Bei­na­he­tref­fer beim Reihengentest

Ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot stellt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts von Ver­fas­sungs wegen eine begrün­dungs­be­dürf­ti­ge Aus­nah­me dar, weil es die Beweis­mög­lich­kei­ten der Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den zur Erhär­tung oder Wider­le­gung des Ver­dachts straf­ba­rer Hand­lun­gen ein­schränkt und so die Fin­dung einer mate­ri­ell rich­ti­gen und gerech­ten Ent­schei­dung beeinträchtigt.

Bei­na­he­tref­fer beim Reihengentest

Grund­rechts­ver­let­zun­gen, zu denen es außer­halb der Haupt­ver­hand­lung gekom­men ist, füh­ren daher nicht zwin­gend dazu, dass auch das auf dem Inbe­griff der Haupt­ver­hand­lung beru­hen­de Straf­ur­teil gegen Ver­fas­sungs­recht verstößt. 

Aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Sicht ist ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot gebo­ten, wenn die Aus­wir­kun­gen des Rechts­ver­sto­ßes dazu füh­ren, dass dem Ange­klag­ten kei­ne hin­rei­chen­den Mög­lich­kei­ten zur Ein­fluss­nah­me auf Gang und Ergeb­nis des Ver­fah­rens ver­blei­ben, die Min­dest­an­for­de­run­gen an eine zuver­läs­si­ge Wahr­heits­er­for­schung nicht mehr gewahrt sind oder die Infor­ma­ti­ons­ver­wer­tung zu einem unver­hält­nis­mä­ßi­gen Ein­griff in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht füh­ren würde. 

Zudem darf eine Ver­wert­bar­keit von Infor­ma­tio­nen, die unter Ver­stoß gegen Rechts­vor­schrif­ten gewon­nen wür­den, nicht bejaht wer­den, wo dies zu einer Begüns­ti­gung rechts­wid­ri­ger Beweis­erhe­bun­gen füh­ren wür­de. Ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot kann daher ins­be­son­de­re nach schwer­wie­gen­den, bewuss­ten oder objek­tiv will­kür­li­chen Rechts­ver­stö­ßen, bei denen grund­recht­li­che Siche­run­gen plan­mä­ßig oder sys­te­ma­tisch außer Acht gelas­sen wor­den sind, gebo­ten sein [1].

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt erkann­te in sei­ner Recht­spre­chung aus­drück­lich an, dass die Abwä­gungs­lö­sung des Bun­des­ge­richts­hofs und die von ihm her­an­ge­zo­ge­nen Kri­te­ri­en den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen ent­spre­chen, die sich aus dem Recht auf ein fai­res Ver­fah­ren erge­ben [2].

Nach die­ser unbe­an­stan­det geblie­be­nen stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs führt ein Rechts­ver­stoß bei der Beweis­erhe­bung nicht ohne wei­te­res zur Unver­wert­bar­keit der dadurch erlang­ten Erkennt­nis­se. Es bedarf in jedem Ein­zel­fall einer Abwä­gung der für und gegen die Ver­wer­tung spre­chen­den Gesichts­punk­te. Für die Ver­wert­bar­keit spricht stets das staat­li­che Auf­klä­rungs­in­ter­es­se, des­sen Gewicht im kon­kre­ten Fall vor allem unter Berück­sich­ti­gung der Ver­füg­bar­keit wei­te­rer Beweis­mit­tel, der Inten­si­tät des Tat­ver­dachts und der Schwe­re der Straf­tat bestimmt wird. Auf der ande­ren Sei­te muss berück­sich­tigt wer­den, wel­ches Gewicht der Rechts­ver­stoß hat. 

Die­ses wird im kon­kre­ten Fall vor allem dadurch bestimmt, ob der Rechts­ver­stoß gut­gläu­big, fahr­läs­sig oder vor­sätz­lich began­gen wur­de, wel­chen Schutz­zweck die ver­letz­te Vor­schrift hat, ob der Beweis­wert beein­träch­tigt wird, ob die Beweis­erhe­bung hät­te recht­mä­ßig durch­ge­führt wer­den kön­nen und wie schutz­be­dürf­tig der Betrof­fe­ne ist. Ver­wer­tungs­ver­bo­te hat der Bun­des­ge­richts­hof ins­be­son­de­re bei gro­ber Ver­ken­nung oder bewuss­ter Miss­ach­tung der Rechts­la­ge ange­nom­men [3].

