Abschie­bung und die Zustim­mung der Staats­an­walt­schaft

Die Anord­nung von Abschie­bungs­haft ver­letzt das Grund­recht des Aus­län­ders aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, wenn eine Abschie­bung wegen feh­len­der Zustim­mung der Staats­an­walt­schaft nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG nicht durch­ge­führt wer­den darf. Maß­stab für die Beur­tei­lung der Erfor­der­lich­keit des Ein­griffs in das Frei­heits­grund­recht ist die Geset­zes­la­ge, wel­che das Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft für die Abschie­bung vor­schreibt, und nicht eine sich dar­über hin­weg­set­zen­de Ver­wal­tungs­pra­xis der Aus­län­der­be­hör­de.

Abschie­bung und die Zustim­mung der Staats­an­walt­schaft

Die Haft zur Siche­rung der Abschie­bung darf nach § 62 Abs. 2 Auf­en­thG ohne das nach Ein­lei­tung eines straf­recht­li­chen Ermitt­lungs­ver­fah­rens nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG erfor­der­li­che Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft weder ange­ord­net noch ver­län­gert wer­den. In die­sem Fall muss der Haft­an­trag der betei­lig­ten Behör­de aller­dings nicht als unbe­grün­det, son­dern man­gels Dar­le­gung der Durch­führ­bar­keit der Abschie­bung (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG) bereits als unzu­läs­sig zurück­ge­wie­sen wer­den 1. Ergibt sich aus dem Haft­an­trag selbst oder aus den die­sem bei­gefüg­ten Unter­la­gen (wie hier aus der von der Poli­zei auf­ge­nom­me­nen Straf­an­zei­ge) ohne wei­te­res, dass ein straf­recht­li­ches Ermitt­lungs­ver­fah­ren anhän­gig ist, muss sich der Haft­an­trag der Behör­de auch dazu ver­hal­ten, ob das nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG für die Abschie­bung erfor­der­li­che Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft vor­liegt. Das Feh­len ent­spre­chen­der Aus­füh­run­gen ist in die­sen Fäl­len ein Begrün­dungs­man­gel, der zur Unzu­läs­sig­keit des Haft­an­trags führt 2.

Die­ses Dar­le­gungs­er­for­der­nis beruht dar­auf, dass nach Ein­lei­tung eines straf­recht­li­chen Ermitt­lungs­ver­fah­rens die Anord­nung der Haft zur Siche­rung der Abschie­bung des Aus­län­ders aus­schei­det, solan­ge die Staats­an­walt­schaft der Abschie­bung nicht zuge­stimmt hat 3. Dar­an ist fest­zu­hal­ten.

Nach der in § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG zum Aus­druck kom­men­den Wer­tung hat das von der Staats­an­walt­schaft wahr­zu­neh­men­de Inter­es­se an der Ver­fol­gung einer von dem Aus­län­der began­ge­nen Straf­tat grund­sätz­lich Vor­rang vor dem von den Aus­län­der­be­hör­den zu wah­ren­den Inter­es­se an der Durch­set­zung der Aus­rei­se­pflicht der sich ille­gal im Bun­des­ge­biet auf­hal­ten­den Aus­län­der (BGH, Beschluss vom 17.06.2010 – V ZB 93/​10, aaO)). Die­ser Vor­rang wird durch das Erfor­der­nis des Ein­ver­neh­mens der Staats­an­walt­schaft mit der Aus­wei­sung oder Abschie­bung eines Aus­län­ders gesi­chert 4.

Dar­über setzt sich die betei­lig­te Behör­de hin­weg, wenn sie auch nach der Ein­lei­tung eines straf­recht­li­chen Ermitt­lungs­ver­fah­rens – wofür die Ver­neh­mung des Betrof­fe­nen als Beschul­dig­ter durch die Poli­zei wegen des Ver­dachts einer Straf­tat aus­reicht 5 – Aus­län­der abschiebt, ohne die Staats­an­walt­schaft zu betei­li­gen, und zu die­sem Zweck bei den Gerich­ten die Anord­nung der Abschie­bungs­haft zur Siche­rung einer rechts­wid­ri­gen Abschie­bung bean­tragt. Nicht das Beschwer­de­ge­richt ver­letzt § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG, wenn es die Rechts­wid­rig­keit einer die­ser Abschie­bungs­pra­xis die­nen­den Siche­rungs­haft fest­stellt, viel­mehr han­delt die betei­lig­te Behör­de die­ser Vor­schrift zuwi­der, wenn sie unter bewuss­ter Ver­let­zung des Grund­sat­zes der Gesetz­mä­ßig­keit des Ver­wal­tungs­han­dels (Art. 20 Abs. 3 GG) das Erfor­der­nis zur Ein­ho­lung des staats­an­walt­schaft­li­chen Ein­ver­neh­mens umgeht, indem sie – nach ihrem eige­nen Vor­brin­gen – die Staats­an­walt­schaft erst nach der Abschie­bung infor­miert.

