]. Eine sol­che Wir­kung ist daher z.B. auch dann in Betracht zu zie­hen, wenn zur Anwen­dung des Art. 76 der VO Nr. 1408/​71 und des Art. 10 der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 574/​72 des Rates vom 21.03.1972 über die Durch­füh­rung der VO Nr. 1408/​71 über die Anwen­dung der Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit auf Arbeit­neh­mer und Selb­stän­di­ge sowie deren Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge, die inner­halb der Gemein­schaft zu- und abwan­dern, das Beschei­ni­gungs­er­su­chen nach dem Vor­druck E 411 durch­ge­führt wird.

Soll­te es danach bei einer Prü­fungs­pflicht des Finanz­ge­richt ver­blei­ben, hat es das maß­ge­ben­de aus­län­di­sche Recht gemäß § 155 FGO i.V.m. § 293 ZPO und den zugrun­de­lie­gen­den Sach­ver­halt unter Beach­tung der erwei­ter­ten Mit­wir­kungs­pflich­ten des Klä­gers (§ 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 AO) von Amts wegen zu ermit­teln.

Ent­ge­gen der Ansicht der Fami­li­en­kas­se ist es Auf­ga­be des Finanz­ge­richt als Tat­sa­chen­in­stanz, das maß­ge­ben­de aus­län­di­sche Recht gemäß § 155 FGO i.V.m. § 293 ZPO von Amts wegen zu ermit­teln [8]. Es ist nicht Auf­ga­be des Klä­gers, die Rege­lun­gen über das aus­län­di­sche Recht (im Ein­zel­nen) dar­zu­le­gen [9].

Wie das Finanz­ge­richt das aus­län­di­sche Recht ermit­telt, steht in sei­nem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen [10]. Dabei las­sen sich die Anfor­de­run­gen an Umfang und Inten­si­tät der Ermitt­lungs­pflicht des Tatrich­ters nur in sehr ein­ge­schränk­tem Maße gene­rell-abs­trakt bestim­men. An die Ermitt­lungs­pflicht wer­den umso höhe­re Anfor­de­run­gen zu stel­len sein, je kom­ple­xer oder je frem­der das anzu­wen­den­de Recht im Ver­gleich zum eige­nen ist. Glei­ches wird man anneh­men müs­sen, wenn die Betei­lig­ten die aus­län­di­sche Rechts­pra­xis detail­liert und kon­tro­vers vor­tra­gen [11]. Der Umstand, dass das aus­län­di­sche Recht ggf. sehr kom­plex ist, kann das Finanz­ge­richt von die­ser Ermitt­lungs­pflicht nicht ent­bin­den. Eine Ent­schei­dung nach den Grund­sät­zen der Fest­stel­lungs­last ist in die­sem Bereich nicht mög­lich; die aus­län­di­schen Rechts­sät­ze wer­den zu kei­nen Tat­sa­chen.

Von der von Amts wegen durch­zu­füh­ren­den Ermitt­lung aus­län­di­schen Rechts ist die Ermitt­lungs­pflicht des Finanz­ge­richt hin­sicht­lich des zugrun­de­lie­gen­den Sach­ver­halts zu unter­schei­den.

Das Finanz­ge­richt ist als Tat­sa­chen­in­stanz gemäß § 76 Abs. 1 FGO von Amts wegen ver­pflich­tet, den Sach­ver­halt unter Aus­schöp­fung aller zur Ver­fü­gung ste­hen­der Beweis­mit­tel zu erfor­schen. Die Betei­lig­ten haben bei der Auf­klä­rung des Sach­ver­halts mit­zu­wir­ken und Erklä­run­gen über tat­säch­li­che Umstän­de voll­stän­dig und der Wahr­heit gemäß abzu­ge­ben (§ 76 Abs. 1 Satz 2 FGO). Bei einem Sach­ver­halt, der sich auf Vor­gän­ge im Aus­land bezieht, trifft den Steu­er­pflich­ti­gen nach § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 AO eine erhöh­te Auf­klä­rungs- und Beweis­mit­tel­be­schaf­fungs­pflicht. Die­se erwei­ter­te Mit­wir­kungs­pflicht umfasst auch den (außer­deut­schen) Bereich der Euro­päi­schen Uni­on [12]. Zu beach­ten bleibt jedoch, dass auch die erwei­ter­te Mit­wir­kungs­pflicht nach § 90 Abs. 2 AO auf Tat­sa­chen beschränkt bleibt.

Soll­te sich danach im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren kei­ne –ggf. Bin­dungs­wir­kung besit­zen­de– nega­ti­ve Ent­schei­dung bzw. Beschei­ni­gung einer aus­län­di­schen Behör­de über das Nicht­be­stehen eines Anspruchs auf aus­län­di­sche Fami­li­en­leis­tun­gen bei­brin­gen las­sen (z.B. wegen feh­len­der Antrag­stel­lung im Aus­land), darf das Finanz­ge­richt nicht bereits des­we­gen zu Las­ten des Klä­gers unter­stel­len, es habe ein Anspruch nach aus­län­di­schem Recht bestan­den. Ins­be­son­de­re kann von dem Klä­ger selbst unter Beach­tung sei­ner erwei­ter­ten Mit­wir­kungs­pflich­ten nicht erwar­tet wer­den, aus Grün­den der Beweis­vor­sor­ge stets im Aus­land einen Antrag auf Fami­li­en­leis­tun­gen zu stel­len. Eine sol­che Betrach­tung lie­fe dem Wort­laut des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zuwi­der, der –gera­de unab­hän­gig von einer Antrag­stel­lung– auf das blo­ße Bestehen eines mate­ri­ell-recht­li­chen Anspruchs abstellt. Abge­se­hen davon lässt sich eine sol­che Ver­schär­fung der Nach­weis­pflicht auch nicht dem § 90 Abs. 2 AO ent­neh­men.