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt prüft die von den Fach­ge­rich­ten vor­ge­nom­me­ne Abwä­gung nicht im Ein­zel­nen nach. Die Beur­tei­lung der Fra­ge, wel­che Fol­gen ein mög­li­cher Rechts­ver­stoß hat und ob er zu einem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot führt, obliegt in ers­ter Linie den zustän­di­gen Fach­ge­rich­ten. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt beschränkt sich auf die Kon­trol­le, ob die Fach­ge­rich­te in ver­fas­sungs­recht­lich erheb­li­cher Wei­se den Schutz­be­reich einer ver­letz­ten Norm und eines betrof­fe­nen Grund­rechts ver­kannt, die wei­te­ren Anfor­de­run­gen für die Annah­me eines Ver­wer­tungs­ver­bots nach einem Rechts­ver­stoß bei der Infor­ma­ti­ons­er­he­bung oder -ver­wen­dung über­spannt und rechts­staat­li­che Min­dest­stan­dards gewahrt haben [4].

Gemes­sen an die­sem Maß­stab bil­lig­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall die Ver­wer­tung des „Bei­na­he-Tref­fers“ und ver­nein­te einen Ver­stoß gegen den Grund­satz des fai­ren Verfahrens:

Zunächst kann die Ver­fas­sungs­be­schwer­de mit der Kri­tik, der Bun­des­ge­richts­hof habe den Will­kür­be­griff ver­kannt, nicht durch­drin­gen. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de über­sieht dabei, dass der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nen For­mu­lie­run­gen sehr wohl zu erken­nen gege­ben hat, dass die Fest­stel­lung von Will­kür kei­nen sub­jek­ti­ven Schuld­vor­wurf ent­hält, son­dern Will­kür im objek­ti­ven Sin­ne zu ver­ste­hen ist als eine Maß­nah­me, wel­che im Ver­hält­nis zu der Situa­ti­on, der sie Herr wer­den will, tat­säch­lich und ein­deu­tig unan­ge­mes­sen ist [5]. Ent­schei­dend ist, dass die Rechts­an­wen­dung nicht mehr ver­ständ­lich ist und sich daher der Schluss auf­drängt, dass sie auf sach­frem­den Erwä­gun­gen beruht [6]. Auch wenn die For­mu­lie­rung „bewusst oder gar will­kür­li­che Umge­hung des Geset­zes“ in der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs miss­ver­ständ­lich sein mag – wenn­gleich sie dem all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch ent­spricht – ergibt sich jedoch aus dem – von den Beschwer­de­füh­rern nicht berück­sich­tig­ten – Kon­text die­ses Sat­zes, dass der Bun­des­ge­richts­hof die objek­ti­ve Ver­tret­bar­keit als Kon­troll­maß­stab genom­men hat. Denn einen Satz zuvor sta­tu­iert er: „Ange­sichts die­ser Umstän­de war die Annah­me der Ermitt­lungs­be­am­ten nicht völ­lig unver­tret­bar, […]“. Dies zeigt, dass der Bun­des­ge­richts­hof kei­ne sub­jek­ti­ven Ele­men­te in den Will­kür­be­griff imple­men­tiert hat.

Die Beschwer­de­füh­rer ver­ken­nen, dass zum Zeit­punkt der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen die Rechts­la­ge nicht ein­deu­tig, son­dern aus­le­gungs­fä­hig und ‑bedürf­tig war. Soweit die Ver­fas­sungs­be­schwer­de hin­sicht­lich der Rechts­an­wen­dung bei soge­nann­ten Bei­na­he­tref­fern zum Zeit­punkt der tat­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen eine ein­deu­ti­ge Rechts­la­ge attes­tiert, spie­gelt sich dies in § 81h StPO und im dama­li­gen Schrift­tum nicht wider. Das Land­ge­richt und der Bun­des­ge­richts­hof haben in ihren Urtei­len jeweils dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Fra­ge in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung nicht hin­rei­chend geklärt gewe­sen sei [7]. Ledig­lich auf einen Auf­satz aus dem Jahr 2011 wur­de in den ange­foch­te­nen Urtei­len ver­wie­sen. In die­sem wur­de mit Blick auf die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on kein Ver­stoß gegen § 81h StPO, ins­be­son­de­re auch kein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot ange­nom­men [8]. Erst durch die vor­lie­gend ange­grif­fe­ne Recht­spre­chung und deren Bespre­chung in der Lite­ra­tur wur­de die Pro­ble­ma­tik soge­nann­ter Bei­na­he­tref­fer wei­ter­ge­hend the­ma­ti­siert [9].