Die Inhaf­tie­rung hat die Betrof­fe­ne in ihrem Frei­heits­grund­recht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) ver­letzt.

Gegen­stand der rich­ter­li­chen Fest­stel­lung nach § 62 Abs. 1 FamFG ist zwar nicht die Rechts­wid­rig­keit der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung (hier der Haft­an­ord­nung), son­dern nur eine dar­aus fol­gen­de Ver­let­zung des Beschwer­de­füh­rers in sei­nen Rech­ten 6. Die Abschie­bungs­haft stellt jedoch einen schwer­wie­gen­den Ein­griff in das Frei­heits­grund­recht des Betrof­fe­nen dar 7. Die­ser ist daher auch in sei­nen Rech­ten ver­letzt, wenn der Rich­ter die Abschie­bungs­haft ange­ord­net hat, die er bei Beach­tung der ein­schlä­gi­gen Rechts­vor­schrif­ten nicht hät­te anord­nen dür­fen. Das ist hier der Fall.

Der hier zugrun­de geleg­ten Rechts­auf­fas­sung steht nicht das Argu­ment der Rechts­be­schwer­de ent­ge­gen, dass das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt die frü­her das Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft regeln­de Vor­schrift des § 64 Abs. 3 Aus­lG als eine ver­fah­rens­recht­li­che, allein dem Straf­ver­fol­gungs­in­ter­es­se des Staa­tes die­nen­de, jedoch nicht dem Schutz des Aus­län­ders vor aus­län­der­be­hörd­li­chen Maß­nah­men bezwe­cken­de Bestim­mung ange­se­hen hat 8. Ob die­sem Ver­ständ­nis der Norm zu fol­gen ist, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung. Denn Gegen­stand der Fest­stel­lung des Beschwer­de­ge­richts nach § 62 Abs. 1 FamFG ist nicht die – einer Prü­fung durch die Zivil­ge­rich­te ohne­hin ent­zo­ge­ne – Ver­let­zung von Rech­ten des Aus­län­ders durch die von der Aus­län­der­be­hör­de ver­füg­te Abschie­bung 9, son­dern die Recht­mä­ßig­keit des Ein­griffs in das Frei­heits­grund­recht des Aus­län­ders durch die von dem Rich­ter ver­an­lass­te Inhaf­tie­rung.

Die rich­ter­li­che Haft­an­ord­nung ver­letzt das Grund­recht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, wenn sie zur Siche­rung einer Abschie­bung ange­ord­net wird, die (hier wegen feh­len­der Zustim­mung der Staats­an­walt­schaft) nicht durch­ge­führt wer­den darf.

Das ist eine Fol­ge der von dem Haft­rich­ter bei der Anord­nung einer Frei­heits­ent­zie­hung zu beach­ten­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen. Nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG kann die Frei­heit der Per­son nur auf Grund eines förm­li­chen Geset­zes und unter Beach­tung der dar­in vor­ge­se­he­nen For­men beschränkt wer­den. Hier­aus ergibt sich eine strik­te Geset­zes­bin­dung jeder Frei­heits­ent­zie­hung. Danach darf die Abschie­bungs­haft dem in § 62 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG bestimm­ten Zweck gemäß nur zur Siche­rung der Abschie­bung des Aus­län­ders ange­ord­net wer­den 10. Die von dem Rich­ter ange­ord­ne­te Inhaf­tie­rung muss sich als eine dem rechts­staat­li­chen Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ent­spre­chen­de Maß­nah­me zur Siche­rung des gesetz­lich bestimm­ten Zwecks dar­stel­len 11. Das ist sie jedoch nur dann, wenn die Inhaf­tie­rung des Aus­län­ders zur Errei­chung des ange­streb­ten Zwecks geeig­net und erfor­der­lich ist und der mit ihr ver­bun­de­ne Ein­griff nicht außer Ver­hält­nis zur Bedeu­tung der Sache steht 12. Von der Anord­nung der Siche­rungs­haft ist daher abzu­se­hen, wenn die Abschie­bung nicht durch­führ­bar und die Frei­heits­ent­zie­hung des­halb nicht erfor­der­lich ist 13.

