Für die schlüssige Rüge einer Divergenz sind gemäß § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO die angeblichen Divergenzentscheidungen genau -mit Datum und Aktenzeichen oder Fundstelle- zu bezeichnen sowie tragende, abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des Finanzgerichts einerseits und aus den behaupteten Divergenzentscheidungen andererseits gegenüberzustellen, um die Abweichung deutlich zu machen.
Die schlüssige Rüge einer Divergenz erfordert die Darlegung, dass das Finanzgericht bei gleichem oder vergleichbarem Sachverhalt in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage eine andere Auffassung vertritt als der Bundesfinanzhof oder ein anderes Finanzgericht. Gleiches gilt für Entscheidungen eines anderen obersten Bundesgerichts. Dabei muss das Finanzgericht seinem Urteil einen entscheidungserheblichen (tragenden) abstrakten Rechtssatz zugrunde gelegt haben, der mit den ebenfalls tragenden Rechtsausführungen in der Divergenzentscheidung des anderen Gerichts nicht übereinstimmt1.
Im Einzelnen sind für die schlüssige Rüge einer Divergenz gemäß § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO die angeblichen Divergenzentscheidungen genau -mit Datum und Aktenzeichen oder Fundstelle- zu bezeichnen sowie tragende, abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des Finanzgerichts einerseits und aus den behaupteten Divergenzentscheidungen andererseits gegenüberzustellen, um die Abweichung deutlich zu machen. Dies erfordert auch die Darlegung, dass es sich im Streitfall um einen gleichen oder vergleichbaren Sachverhalt handelt, sodass sich in der angefochtenen Entscheidung und in der Divergenzentscheidung dieselbe Rechtsfrage stellt2.
Diesen Anforderungen genügt die Nichtzulassungsbeschwerde im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall nicht. Die Kläger berufen sich auf eine Divergenz zum Beschluss des Großen Senats des Bundesfinanzhofs vom 21.09.20093. Sie legen aber keinen abstrakten Rechtssatz aus der angefochtenen Entscheidung des Finanzgerichts dar und stellen diesen einem abweichenden abstrakten Rechtssatz der vorgenannten Entscheidung des Bundesfinanzhofs gegenüber. Vielmehr bringen die Kläger vor, das Finanzgericht habe den Sachverhalt verkürzt bewertet, die in der Divergenzentscheidung angeführten Rechtsgrundsätze ausgeblendet und die streitigen Aufenthalte als allein privat veranlasst eingeordnet. Die rechtliche Bewertung durch das Finanzgericht beruhe damit auf falschen Annahmen und Unterscheidungen. Damit wenden sich die Kläger gegen die rechtliche und tatsächliche Würdigung des Finanzgerichts. Mit der Behauptung einer fehlerhaften Rechtsanwendung im Einzelfall ist eine Divergenz i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO jedoch nicht dargelegt4.
Bundesfinanzhof, Beschluss vom 27. April 2022 – IX B 21/21