Zwar ist zuzu­ge­ben, dass § 81h Abs. 1 StPO klar for­mu­liert ist, soweit er die Ver­wen­dung der DNA-Pro­ben auf die Fest­stel­lung beschränkt, ob das Spu­ren­ma­te­ri­al von den Pro­ben­ge­bern stammt. Dies erkennt auch der Bun­des­ge­richts­hof an. Gleich­wohl ist die Rege­lung in § 81h Abs. 1 StPO inso­fern nicht ein­deu­tig (gewe­sen), als der Umgang mit soge­nann­ten Bei­na­he­tref­fern kei­ne Rege­lung gefun­den hat. Dar­über hat sich der Gesetz­ge­ber auch offen­sicht­lich kei­ne Gedan­ken gemacht [10]. Soweit die Ver­fas­sungs­be­schwer­de behaup­tet, der Gesetz­ge­ber habe den abschlie­ßen­den Cha­rak­ter der Rege­lung in § 81h StPO klar zum Aus­druck gebracht, kann dies aus dem in der Ver­fas­sungs­be­schwer­de zitier­ten blo­ßen Hin­weis in der Geset­zes­be­grün­dung, die auf­ge­tre­te­nen Rechts­un­si­cher­hei­ten wür­den mit der Rege­lung besei­tigt [11], ins­be­son­de­re für die Behand­lung von Bei­na­he­tref­fern, nicht her­ge­lei­tet wer­den. Der abschlie­ßen­de Cha­rak­ter ist viel­mehr ledig­lich dahin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass Rei­hen­un­ter­su­chun­gen aus­schließ­lich nach der Vor­schrift des § 81h StPO zu behan­deln sind [12]. Dies sagt jedoch nichts zu der vor­lie­gen­den Pro­ble­ma­tik der Behand­lung soge­nann­ter Beinahetreffer.

Zum Zeit­punkt der fach­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen war die Rechts­la­ge damit unklar. Nach der Ver­öf­fent­li­chung der vor­lie­gend ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen und für zukünf­ti­ge Fäl­le von Bei­na­he­tref­fern kann das Argu­ment der unge­klär­ten Rechts­la­ge jedoch nicht mehr her­an­ge­zo­gen wer­den [13]. Inso­weit ist die Rechts­la­ge für zukünf­ti­ge Fall­ge­stal­tun­gen geklärt. Dies sehen im Ergeb­nis auch bei­de ange­foch­te­nen Urtei­le, die kon­kret auf den Ein­zel­fall bezo­gen („hier“) [14] „aus­nahms­wei­se“ [15] noch von der Ver­wert­bar­keit ausgehen.

Soweit die Ver­fas­sungs­be­schwer­de vor­trägt, aus der unkla­ren Rechts­la­ge fol­ge eine Ver­mu­tung für die Rechts­wid­rig­keit der Maß­nah­men, lässt sich dies der von den Beschwer­de­füh­rern genann­ten Recht­spre­chung nicht ent­neh­men. Zudem set­zen sich die Beschwer­de­füh­rer in die­sem Zusam­men­hang nicht näher damit aus­ein­an­der, wel­che Bedeu­tung dem letzt­lich für die Abwä­gungs­ent­schei­dung hin­sicht­lich der Beweis­ver­wer­tung zukom­men soll. Über­dies ent­stün­de, folg­te man der Argu­men­ta­ti­on der Ver­fas­sungs­be­schwer­de, die ver­meint­lich kla­re Rechts­la­ge erst durch die Anwen­dung der von den Beschwer­de­füh­rern genann­ten Ver­mu­tungs­re­gel, läge also gera­de nicht klar zu Tage. Wenn sich die Beschwer­de­füh­rer gegen die Her­an­zie­hung des in den vom Bun­des­ge­richts­hof zitier­ten, Zufalls­fun­de betref­fen­den Vor­schrif­ten zugrun­de­lie­gen­den Rechts­ge­dan­kens wen­den (ins­be­son­de­re in § 108 StPO), ver­kür­zen sie ihre Argu­men­ta­ti­on auf die ver­meint­lich abschlie­ßen­de Rege­lung des § 81h StPO, die – wie auf­ge­zeigt – aller­dings Bei­na­he­tref­fer über­haupt nicht erfasst.