Schließ­lich wäre der Kin­der­geld­an­spruch auch dann nicht aus­ge­schlos­sen, wenn der Klä­ger bei eröff­ne­tem per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 nach den Art. 13 ff. die­ser Ver­ord­nung nicht den deut­schen, son­dern "nur" den pol­ni­schen Rechts­vor­schrif­ten unter­lie­gen wür­de (s. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/​71).

Die vom Bun­des­fi­nanz­hof frü­her in stän­di­ger Recht­spre­chung ver­tre­te­ne uni­ons­recht­li­che Sperr­wir­kung des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/​71, die eine Anwen­dung der deut­schen Kin­der­geld­vor­schrif­ten (§§ 62 ff. EStG) aus­schlie­ße, besteht gera­de nicht [13]. Dies ergibt sich aus den EuGH-Urtei­len in den Rechts­sa­chen Bos­mann [14] sowie Hud­zinski und Wawr­zy­ni­ak [15]. Auch wenn die­se Urtei­le zur Aus­übung der Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit (Art. 45 ff. AEUV) ergan­gen sind, im Streit­fall hin­ge­gen die Aus­übung der Nie­der­las­sungs­frei­heit (Frei­zü­gig­keit der Selb­stän­di­gen; Art. 49 AEUV) in Rede steht, ist kein sach­li­cher Grund dafür ersicht­lich, einen Selb­stän­di­gen –bei eröff­ne­tem per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71– anders zu behan­deln als einen Arbeit­neh­mer. So hat der EuGH in den genann­ten Urtei­len die feh­len­de uni­ons­recht­li­che Sperr­wir­kung nicht nur auf die Art. 45 ff. AEUV (Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit) gestützt, son­dern auch auf den ers­ten Erwä­gungs­grund der VO Nr. 1408/​71, nach dem die Vor­schrif­ten zur Koor­di­nie­rung der inner­staat­li­chen Rege­lun­gen über sozia­le Sicher­heit zur Frei­zü­gig­keit von Per­so­nen gehö­ren und zur Ver­bes­se­rung von deren Lebens­stan­dard und Arbeits­be­din­gun­gen bei­tra­gen sol­len [16]. Die­ser Zweck trifft bei eröff­ne­tem per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich glei­cher­ma­ßen auf Arbeit­neh­mer und Selb­stän­di­ge zu. Hier­von aus­ge­hend soll der unzu­stän­di­ge Staat nicht gehin­dert wer­den, nach sei­nem Recht Fami­li­en­leis­tun­gen zu gewäh­ren [17].

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 13. Juni 2013 – III R 63/​11

  1. BFH, Beschluss vom 27.11.1998 – VI B 120/​98, BFH/​NV 1999, 614[]
  2. BFH, Beschluss in BFH/​NV 1999, 614[]
  3. Bun­des­kin­der­geld­ge­setz in der Fas­sung vom 31.01.1994, BGBl – I 1994, 168[]
  4. eine sol­che unter dem Gesichts­punkt der soge­nann­ten Tat­be­stands­wir­kung beja­hend FG Müns­ter, Urteil vom 18.10.2011 – 15 K 2883/​08 Kg, EFG 2012, 140, mit Anm. Bau­haus; Wendl in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 65 EStG Rz 6; Felix, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 65 Rz A 22; so unter Umstän­den auch BFH, Beschluss in BFH/​NV 1999, 614, zu einer posi­ti­ven Bestä­ti­gung[]
  5. BFH, Urteil vom 13.08.2002 – VIII R 54/​00, BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869[]
  6. BFH, Urteil vom 14.05.2002 – VIII R 67/​01, BFH/​NV 2002, 1294[]
  7. EuGH, Urteil vom 26.01.2006 – C‑2/​05 [Her­bosch Kie­re], Slg. 2006, I‑1079 Rdnrn. 18 ff.[]
  8. BFH, Urteil vom 15.03.1995 – I R 14/​94, BFHE 177, 263, BStBl II 1995, 502, unter II.4.; s. dazu auch Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 19.07.2012 10 C 2/​12, NJW 2012, 3461; BGH, Urteil vom 30.04.1992 – IX ZR 233/​90, BGHZ 118, 151, unter B.I.2.b bb[]
  9. a.A. FG Müns­ter, Urteil vom 14.12.2010 – 1 K 4131/​07 Kg, EFG 2011, 718[]
  10. BFH, Urteil vom 19.12.2007 – I R 46/​07, BFH/​NV 2008, 930[]
  11. s. zum Gan­zen auch BGH, Urteil in BGHZ 118, 151, unter B.I.2.b[]
  12. BFH, Beschluss vom 15.12.2005 – IX B 131/​05, BFH/​NV 2006, 904; HHSp/​Thürmer, § 76 FGO Rz 120[]
  13. s. dazu auch BFH, Urteil vom 16.05.2013 – III R 8/​11[]
  14. EuGH, Urteil vom 20.05.2008 – C‑352/​06 [Bos­mann], Slg. 2008, I‑3827[]
  15. EuGH, Urteil vom 12.06.2012 C‑611/​10, C‑612/​10 [Hud­zinski und Wawr­zy­ni­ak], ZESAR 2012, 475[]
  16. EuGH, Urtei­le in Slg. 2008, I‑3827 Rdnr. 30; in ZESAR 2012, 474 Rdnr. 47[]
  17. EuGH, Urtei­le in Slg. 2008 I‑3827, Rdnr. 31; in ZESAR 2012, 474 Rdnrn. 48, 51[]