Goldhandel einer englischen Personengesellschaft

Der negative Progressionsvorbehalt aus dem Ankauf von Gold im ersten Jahr eines sog. Goldfinger-Modells ist anzuerkennen, sofern sich der Goldhandel als Ausübung einer typischen Händlertätigkeit darstellt, der Goldhandel über eine Betriebsstätte im Ausland ausgeübt wird und die ausländische Personengesellschaft weder nach inländischem noch nach ausländischem Recht zur Führung von Büchern und zur Erstellung von Abschlüssen verpflichtet ist und auch freiwillig weder Bücher führt noch Abschlüsse erstellt.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG erfordert ein Gewerbebetrieb eine selbständige, nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinne zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und keine land- und forstwirtschaftliche, freiberufliche oder andere selbständige Tätigkeit ist. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Gewerbebetriebs ist nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet¹. Eine Personengesellschaft erzielt – als Subjekt der Einkünfteermittlung – gewerbliche Einkünfte, wenn die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als Personengesellschaft ein gewerbliches Unternehmen betreiben (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG).

Der Bundesfinanzhof hat in seiner Rechtsprechung als Kriterien, denen eine hohe Indizwirkung für das Vorliegen eines gewerblichen Goldhandels im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG zukommt, insbesondere die Anzahl der Goldgeschäfte und die zeitlichen Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung des gehandelten Goldes sowie den Einsatz erheblicher Fremdmittel zur Erreichung einer Hebelwirkung angesehen². Weitere Kriterien, die für oder gegen das Vorliegen eines Gewerbebetriebs sprechen können, sind insbesondere die konkrete Ausgestaltung des Geschäftsbetriebs. So können zum Beispiel eine professionelle Ausgestaltung unter Zukauf von Informationen und Empfehlungen sowie der Einsatz spezieller Informationstechnik für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit sprechen. Ferner ist das Volumen der einzeln oder insgesamt getätigten Geschäfte zu betrachten. Hohe Volumina sprechen tendenziell für eine gewerbliche Tätigkeit². Allerdings ist auch hierbei zu berücksichtigen, dass der Einsatz umfangreicher finanzieller Mittel der Vermögensverwaltung nicht fremd ist³. Weitere Indizien sind die Hinwendung an eine breite Öffentlichkeit und die unmittelbare Teilnahme am Marktgeschehen (Indiz für Gewerbebetrieb) oder die Abwicklung aller Geschäfte nur über einen Handelspartner (Indiz für private Vermögensverwaltung)⁴.

Beim Handel mit physischem Gold ist des Weiteren zu beachten, dass sich Restriktionen aus dem spezifischen Marktumfeld ergeben können. Gibt es für den physischen Goldhandel nur eine begrenzte Zahl von Marktteilnehmern, kann sich auch ein Angebot nur an diesen Interessentenkreis richten. Auch können besonders hohe Anforderungen an die Verlässlichkeit und Sicherheit der Geschäftsabwicklung bedingen, dass die Geschäfte nur mit oder über eine Bank als Handelspartner abgewickelt werden können. In solchen Fällen ist die Abwicklung der Geschäfte mit oder über nur eine Bank kein Indiz für eine private Vermögensverwaltung².

Stellt man auf das „Bild des Handels“ ab, kommt dem Umstand, ob der Betroffene (auch) für fremde Rechnung tätig geworden ist, keine Indizwirkung zu. Es ist zwar zutreffend, dass insbesondere das Handeln für fremde Rechnung gegen eine Vermögensverwaltung spricht. Dies führt aber hin zum Vergleich mit einem gewerblichen Dienstleister⁵. So ist gerade das „Bild eines gewerblichen Dienstleisters“ durch ein Tätigwerden für fremde Rechnung gekennzeichnet³. Dem „Bild des Handels“ entspricht jedoch typischerweise ein Tätigwerden für eigene Rechnung².

Nach diesen Grundsätzen, denen sich das Finanzgericht anschließt, stellt sich der Gold- und Industriemetallhandel der Z Partnership im Streitfall als Ausübung eines Gewerbebetriebs dar.

