Beinahetreffer beim Reihengentest

Ein Beweisverwertungsverbot stellt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von Verfassungs wegen eine begründungsbedürftige Ausnahme dar, weil es die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer Handlungen einschränkt und so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtigt.

Beinahetreffer beim Reihengentest

Grundrechtsverletzungen, zu denen es außerhalb der Hauptverhandlung gekommen ist, führen daher nicht zwingend dazu, dass auch das auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung beruhende Strafurteil gegen Verfassungsrecht verstößt.

Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist ein Beweisverwertungsverbot geboten, wenn die Auswirkungen des Rechtsverstoßes dazu führen, dass dem Angeklagten keine hinreichenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gang und Ergebnis des Verfahrens verbleiben, die Mindestanforderungen an eine zuverlässige Wahrheitserforschung nicht mehr gewahrt sind oder die Informationsverwertung zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht führen würde.

Zudem darf eine Verwertbarkeit von Informationen, die unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften gewonnen würden, nicht bejaht werden, wo dies zu einer Begünstigung rechtswidriger Beweiserhebungen führen würde. Ein Beweisverwertungsverbot kann daher insbesondere nach schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen Rechtsverstößen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten sein1.

Das Bundesverfassungsgericht erkannte in seiner Rechtsprechung ausdrücklich an, dass die Abwägungslösung des Bundesgerichtshofs und die von ihm herangezogenen Kriterien den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechen, die sich aus dem Recht auf ein faires Verfahren ergeben2.

Nach dieser unbeanstandet gebliebenen ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein Rechtsverstoß bei der Beweiserhebung nicht ohne weiteres zur Unverwertbarkeit der dadurch erlangten Erkenntnisse. Es bedarf in jedem Einzelfall einer Abwägung der für und gegen die Verwertung sprechenden Gesichtspunkte. Für die Verwertbarkeit spricht stets das staatliche Aufklärungsinteresse, dessen Gewicht im konkreten Fall vor allem unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit weiterer Beweismittel, der Intensität des Tatverdachts und der Schwere der Straftat bestimmt wird. Auf der anderen Seite muss berücksichtigt werden, welches Gewicht der Rechtsverstoß hat.

Dieses wird im konkreten Fall vor allem dadurch bestimmt, ob der Rechtsverstoß gutgläubig, fahrlässig oder vorsätzlich begangen wurde, welchen Schutzzweck die verletzte Vorschrift hat, ob der Beweiswert beeinträchtigt wird, ob die Beweiserhebung hätte rechtmäßig durchgeführt werden können und wie schutzbedürftig der Betroffene ist. Verwertungsverbote hat der Bundesgerichtshof insbesondere bei grober Verkennung oder bewusster Missachtung der Rechtslage angenommen3.

Das Bundesverfassungsgericht prüft die von den Fachgerichten vorgenommene Abwägung nicht im Einzelnen nach. Die Beurteilung der Frage, welche Folgen ein möglicher Rechtsverstoß hat und ob er zu einem Beweisverwertungsverbot führt, obliegt in erster Linie den zuständigen Fachgerichten. Das Bundesverfassungsgericht beschränkt sich auf die Kontrolle, ob die Fachgerichte in verfassungsrechtlich erheblicher Weise den Schutzbereich einer verletzten Norm und eines betroffenen Grundrechts verkannt, die weiteren Anforderungen für die Annahme eines Verwertungsverbots nach einem Rechtsverstoß bei der Informationserhebung oder -verwendung überspannt und rechtsstaatliche Mindeststandards gewahrt haben4.

Gemessen an diesem Maßstab billigte das Bundesverfassungsgericht im vorliegenden Fall die Verwertung des „Beinahe-Treffers“ und verneinte einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens:

Zunächst kann die Verfassungsbeschwerde mit der Kritik, der Bundesgerichtshof habe den Willkürbegriff verkannt, nicht durchdringen. Die Verfassungsbeschwerde übersieht dabei, dass der Bundesgerichtshof in seinen Formulierungen sehr wohl zu erkennen gegeben hat, dass die Feststellung von Willkür keinen subjektiven Schuldvorwurf enthält, sondern Willkür im objektiven Sinne zu verstehen ist als eine Maßnahme, welche im Verhältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig unangemessen ist5. Entscheidend ist, dass die Rechtsanwendung nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht6. Auch wenn die Formulierung „bewusst oder gar willkürliche Umgehung des Gesetzes“ in der angefochtenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs missverständlich sein mag – wenngleich sie dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht – ergibt sich jedoch aus dem – von den Beschwerdeführern nicht berücksichtigten – Kontext dieses Satzes, dass der Bundesgerichtshof die objektive Vertretbarkeit als Kontrollmaßstab genommen hat. Denn einen Satz zuvor statuiert er: „Angesichts dieser Umstände war die Annahme der Ermittlungsbeamten nicht völlig unvertretbar, […]“. Dies zeigt, dass der Bundesgerichtshof keine subjektiven Elemente in den Willkürbegriff implementiert hat.

