Ver­wer­tung von Zufalls­er­kennt­nis­se aus einer Tele­fon­über­wa­chung im Besteue­rungs­ver­fah­ren

Aus einer im Rah­men straf­recht­li­cher Ermitt­lun­gen ange­ord­ne­ten Tele­fon­über­wa­chung gewon­ne­ne Erkennt­nis­se, die sich auf einen nicht in § 100a StPO auf­ge­führ­ten Straf­tat­be­stand bezie­hen, dür­fen von den Finanz­be­hör­den im Besteue­rungs­ver­fah­ren nicht ver­wen­det wer­den.

Ver­wer­tung von Zufalls­er­kennt­nis­se aus einer Tele­fon­über­wa­chung im Besteue­rungs­ver­fah­ren

Zufalls­er­kennt­nis­se, die bei einer gegen einen ande­ren Beschul­dig­ten durch­ge­führ­ten Tele­fon­über­wa­chung gewon­nen wor­den sind, dür­fen mit­hin in einem Besteue­rungs­ver­fah­ren gegen den Betrof­fe­nen (hier: Inan­spruch­nah­me als Haf­ten­der wegen Bege­hung oder Betei­li­gung an einer Straf­tat) nicht ver­wen­det wer­den (Ver­wer­tungs­ver­bot), wenn die dem Betrof­fe­nen im Haf­tungs­be­scheid zur Last geleg­te Straf­tat straf­pro­zess­recht­lich die Anord­nung einer Tele­fon­über­wa­chung nicht gerecht­fer­tigt hät­te.

In dem jetzt vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall hat­te das Haupt­zoll­amt den Klä­ger als Haf­ten­den für Tabak­steu­er in Anspruch genom­men. Ihm wur­de im Haf­tungs­be­scheid zur Last gelegt, den Ver­kauf von unver­zoll­ten und nicht ver­steu­er­ten Ziga­ret­ten zwi­schen Drit­ten ver­mit­telt zu haben. Der Ver­käu­fer der Ziga­ret­ten war des­halb vom Amts­ge­richt wegen gewerbs­mä­ßi­ger Steu­er­heh­le­rei ver­ur­teilt wor­den. Dem Klä­ger konn­te im Straf­ver­fah­ren eine Betei­li­gung aller­dings nicht nach­ge­wie­sen wer­den. Im Haf­tungs­be­scheid ging das Haupt­zoll­amt gleich­wohl davon aus, dass der Klä­ger den Ver­kauf ver­mit­telt habe und stütz­te sich dabei auf die Pro­to­kol­le einer (aus ande­ren Grün­den ange­ord­ne­ten) Tele­fon­über­wa­chung aus dem Jahr 2007. Nach damals gel­ten­dem Recht durf­te eine Tele­fon­über­wa­chung wegen des Ver­dachts der Bege­hung von Steu­er­straf­ta­ten nicht ange­ord­net wer­den. Das Finanz­ge­richt hat den Haf­tungs­be­scheid auf­ge­ho­ben mit der Begrün­dung, die zufäl­li­gen Erkennt­nis­se aus der Tele­fon­über­wa­chung dürf­ten gegen den Klä­ger nicht ver­wer­tet wer­den.

Die­se Rechts­an­sicht hat der Bun­des­fi­nanz­hof für offen­sicht­lich zutref­fend erklärt, ohne dass dies in einem Revi­si­ons­ver­fah­ren geprüft wer­den müs­se. § 477 Abs. 2 StPO las­se die Ver­wer­tung in einem ande­ren Straf­ver­fah­ren gewon­ne­ner Erkennt­nis­se nur zu, wenn die­se durch die betref­fen­de Maß­nah­me auch unmit­tel­bar zur Auf­klä­rung der dem Beschul­dig­ten bzw. Haf­tungs­schuld­ner vor­ge­wor­fe­nen Straf­tat hät­ten gewon­nen wer­den kön­nen. Zufalls­er­kennt­nis­se aus einer Tele­fon­über­wa­chung dürf­ten jedoch zu Beweis­zwe­cken nur ver­wer­tet wer­den, wenn sich die Erkennt­nis­se auf Kata­log­ta­ten im Sin­ne des § 100a StPO bezö­gen. Selbst nach der inzwi­schen in Kraft getre­te­nen Neu­fas­sung die­ser Vor­schrift gehört dazu die ein­fa­che (d.h. nicht gewerbs- oder ban­den­mä­ßig began­ge­ne) Steu­er­heh­le­rei nicht.

Erkennt­nis­se, die dem Brief‑, Post- und Fern­mel­de­ge­heim­nis unter­lie­gen, zu denen durch eine Tele­fon­über­wa­chung gewon­ne­ne Erkennt­nis­se gehö­ren, dür­fen nach § 393 Abs. 3 Satz 2 AO von der Finanz­be­hör­de im Besteue­rungs­ver­fah­ren ver­wen­det wer­den, soweit sie die­se recht­mä­ßig im Rah­men eige­ner straf­recht­li­cher Ermitt­lung gewon­nen hat oder soweit nach den Vor­schrif­ten der Straf­pro­zess­ord­nung den Finanz­be­hör­den Aus­kunft erteilt wer­den darf.