Die Z Partnership entfaltete beginnend mit dem Goldankauf im Oktober 2012 eine ganz erhebliche Anzahl von Umsätzen im Gold- und Industriemetallhandel. Dabei verblieb es nicht bei einzelnen Umsätzen, wie sie für eine private Geldanlage üblich gewesen wären. Vielmehr spricht die Anzahl der Umsätze für eine ständige Beobachtung des Marktes unter Ausnutzung der schwankenden Kurse an den Rohstoffmärkten. Dies bestätigt auch die Einschaltung des Herrn B als professionellen Berater für Goldhandelsgeschäfte. Für eine gewerbliche Betätigung spricht zudem entscheidend, dass der Kapitaleinsatz die Eigenmittel der Gesellschafter der Ltd.in um ein Vielfaches überstieg. Die Z Partnership machte sich auf diese Weise die für Händler übliche „Hebelwirkung“ zu eigen. Dem steht nicht entgegen, dass die Z Partnership das Risiko ihres Handelns durch entsprechende Optionsgeschäfte begrenzte. Auch die Höhe der getätigten Geschäfte, deren Einzelumsätze teilweise den Millionenbereich erreichten, spricht für eine Gewerblichkeit des Handelns.

Dagegen ist es nicht entscheidend, dass der Handel über nur drei Banken und kein Handel für fremde Dritte, sondern nur für Eigenzwecke durchgeführt wurde. Das Finanzgericht misst diesen beiden Umständen in Anbetracht der Vielzahl der Handelsumschläge und der Höhe des eingesetzten Kapitals eine nur geringe Bedeutung zu. Zudem berücksichtigt das Finanzgericht dabei die Restriktionen des Goldhandels, nach denen Gold überwiegend mit Geschäftsbanken gehandelt wird².

Das Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland an dem Gewinnanteil ist jedoch nach Art. 7 Abs. 1, Abs. 2, Art. 23 Abs. 1 Buchst. a) Satz 1 DBA-Großbritannien 2010 insoweit ausgeschlossen, wie es auf die Betriebsstätte in Großbritannien entfällt. Im Übrigen entfällt der erklärte Verlust auf die Betriebsstätte in Deutschland.

Übt das Unternehmen seine Geschäftstätigkeit im anderen Vertragsstaat durch eine dort gelegene Betriebsstätte aus, so können nach Art. 7 Abs. 1 Satz 2 DBA-Großbritannien 2010 die Gewinne, die der Betriebsstätte in Übereinstimmung mit Absatz 2 zugerechnet werden können, im anderen Staat besteuert werden. Bei den Gewinnen, die in jedem Vertragsstaat einer in Art. 7 Abs. 1 DBA-Großbritannien 2010 genannten Betriebsstätte zugerechnet werden können, handelt es sich nach Art. 7 Abs. 2 DBA-Großbritannien 2010 um die Gewinne, die die Betriebsstätte, insbesondere in ihren wirtschaftlichen Beziehungen mit anderen Teilen des Unternehmens, voraussichtlich erzielen würde, wenn sie ein selbständiges und unabhängiges Unternehmen wäre, das die gleichen oder ähnlichen Tätigkeiten unter den gleichen oder ähnlichen Bedingungen ausübt, unter Berücksichtigung der von dem Unternehmen durch die Betriebsstätte und durch die anderen Teile des Unternehmens ausgeübten Funktionen, genutzten Vermögenswerte und übernommenen Risiken. Die entsprechende Einkünftezuordnung orientiert sich demnach am Veranlassungsprinzip, was sich im Hinblick auf die Ertragszuordnung im Erwirtschaftungsprinzip konkretisiert. Grundlage der Aufteilung ist die direkte Zuordnung von Aufwendungen und Erträgen zu der jeweiligen Betriebsstätte danach, wo die Erträge erwirtschaftet wurden und wo bzw. wodurch die Aufwendungen veranlasst sind⁶. Auch bei der Ermittlung des Gewinns einer Vertreterbetriebsstätte sind die allgemeinen Grundsätze über die Ermittlung von Betriebsstättengewinnen anzuwenden. Der Gewinn oder Verlust der Vertreterbetriebsstätte besteht aus dem Saldo zwischen dem hypothetischen Entgelt, das ein unabhängiger Vertreter fordern würde, der innerhalb seiner ordentlichen Geschäftstätigkeit handelt, und dem tatsächlich an den abhängigen Vertreter gezahlten Entgelt. Das hypothetische Entgelt entspricht unter Fremdvergleichsgrundsätzen dem betriebswirtschaftlichen Nutzen, den der Vertretene aus der Einschaltung des Vertreters erzielt⁷.