Die Beschwerdeführer verkennen, dass zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen die Rechtslage nicht eindeutig, sondern auslegungsfähig und -bedürftig war. Soweit die Verfassungsbeschwerde hinsichtlich der Rechtsanwendung bei sogenannten Beinahetreffern zum Zeitpunkt der tatgerichtlichen Entscheidungen eine eindeutige Rechtslage attestiert, spiegelt sich dies in § 81h StPO und im damaligen Schrifttum nicht wider. Das Landgericht und der Bundesgerichtshof haben in ihren Urteilen jeweils darauf hingewiesen, dass die Frage in Rechtsprechung und Literatur zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht hinreichend geklärt gewesen sei7. Lediglich auf einen Aufsatz aus dem Jahr 2011 wurde in den angefochtenen Urteilen verwiesen. In diesem wurde mit Blick auf die vorliegende Fallkonstellation kein Verstoß gegen § 81h StPO, insbesondere auch kein Beweisverwertungsverbot angenommen8. Erst durch die vorliegend angegriffene Rechtsprechung und deren Besprechung in der Literatur wurde die Problematik sogenannter Beinahetreffer weitergehend thematisiert9.

Zwar ist zuzugeben, dass § 81h Abs. 1 StPO klar formuliert ist, soweit er die Verwendung der DNA-Proben auf die Feststellung beschränkt, ob das Spurenmaterial von den Probengebern stammt. Dies erkennt auch der Bundesgerichtshof an. Gleichwohl ist die Regelung in § 81h Abs. 1 StPO insofern nicht eindeutig (gewesen), als der Umgang mit sogenannten Beinahetreffern keine Regelung gefunden hat. Darüber hat sich der Gesetzgeber auch offensichtlich keine Gedanken gemacht10. Soweit die Verfassungsbeschwerde behauptet, der Gesetzgeber habe den abschließenden Charakter der Regelung in § 81h StPO klar zum Ausdruck gebracht, kann dies aus dem in der Verfassungsbeschwerde zitierten bloßen Hinweis in der Gesetzesbegründung, die aufgetretenen Rechtsunsicherheiten würden mit der Regelung beseitigt11, insbesondere für die Behandlung von Beinahetreffern, nicht hergeleitet werden. Der abschließende Charakter ist vielmehr lediglich dahingehend zu verstehen, dass Reihenuntersuchungen ausschließlich nach der Vorschrift des § 81h StPO zu behandeln sind12. Dies sagt jedoch nichts zu der vorliegenden Problematik der Behandlung sogenannter Beinahetreffer.

Zum Zeitpunkt der fachgerichtlichen Entscheidungen war die Rechtslage damit unklar. Nach der Veröffentlichung der vorliegend angegriffenen Entscheidungen und für zukünftige Fälle von Beinahetreffern kann das Argument der ungeklärten Rechtslage jedoch nicht mehr herangezogen werden13. Insoweit ist die Rechtslage für zukünftige Fallgestaltungen geklärt. Dies sehen im Ergebnis auch beide angefochtenen Urteile, die konkret auf den Einzelfall bezogen („hier“)14 „ausnahmsweise“15 noch von der Verwertbarkeit ausgehen.

Soweit die Verfassungsbeschwerde vorträgt, aus der unklaren Rechtslage folge eine Vermutung für die Rechtswidrigkeit der Maßnahmen, lässt sich dies der von den Beschwerdeführern genannten Rechtsprechung nicht entnehmen. Zudem setzen sich die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht näher damit auseinander, welche Bedeutung dem letztlich für die Abwägungsentscheidung hinsichtlich der Beweisverwertung zukommen soll. Überdies entstünde, folgte man der Argumentation der Verfassungsbeschwerde, die vermeintlich klare Rechtslage erst durch die Anwendung der von den Beschwerdeführern genannten Vermutungsregel, läge also gerade nicht klar zu Tage. Wenn sich die Beschwerdeführer gegen die Heranziehung des in den vom Bundesgerichtshof zitierten, Zufallsfunde betreffenden Vorschriften zugrundeliegenden Rechtsgedankens wenden (insbesondere in § 108 StPO), verkürzen sie ihre Argumentation auf die vermeintlich abschließende Regelung des § 81h StPO, die – wie aufgezeigt – allerdings Beinahetreffer überhaupt nicht erfasst.

Soweit die Verfassungsbeschwerde anführt, der Bundesgerichtshof habe zwar festgestellt, die vorliegende Gesetzesverletzung sei von erheblichem Gewicht, jedoch stehe zu befürchten, dass der Bundesgerichtshof lediglich berücksichtigt habe, dass es für das Verhalten der Ermittlungspersonen an einer tauglichen Rechtsgrundlage gefehlt habe, genügt dies ebenfalls nicht den Begründungsanforderungen. Zum einen handelt es sich bei den Ausführungen um schlichte Vermutungen („steht jedoch zu befürchten“), ohne dass diese von den Beschwerdeführern aufgestellte Behauptung anhand des Urteils des Bundesgerichtshofs belegt wird oder sich anderweitig verifizieren lässt. Zum anderen ist der Ansatz in der Verfassungsbeschwerde zirkelschlüssig.

