Der nachgeburtliche Mutterschutz einer Richterin führt zu einem Dienstleistungsverbot, das ihrer Mitwirkung in der Hauptverhandlung entgegensteht. Deren Fortsetzung ohne Beachtung der Mutterschutzfrist führt zur gesetzwidrigen Besetzung des Gerichts.
Auf einen Besetzungseinwand im Sinne von § 222b StPO als Rügevoraussetzung (§ 338 Nr. 1 Halbsatz 2 StPO) kommt es hierbei nicht an. Nach dieser Vorschrift kann ein Besetzungseinwand zwar nur bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden. Tritt ein Fehler in der Besetzung des Gerichts aber erst später ein, gilt diese Regelung nicht.
Die Strafkammer ist in der Zeit des nachgeburtlichen Mutterschutzes (hier: der Berichterstatterin) falsch besetzt, weil die Berichterstatterin infolge des absoluten Dienstleistungsverbots aus § 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in Verbindung mit § 2 HRiG, § 95 Nr. 1 HBG und § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HMuSchEltZVO an der Mitwirkung in der Hauptverhandlung verhindert war.
Es stand nicht im Belieben der von dem Dienstleistungsverbot betroffenen Richterin, ob sie in der Mutterschutzfrist an der Hauptverhandlung teilnehmen oder den Mutterschutz in Anspruch nehmen wollte. Auch der Spruchkörper konnte darüber nicht disponieren.
Das absolute Dienstleistungsverbot gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in Verbindung mit § 2 HRiG, § 95 Nr. 1 HBG und § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HMu-SchEltZVO ist zwingendes Recht1. Es steht weder zur Disposition des Dienstherrn noch konnte die Richterin darauf verzichten. Dem steht nicht entgegen, dass es der dienstleistenden Richterin anheim gegeben ist, ihrem Dienstherrn die Tatsachen der Schwangerschaft sowie der Entbindung bekannt zu geben. Die Schutzwirkung des § 6 MuSchG und das daraus folgende Beschäftigungsverbot setzen nicht eine Mitteilung der Mutter, sondern allein Kenntnis des Arbeitgebers beziehungsweise Dienstherrn voraus; ihm ist eine Beschäftigung der Mutter auch dann untersagt, wenn diese einer Dienstleistung zustimmt oder sie gar verlangt.
Die beisitzende Richterin durfte sich danach nicht freiwillig zur Dienstleistung in der Hauptverhandlung bereit erklären. Das Gesetz will durch die zwingende Anordnung eines Dienstleistungsverbots einen Entscheidungsdruck von der Mutter nehmen, ob sie freiwillig überobligatorischen Einsatz zeigen oder den gesetzlichen Mutterschutz in Anspruch nehmen will. Der nachgeburtliche Mutterschutz kommt deshalb in seinen Auswirkungen auf die Gerichtsbesetzung in der Hauptverhandlung einer Verhinderung wegen Dienstunfähigkeit gleich2. Kann der Verhinderungsfall nicht durch Unterbrechung der Hauptverhandlung oder Eintritt eines Ergänzungsfalls überbrückt werden, ist das Gericht in der strafprozessualen Hauptverhandlung, für die – anders als in anderen Prozessordnungen – das Gebot der Kontinuität des Quorums und Anwesenheit der für das Urteil zuständigen Richter gemäß § 226 StPO gilt, nicht vorschriftsgemäß besetzt3.
Konnte die Hauptverhandlung nicht im Rahmen der gesetzlichen Unterbrechungsfristen gemäß § 229 StPO mit der Richterin fortgesetzt werden und wurde eine die Mutterschutzfrist beachtende Unterbrechung nicht angeordnet, war von einer Verhinderung der Richterin an der weiteren Mitwirkung in der Hauptverhandlung auszugehen. Da diese Folge auf einer gesetzlichen Regelung beruht, wurde zugleich in den Schutzbereich des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG eingegriffen4.
Hiervon wurden die Angeklagten in ihrem Rechtskreis betroffen. Der Schutzzweck des Mutterschutzgesetzes, der die Gesundheit von Mutter und Kind im Auge hat, ändert nichts an diesen prozessualen Folgen des Dienstleistungsverbots. Ebenso wenig kann aus der Veränderung der gesellschaftlichen Wirklichkeit, in welcher Frauen heute häufiger als zum Zeitpunkt des Gesetzes-Erlasses Tätigkeiten nachgehen, die eine Gesundheitsgefährdung von Mutter und Kind nicht (mehr) ohne weiteres besorgen lassen, eine Einschränkung des zwingenden Gesetzesbefehls hergeleitet werden. Dasselbe gilt für den Umstand, dass bei freiberuflich tätigen Frauen – also etwa auch bei Rechtsanwältinnen in demselben Strafverfahren – die Vorschriften des MuSchG gar nicht anwendbar sind, eine mögliche Schutzfrist hier also allein im Belieben der Betroffenen steht.