Demnach sind der im Streitjahr erfolgte Ankauf der Goldbarren sowie die damit im Zusammenhang stehenden Erträge und Aufwendungen nicht der Betriebsstätte in Großbritannien, sondern der deutschen Betriebsstätte zuzurechnen. Dies betrifft die Erträge aus dem zur Absicherung des Goldgeschäfts abgeschlossenen Optionsgeschäfts, den Kauf der Goldbarren, die „Supervisory Fees“, die Bankgebühren und Zinsen.

Die Partnership war nicht nach § 140 AO i.V.m. § 238 ff. HGB zur Führung von Büchern und Erstellung von Abschlüssen verpflichtet.

Eine Verpflichtung zur Buchführungs- und Abschlusserstellung ergibt sich insbesondere nicht nach dem Recht von Großbritannien.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist ein im Inland ansässiger Gesellschafter einer ausländischen Personengesellschaft, die im Inland über keine Betriebsstätte verfügt, aber ihrerseits aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet ist, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, oder dies freiwillig tut, nicht befugt, nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG als seinen Gewinn aus der Beteiligung den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben anzusetzen⁸. Auch ausländische gesetzliche Vorschriften, die eine Buchführungs- und Abschlusspflicht begründen, sind im Grundsatz geeignet, das (materielle) Gewinnermittlungswahlrecht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG auszuschließen⁹. Führt die Auslandsgesellschaft tatsächlich Bücher und stellt sie Abschlüsse auf, ist es unerheblich, ob sie dem freiwillig oder aufgrund einer Rechtspflicht nach ausländischem Recht nachkommt².

Für das Eingreifen der Sperrwirkung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG kommt es darauf an, dass die ausländischen Gesetze sowohl eine Buchführungs- als auch eine Abschluss- und damit Bilanzierungspflicht normieren. Die Abschlusspflicht muss darauf gerichtet sein, eine Grundlage für den Betriebsvermögensvergleich zu liefern, also eine Pflicht zur Aufstellung einer Bilanz beinhalten. Deshalb muss auch die ausländische Bilanz – vergleichbar § 242 Abs. 1 HGB – das Vermögen und die Schulden des Gewinnermittlungssubjekts stichtagsbezogen darstellen. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist eine bilanzielle Grundlage gegeben, die für den Betriebsvermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 EStG nutzbar ist. Das Eingreifen der Sperrwirkung setzt nicht voraus, dass die ausländischen gesetzlichen Pflichten mit den deutschen funktions- und informationsgleich sind⁹.

Nach diesen Grundsätzen konnte das Gericht keine Feststellungen treffen, wonach die Z Partnership in Großbritannien aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet war, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, oder dies freiwillig tat.

Keines der bisher mit der Problematik befassten Finanzgerichte konnte eine gesetzliche Bilanzierungspflicht einer britischen General Partnership feststellen. Auch die für steuerliche Zwecke in Großbritannien vorzunehmende Überleitungsrechnung zu UK-GAAP war nach den Feststellungen der Finanzgerichte nicht mit einer Bilanz nach dem deutschem HGB vergleichbar¹⁰. Dabei werteten die Finanzgerichte sowohl Auskünfte der britischen Finanzverwaltung als von Sachverständigen aus.

Auch im Streitfall ergibt sich aus den von der britischen Finanzverwaltung eingeholten Auskünften keine abweichende rechtliche Beurteilung nach britischem Recht. Die britische Finanzverwaltung bestätigt vielmehr auch in dem Fall der Z Partnership, dass eine Pflicht zur Einrichtung einer Buchführung und zur Erstellung von Abschlüssen nicht gegeben war.

Die Z Partnership führte auch freiwillig keine Bücher und erstellte auch freiwillig keine Abschlüsse. Dies stellt auch der Beklagte nicht mehr in Abrede.

Eine Verpflichtung zur Buchführungs- und Abschlusserstellung ergibt sich nach § 140 AO i.V.m. §§ 6, 238 HGB allenfalls für die deutsche, nicht aber für die britische Betriebsstätte.

Nach den §§ 238 ff. HGB ist jeder Kaufmann verpflichtet, Bücher zu führen. Personenhandelsgesellschaften in Form der OHG und KG gelten als Kaufmann (§ 6 Abs. 1 HGB). Auch eine Gesellschaft ausländischen Rechts kann unter § 6 Abs. 1 HGB fallen, wenn sie über eine inländische Zweigniederlassung verfügt².