Gemäß der 2. Alter­na­ti­ve des § 393 Abs. 3 Satz 2 AO dür­fen daher die Erkennt­nis­se aus den TÜ-Pro­to­kol­len im Besteue­rungs­ver­fah­ren nur ver­wen­det wer­den, soweit nach den Vor­schrif­ten der Straf­pro­zess­ord­nung den Finanz­be­hör­den Aus­kunft erteilt wer­den darf. Inso­weit ist § 474 Abs. 2 und § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO ein­schlä­gig. Aus­künf­te aus Straf­ver­fah­ren an die Finanz­be­hör­den zur Fest­stel­lung eines Haf­tungs­an­spruchs wegen einer began­ge­nen Steu­er­heh­le­rei (§ 71 AO) sind zwar gemäß § 474 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StPO i.V.m. § 116 AO grund­sätz­lich zuläs­sig, unter­lie­gen aber den beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen einer Infor­ma­ti­ons­über­mitt­lung gemäß § 477 StPO 1.

Nach § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO dür­fen auf­grund einer nur bei Ver­dacht bestimm­ter Straf­ta­ten zuläs­si­gen Maß­nah­me erlang­te per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten ohne Ein­wil­li­gung des Betrof­fe­nen zu Beweis­zwe­cken in ande­ren Straf­ver­fah­ren nur zur Auf­klä­rung sol­cher Straf­ta­ten ver­wen­det wer­den, zu deren Auf­klä­rung eine sol­che Maß­nah­me nach der StPO hät­te ange­ord­net wer­den dür­fen. Die Vor­aus­set­zun­gen einer Infor­ma­ti­ons­über­mitt­lung nach die­ser Vor­schrift sind im Streit­fall nicht gege­ben. Zwar erscheint es zwei­fel­haft, ob die Aus­kunfts­er­tei­lung im Streit­fall bereits des­halb unzu­läs­sig ist, weil die Erkennt­nis­se aus den TÜ-Pro­to­kol­len nicht zu Beweis­zwe­cken in einem ande­ren Straf­ver­fah­ren, son­dern zum Nach­weis der Haf­tungs­vor­aus­set­zun­gen in einem Besteue­rungs­ver­fah­ren ver­wen­det wer­den sol­len, denn § 393 Abs. 3 AO, der im Besteue­rungs­ver­fah­ren gera­de der Ver­wer­tung der dem Brief‑, Post- und Fern­mel­de­ge­heim­nis unter­lie­gen­der Erkennt­nis­se aus dem Straf­ver­fah­ren die­nen soll, lie­fe dann weit­ge­hend leer.

Jeden­falls steht aber § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO der Ver­wer­tung sog. Zufalls­er­kennt­nis­se aus einer Tele­fon­über­wa­chung zu Beweis­zwe­cken ent­ge­gen, wenn sich die­se Erkennt­nis­se nicht auf die sog. Kata­log­ta­ten des § 100a StPO bezie­hen 2. Daher könn­ten im Streit­fall die aus der Tele­fon­über­wa­chung gewon­ne­nen Erkennt­nis­se nicht in einem gegen den Klä­ger geführ­ten Straf­ver­fah­ren wegen Steu­er­heh­le­rei ver­wen­det wer­den, weil die­ser Straf­tat­be­stand in § 100a StPO nicht auf­ge­führt ist. Die Ver­wer­tung sol­cher sich nicht auf Kata­log­ta­ten bezie­hen­den Zufalls­er­kennt­nis­se für Zwe­cke des Besteue­rungs­ver­fah­rens unter­liegt kei­nen gerin­ge­ren Anfor­de­run­gen. Inso­weit ist zwar nach dem BGH-Urteil vom 27. Novem­ber 2008 3 auf die aktu­el­le Rechts­la­ge, d.h. auf § 100a StPO in sei­ner der­zei­ti­gen Fas­sung und nicht in der im Jahr 2007 gel­ten­den Fas­sung abzu­stel­len. Auch nach der aktu­el­len Fas­sung des § 100a Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c StPO sind jedoch Maß­nah­men zur Über­wa­chung der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on nur beim Ver­dacht auf Steu­er­heh­le­rei gemäß § 374 Abs. 2 AO, also beim Ver­dacht gewerbs- oder ban­den­mä­ßi­ger Bege­hung zuläs­sig. Dass ein der­ar­ti­ger Ver­dacht gegen den Klä­ger besteht, ist weder sei­tens des Haupt­zoll­amt vor­ge­tra­gen noch ersicht­lich. Das Haupt­zoll­amt hat den Steu­er­haf­tungs­be­scheid auf den Tat­be­stand der Steu­er­heh­le­rei gemäß § 374 Abs. 1 AO gestützt.

Für die Zuläs­sig­keit einer Infor­ma­ti­ons­über­mitt­lung zu prä­ven­ti­ven Zwe­cken gemäß § 477 Abs. 2 Satz 3 StPO bestehen eben­falls kei­ne Anhalts­punk­te.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 24. April 2013 – VII B 202/​12

  1. Mey­er-Goß­ner/­Sch­mitt, Straf­pro­zess­ord­nung, 55. Aufl., § 477 Rz 1; Julius/​Temming, Straf­pro­zess­ord­nung, 4. Aufl., § 477 Rz 1[]
  2. Julius/​Temming, a.a.O., § 477 Rz 5[]
  3. BGH, Urteil vom 27.11.2008 – 3 StR 342/​08, BGHSt 53, 64[]