Überdies geht die Argumentation der Beschwerdeführer, der Bundesgerichtshof habe sich vom Gewicht der vorliegenden Tat als gravierendes Verbrechen „anscheinend unterschwellig leiten lassen“, über eine bloße Behauptung nicht hinaus.

Zu kurz greift des Weiteren die Argumentation, „alle sonstigen Kriterien der Abwägungslehre [sprächen] für ein Beweisverwertungsverbot“. Auch dies erschöpft sich in einer pauschalen Behauptung, ohne die sonstigen Kriterien zu benennen oder den Sachverhalt hierunter zu subsumieren. Zudem versäumt es die Verfassungsbeschwerde damit den Abwägungsvorgang mit all seinen Kriterien umfassend zu würdigen und auf der Grundlage der nur eingeschränkten verfassungsgerichtlichen Prüfungskompetenz hinsichtlich der von den Fachgerichten vorgenommenen Abwägung einen Verstoß gegen Verfassungsrecht darzutun.

Soweit die Verfassungsbeschwerde darüber hinaus mittelbar auch die Vorschrift des § 81h StPO angreift, zeigt sie nicht auf, weshalb durch diese Norm Verfassungsrecht verletzt sein soll. Soweit die Verfassungsbeschwerde mit Blick auf den vorliegenden Fall darauf abstellt, dass das gesetzgeberische Ziel, die in der Praxis auftretenden Rechtsunsicherheiten zu beseitigen und die rechtsstaatliche Ausgestaltung zu verbessern, leerlaufe, wenn bei klaren Verstößen keine wirksame Sanktionierung durch Beweisverwertungsverbote erfolge, kann die Verfassungsbeschwerde weder im vorliegenden Fall noch darüber hinaus darlegen, dass dies unter Anwendung der gegenwärtig praktizierten und in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebilligten Abwägungslösung des Bundesgerichtshofs nicht erreicht werden könnte. Dies gilt umso mehr, weil der Bundesgerichtshof deutlich hat erkennen lassen, dass er im vorliegenden Einzelfall angesichts der zum Entscheidungszeitpunkt offenen Rechtslage nur ausnahmsweise noch von der Verwertbarkeit der Beinahetreffer ausgegangen ist und einer Verwertung derartiger Beinahetreffer, nachdem die Rechtslage nunmehr durch die Entscheidung der Fachgerichte geklärt ist, künftig widersprechen wird16.

Nach dem Ausgeführten dürfte die Verfassungsbeschwerde schließlich auch unbegründet sein. Bei Berücksichtigung des eingeschränkten verfassungsgerichtlichen Prüfungsmaßstabes17 ist nicht erkennbar, dass der Bundesgerichtshof den Schutzbereich von § 81h StPO oder der betroffenen Grundrechte verkannt hätte oder die Anforderungen für die Annahme eines Verwertungsverbots überspannt oder rechtsstaatliche Mindeststandards nicht gewahrt hätte. Vielmehr hat sich der Bundesgerichtshof mit allen abwägungsrelevanten Gesichtspunkten umfassend auseinandergesetzt. Dass er dabei zwar einen gewichtigen Verstoß angenommen hat, im Rahmen der Abwägung im konkreten Fall – unter besonderer Berücksichtigung der unklaren Rechtslage – aber zu dem Ergebnis gelangte, ein Beweisverwertungsverbot sei im vorliegenden Fall noch nicht anzunehmen, ist daher von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. Mai 2015 – 2 BvR 616/13

  1. BVerfGE 130, 1, 28; vgl. auch BVerfGE 113, 29, 61; 125, 260, 339 f.[]
  2. BVerfGE 130, 1, 31[]
  3. BVerfGE 130, 1, 29 f. m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs[]
  4. BVerfGE 130, 1, 31 f.[]
  5. vgl. BVerfGE 80, 48, 51; 86, 59, 62[]
  6. vgl. BVerfGE 80, 48, 51; 86, 59, 63[]
  7. im Ergebnis ebenso Hüttenrauch, NJ 2013, S. 218; Kanz, ZJS 2013, S. 518, 520[]
  8. Brocke, StraFo 2011, S. 298[]
  9. dem BGH im Wesentlichen zustimmend: Busch, NJW 2013, S. 1771, 1774; Löffelmann, JR 2013, S. 277; Paul, NStZ 2013, S. 489; Rogall, JZ 2013, S. 874; im Wesentlichen dagegen: Hunsmann, StRR 4/2013, S. 142; Jahn, JuS 2013, S. 470, 472; Kanz, ZJS 2013, S. 518; Swoboda, StV 2013, S. 461, 469[]
  10. Kanz, ZJS 2013, S. 518, 520[]
  11. vgl. BT-Drs. 15/5674, S. 7[]
  12. vgl. Krause, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl.2008, § 81h Rn. 5[]
  13. vgl. Jahn, JuS 2013, S. 470, 472[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 20.12 2012 – 3 StR 117/12 30, 34[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 20.12 2012 – 3 StR 117/12 30[]
  16. vgl. dazu Busch, NJW 2013, S. 1771, 1774[]
  17. vgl. dazu BVerfGE 130, 1, 31 f.[]