Dar­an gemes­sen ent­spricht die Inhaf­tie­rung eines Aus­län­ders zum Zwe­cke sei­ner Abschie­bung regel­mä­ßig nur dann dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit, wenn der Abschie­bung kei­ne tat­säch­li­chen oder recht­li­chen Hin­der­nis­se ent­ge­gen­ste­hen. Das ist indes nicht der Fall, wenn die Abschie­bung nicht durch­ge­führt wer­den darf, weil die Staats­an­walt­schaft ihr für die Abschie­bung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG not­wen­di­ges Ein­ver­neh­men nicht erteilt hat. Für die Beur­tei­lung der Erfor­der­lich­keit eines Ein­griffs in das Frei­heits­grund­recht des Aus­län­ders ist es dage­gen ohne Bedeu­tung, ob die Staats­an­walt­schaft ihr Ein­ver­neh­men aus­drück­lich ver­sagt oder aber des­halb nicht er-teilt, weil sie gar kei­ne Kennt­nis von dem ihre Zustim­mung erfor­dern­den Sach­ver­halt hat, weil die Aus­län­der­be­hör­de es für oppor­tun hält, sie trotz Ein­lei­tung eines straf­recht­li­chen Ermitt­lungs­ver­fah­rens durch die Poli­zei­be­hör­den von der beab­sich­tig­ten Abschie­bung nicht zu unter­rich­ten. Das der Inhaf­tie­rung ent­ge­gen­ste­hen­de recht­li­che Abschie­bungs­hin­der­nis besteht in bei­den Fäl­len glei­cher­ma­ßen.

Maß­stab für die Beur­tei­lung der Erfor­der­lich­keit des Ein­griffs in das Frei­heits­grund­recht ist die Geset­zes­la­ge, wel­che hier das Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft für die Abschie­bung vor­schreibt, und nicht die sich (bewusst) dar­über hin­weg­set­zen­de Ver­wal­tungs­pra­xis der betei­lig­ten Behör­de. Dem Haft­rich­ter ist es – unab­hän­gig davon, ob dem Aus­län­der von den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten ein Rechts­mit­tel gegen sei­ne Abschie­bung wegen des Nicht­vor­lie­gens des Ein­ver­neh­mens der Staats­an­walt­schaft zuer­kannt wird oder nicht – schon wegen der aus Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fol­gen­den strik­ten Geset­zes­bin­dung jeder Frei­heits­ent­zie­hung unter­sagt, eine Haft zur Siche­rung einer Abschie­bung anzu­ord­nen, wenn fest­steht, dass die­se wegen Feh­lens der Zustim­mung der Staats­an­walt­schaft nicht durch­ge­führt wer­den darf.

Zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung führt schließ­lich der Ein­wand, dass es in der Ver­wal­tungs­pra­xis gar nicht mög­lich sei, schon vor der Bean­tra­gung von Abschie­bungs­haft gegen Aus­län­der, die sich in aller Regel nach § 95 Abs. 1 Auf­en­thG straf­bar gemacht hät­ten, das Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft zu deren Abschie­bung ein­zu­ho­len. Was die­se Beden­ken gegen die Prak­ti­ka­bi­li­ät der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richs­hofs angeht, genügt der Hin­weis, dass die Staats­an­walt­schaft ihr Ein­ver­neh­men nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG auch gene­rell vor­ab für bestimm­te Fall­grup­pen erklä­ren kann, wie sie etwa in der Ent­schei­dung des Beschwer­de­ge­richts ange­spro­chen sind 14.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 3. Febru­ar 2011 – V ZB 224/​10

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 20.01.2011 – V ZB 226/​10, Rn. 8[]
  2. BGH, Beschluss vom 20.01.2011 – V ZB 226/​10, Rn. 8[]
  3. BGH, Beschluss vom 17.06.2010 – V ZB 93/​10, NVwZ 2010, 1574, 1575[]
  4. BGH, Beschlüs­se vom 17.06.2010 – V ZB 93/​10, NVwZ 2010, 1574, 1575; und vom 18.08.2010 – V ZB 211/​10, InfAuslR 2010, 440[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2003 – 3 StR 212/​02, NJW 2003, 3142, 3143[]
  6. vgl. OLG Mün­chen, FGPrax 2010, 269; Keidel/​Budde, FamFG, 16. Aufl.; § 62 Rn. 11 f.[]
  7. vgl. BVerfG, NJW 2002, 2456, 2457[]
  8. so die nicht tra­gen­de Erwä­gung in BVerw­GE 106, 351, 356[]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 16.12.2009 – V ZB 148/​09, FGPrax 2010, 50, mwN[]
  10. BVerfG, NVwZ 2007, 1296, 1297; BGH, Beschluss vom 10.06.2010 – V ZB 204/​09, NVwZ 2010, 1172, 1173 Rn. 21[]
  11. vgl. BVerfG, InfAuslR 1994, 342, 343[]
  12. BVerfG, InfAuslR 2008, 358, 359; BGH, Beschluss vom 17.06.2010 – V ZB 9/​10, InfAuslR 2010, 384, 387[]
  13. BVerfG, Beschlüs­se vom 28.11.1995 – 2 BvR 91/​95; und vom 29.02.2000 – 2 BvR 347/​00, DVBl 2000, 695, 696[]
  14. BGH, Beschluss vom 20.01.2011 – V ZB 226/​10, Rn. 25[]