Soweit die Ver­fas­sungs­be­schwer­de anführt, der Bun­des­ge­richts­hof habe zwar fest­ge­stellt, die vor­lie­gen­de Geset­zes­ver­let­zung sei von erheb­li­chem Gewicht, jedoch ste­he zu befürch­ten, dass der Bun­des­ge­richts­hof ledig­lich berück­sich­tigt habe, dass es für das Ver­hal­ten der Ermitt­lungs­per­so­nen an einer taug­li­chen Rechts­grund­la­ge gefehlt habe, genügt dies eben­falls nicht den Begrün­dungs­an­for­de­run­gen. Zum einen han­delt es sich bei den Aus­füh­run­gen um schlich­te Ver­mu­tun­gen („steht jedoch zu befürch­ten“), ohne dass die­se von den Beschwer­de­füh­rern auf­ge­stell­te Behaup­tung anhand des Urteils des Bun­des­ge­richts­hofs belegt wird oder sich ander­wei­tig veri­fi­zie­ren lässt. Zum ande­ren ist der Ansatz in der Ver­fas­sungs­be­schwer­de zirkelschlüssig.

Über­dies geht die Argu­men­ta­ti­on der Beschwer­de­füh­rer, der Bun­des­ge­richts­hof habe sich vom Gewicht der vor­lie­gen­den Tat als gra­vie­ren­des Ver­bre­chen „anschei­nend unter­schwel­lig lei­ten las­sen“, über eine blo­ße Behaup­tung nicht hinaus.

Zu kurz greift des Wei­te­ren die Argu­men­ta­ti­on, „alle sons­ti­gen Kri­te­ri­en der Abwä­gungs­leh­re [sprä­chen] für ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot“. Auch dies erschöpft sich in einer pau­scha­len Behaup­tung, ohne die sons­ti­gen Kri­te­ri­en zu benen­nen oder den Sach­ver­halt hier­un­ter zu sub­su­mie­ren. Zudem ver­säumt es die Ver­fas­sungs­be­schwer­de damit den Abwä­gungs­vor­gang mit all sei­nen Kri­te­ri­en umfas­send zu wür­di­gen und auf der Grund­la­ge der nur ein­ge­schränk­ten ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Prü­fungs­kom­pe­tenz hin­sicht­lich der von den Fach­ge­rich­ten vor­ge­nom­me­nen Abwä­gung einen Ver­stoß gegen Ver­fas­sungs­recht darzutun.

Soweit die Ver­fas­sungs­be­schwer­de dar­über hin­aus mit­tel­bar auch die Vor­schrift des § 81h StPO angreift, zeigt sie nicht auf, wes­halb durch die­se Norm Ver­fas­sungs­recht ver­letzt sein soll. Soweit die Ver­fas­sungs­be­schwer­de mit Blick auf den vor­lie­gen­den Fall dar­auf abstellt, dass das gesetz­ge­be­ri­sche Ziel, die in der Pra­xis auf­tre­ten­den Rechts­un­si­cher­hei­ten zu besei­ti­gen und die rechts­staat­li­che Aus­ge­stal­tung zu ver­bes­sern, leer­lau­fe, wenn bei kla­ren Ver­stö­ßen kei­ne wirk­sa­me Sank­tio­nie­rung durch Beweis­ver­wer­tungs­ver­bo­te erfol­ge, kann die Ver­fas­sungs­be­schwer­de weder im vor­lie­gen­den Fall noch dar­über hin­aus dar­le­gen, dass dies unter Anwen­dung der gegen­wär­tig prak­ti­zier­ten und in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gebil­lig­ten Abwä­gungs­lö­sung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht erreicht wer­den könn­te. Dies gilt umso mehr, weil der Bun­des­ge­richts­hof deut­lich hat erken­nen las­sen, dass er im vor­lie­gen­den Ein­zel­fall ange­sichts der zum Ent­schei­dungs­zeit­punkt offe­nen Rechts­la­ge nur aus­nahms­wei­se noch von der Ver­wert­bar­keit der Bei­na­he­tref­fer aus­ge­gan­gen ist und einer Ver­wer­tung der­ar­ti­ger Bei­na­he­tref­fer, nach­dem die Rechts­la­ge nun­mehr durch die Ent­schei­dung der Fach­ge­rich­te geklärt ist, künf­tig wider­spre­chen wird [16].