Das Finanzgericht kann offenlassen, ob die privaten Wohnräume des organschaftlichen Vertreters der Ltd. eine Zweigniederlassung der Z Partnership begründeten. Zumindest würde sich eine Buchführungspflicht nach § 6 HGB nur auf diese Zweigniederlassung, nicht auf das gesamte Unternehmen erstrecken¹¹.

Die Z Partnership war auch nicht nach § 141 AO zur Führung von Büchern und zur Erstellung von Abschlüssen verpflichtet.

Nach § 141 Abs. 1 Satz 1 AO in der Fassung des Gesetzes vom 22.08.2006¹² sind gewerbliche Unternehmer, die nach den Feststellungen der Finanzbehörde für den einzelnen Betrieb Umsätze einschließlich der steuerfreien Umsätze, ausgenommen die Umsätze nach § 4 Nr. 8 bis 10 des Umsatzsteuergesetzes (UStG), von mehr als 500.000 € im Kalenderjahr (Nr. 1), oder einen Gewinn aus Gewerbebetrieb von mehr als 50.000 € im Wirtschaftsjahr (Nr. 4) gehabt haben, auch dann verpflichtet, für diesen Betrieb Bücher zu führen und aufgrund jährlicher Bestandsaufnahmen Abschlüsse zu machen, wenn sich eine Buchführungspflicht nicht aus § 140 AO ergibt. Die Verpflichtung nach § 141 Abs. 1 AO ist vom Beginn des Wirtschaftsjahres an zu erfüllen, das auf die Bekanntgabe der Mitteilung folgt, durch die die Finanzbehörde auf den Beginn dieser Verpflichtung hingewiesen hat, § 141 Abs. 2 Satz 1 AO.

Im Streitfall ist eine Buchführungspflicht nach § 141 Abs. 1 AO zu verneinen, weil die Z Partnership zu keinem Zeitpunkt zur Buchführung aufgefordert wurde. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass für die Ltd.in bereits im Streitjahr 2012 erkennbar war, dass durch den beabsichtigten Goldhandel die Umsatzgrenze von 500.000, 00 € spätestens im Wirtschaftsjahr 2013 überschritten werden würde.

Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 18. Juni 2025 – 9 K 129/22

1. vgl. BFH, Urteil vom 14.07.2016 – IV R 34/13, BFHE 255, 12, BStBl II 2017, 175[↩]
2. vgl. BFH, Urteil vom 19.01.2017 – IV R 50/14, BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456[↩][↩][↩][↩][↩][↩][↩]
3. vgl. BFH, Urteil vom 11.10.2012 – IV R 32/10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538[↩][↩]
4. vgl. BFH, Urteil vom 28.11.2007 – X R 24/06, BFH/NV 2008, 774[↩]
5. vgl. BFH, Urteil vom 30.07.2003 – X R 7/99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408[↩]
6. vgl. Hess. FG, Urteil vom 02.06.2024 8 K 501/21 mit weiteren Nachweisen[↩]
7. vgl. hierzu Wassermeyer, in: Wassermeyer, 169. EL, OECD-MustAbk 2017, Art. 7 Rn. 309[↩]
8. vgl. BFH, Urteile vom 25.06.2014 – I R 24/13, BFHE 246, 404, BStBl II 2015, 141; und vom 10.12.2014 – I R 3/13, BFH/NV 2015, 667[↩]
9. vgl. BFH, Urteil vom 20.04.2021 – IV R 3/20, BFHE 273, 119, BStBl II 2023, 703[↩][↩]
10. vgl. Hess. FG, Urteil vom 06.09.2021 8 K 1871/13 109 bis 113 [Streitjahr 2008]; FG München, Urteil vom 29.09.2022 11 K 539/18 133 bis 181 [Streitjahr 2010]; FG Düsseldorf, Urteil vom 23.05.2023 13 K 2029/22 F, EFG 2023, 1312, Rn. 63 bis 74 [Streitjahre 2006 bis 2008]; FG Köln, Urteil vom 14.09.2023 7 K 2450/20, EFG 2024, 638, Rn. 137 bis 149 [Streitjahre 2009 bis 2014]; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 14.12.2023 3 K 2355/20 113 bis 125 [Streitjahre 2012 und 2013]; Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 02.06.2024 8 K 501/21[↩]
11. so auch Hess. FG, Urteil vom 02.06.2024 – 8 K 501/12[↩]
12. BGBl I 2006, 1970[↩]