Nach dem Gesetzlichkeitsprinzip aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf es, soweit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 MuSchG gegeben sind, angesichts der zwingenden gesetzlichen Regelung nicht vom Willen der Richterin abhängig sein, ob sie weiter an der Hauptverhandlung mitwirkt oder das Dienstleistungsverbot befolgt. Andernfalls wäre auch in einer Hauptverhandlung, in der ein Ergänzungsrichter im Sinne von § 192 Abs. 2 GVG zur Verfügung steht, dessen Eintritt in das Quorum vom willkürlichen Bejahen oder Fehlen der Bereitschaft der Richterin zum überobligationsmäßigen Einsatz abhängig. Das wäre mit dem Gebot der Bestimmtheit der gesetzlichen Mitwirkungszuständigkeit gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbar.
Aus der sachlichen Unabhängigkeit der Richterin gemäß Art. 97 Abs. 1 GG ergibt sich nichts anderes. Die Schutzbereiche des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und des Art. 97 Abs. 1 GG sind voneinander zu unterscheiden5. Kein Richter hat aufgrund von Art. 97 Abs. 1 GG einen Anspruch darauf, an einer Sachentscheidung durch Strafurteil mitzuwirken, wenn er – obwohl durch gesetzliche Vorausbestimmung zur Mitwirkung berufen – durch zwingende gesetzliche Vorschriften an der Mitwirkung verhindert ist. Durch Art. 97 Abs. 1 GG wird allein die sachliche Unabhängigkeit des Richters im Fall der Begründung seiner Entscheidungszuständigkeit gewährleistet, nicht aber eine Unabhängigkeit dahin, über die Entscheidungszuständigkeit selbst zu disponieren6.
Abs. 1 Satz 2 GG steht auch der Möglichkeit entgegen, die Besetzungsfrage im Rahmen einer Interessenabwägung von den Umständen des Einzelfalls, etwa dem Umfang und der Eilbedürftigkeit der Sache abhängig zu machen. Andernfalls wäre eine „bewegliche“ Mitwirkungszuständigkeit ohne nachprüfbare normative Kriterien für die Entscheidung im Einzelfall eröffnet. Der Strafkammer stand hinsichtlich der auch von Amts wegen durchzuführenden Prüfung der Richtigkeit der Besetzung wegen des absoluten Dienstleistungsverbots für die Berichterstatterin, das im Gegensatz zu Fällen eines relativen Dienstleistungshindernisses vor der Geburt nach § 3 MuSchG auch nicht von einer medizinischen Prognose abhängig war, insoweit kein Ermessen zu.
Da das Dienstleistungsverbot nach § 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in Verbindung mit § 2 HRiG, § 95 Nr. 1 HBG und § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HMuSchEltZVO nach der Entbindung unmittelbar kraft Gesetzes entsteht und es einer Umsetzung durch eine gerichtliche Entscheidung nicht bedarf, kommt es auf den für Gerichtsentscheidungen über Mitwirkungszuständigkeiten geltenden Willkürmaßstab aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht an7.
Das Urteil beruht nach der gesetzlichen Vermutung aus § 338 Nr. 1 Halbsatz 1 StPO auf dem Besetzungsfehler.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. November 2016 – – 2 StR 9/15
- vgl. BAG, Urteil vom 28.08.1960 – 1 AZR 202/59, BAGE 10, 7 ff.; LG Bremen, Beschluss vom 28.04.2010 – 22 Ks 210 Js 2251/09 in juris; Ambs in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 207. Lfg., MuSchG Vorbem. Rn. 1; Buchner/Becker, Mutterschutz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl., § 6 MuSchG Rn. 12; BeckOK-ArbR/Schrader, 40. Ed., MuSchG § 6 Rn. 1, 7[↩]
- vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 16.02.2016 – III3 RBs 385/15[↩]
- vgl. SK-StPO/Frister, 5. Aufl., § 192 GVG Rn. 10[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2016 – 3 StR 544/15, NStZ 2016, 557 mit Anm. Ventzke; Norouzi in Festschrift für von Heintschel-Heinegg, 2015, S. 349, 352 f.[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.05.2012 – 2 BvR 610, 625/12, NJW 2012, 2334, 2335[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.06.2015 – 2 BvR 2718/10, 1849, 2808/11, BVerfGE 139, 145, 174[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 14.05.1986 – 2 StR 854/84, StV 1986, 369, 370[↩]