Nach dem Aus­ge­führ­ten dürf­te die Ver­fas­sungs­be­schwer­de schließ­lich auch unbe­grün­det sein. Bei Berück­sich­ti­gung des ein­ge­schränk­ten ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Prü­fungs­maß­sta­bes [17] ist nicht erkenn­bar, dass der Bun­des­ge­richts­hof den Schutz­be­reich von § 81h StPO oder der betrof­fe­nen Grund­rech­te ver­kannt hät­te oder die Anfor­de­run­gen für die Annah­me eines Ver­wer­tungs­ver­bots über­spannt oder rechts­staat­li­che Min­dest­stan­dards nicht gewahrt hät­te. Viel­mehr hat sich der Bun­des­ge­richts­hof mit allen abwä­gungs­re­le­van­ten Gesichts­punk­ten umfas­send aus­ein­an­der­ge­setzt. Dass er dabei zwar einen gewich­ti­gen Ver­stoß ange­nom­men hat, im Rah­men der Abwä­gung im kon­kre­ten Fall – unter beson­de­rer Berück­sich­ti­gung der unkla­ren Rechts­la­ge – aber zu dem Ergeb­nis gelang­te, ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot sei im vor­lie­gen­den Fall noch nicht anzu­neh­men, ist daher von Ver­fas­sungs wegen nicht zu beanstanden.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 13. Mai 2015 – 2 BvR 616/​13

  1. BVerfGE 130, 1, 28; vgl. auch BVerfGE 113, 29, 61; 125, 260, 339 f.[]
  2. BVerfGE 130, 1, 31[]
  3. BVerfGE 130, 1, 29 f. m.w.N. zur Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs[]
  4. BVerfGE 130, 1, 31 f.[]
  5. vgl. BVerfGE 80, 48, 51; 86, 59, 62[]
  6. vgl. BVerfGE 80, 48, 51; 86, 59, 63[]
  7. im Ergeb­nis eben­so Hüt­ten­rauch, NJ 2013, S. 218; Kanz, ZJS 2013, S. 518, 520[]
  8. Bro­cke, Stra­Fo 2011, S. 298[]
  9. dem BGH im Wesent­li­chen zustim­mend: Busch, NJW 2013, S. 1771, 1774; Löf­fel­mann, JR 2013, S. 277; Paul, NStZ 2013, S. 489; Rogall, JZ 2013, S. 874; im Wesent­li­chen dage­gen: Huns­mann, StRR 4/​2013, S. 142; Jahn, JuS 2013, S. 470, 472; Kanz, ZJS 2013, S. 518; Swo­bo­da, StV 2013, S. 461, 469[]
  10. Kanz, ZJS 2013, S. 518, 520[]
  11. vgl. BT-Drs. 15/​5674, S. 7[]
  12. vgl. Krau­se, in: Löwe-Rosen­berg, StPO, 26. Aufl.2008, § 81h Rn. 5[]
  13. vgl. Jahn, JuS 2013, S. 470, 472[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 20.12 2012 – 3 StR 117/​12 30, 34[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 20.12 2012 – 3 StR 117/​12 30[]
  16. vgl. dazu Busch, NJW 2013, S. 1771, 1774[]
  17. vgl. dazu BVerfGE 130, 1, 31 f.[]