Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens und der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Stel­len­be­wer­bers

Der Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens lässt jeden­falls dann, wenn er auf einem sach­li­chen Grund beruht, den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch der Bewer­ber mit der Fol­ge unter­ge­hen, dass der Scha­dens­er­satz­an­spruch aus­ge­schlos­sen ist.

Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens und der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Stel­len­be­wer­bers

Mit die­ser Begrün­dung ver­nein­te jetzt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt einen Anspruch des Klä­gers dar­auf, in dienst­recht­li­cher, besol­dungs­recht­li­cher und ver­sor­gungs­recht­li­cher Hin­sicht so gestellt zu wer­den, als sei er mit Wir­kung spä­tes­tens zum 31.01.2008 zum Direk­tor beim Bun­des­nach­rich­ten­dienst (Besol­dungs­grup­pe B 3) beför­dert wor­den.

Als Grund­la­ge des gel­tend gemach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruchs kommt nur die schuld­haf­te Ver­let­zung des aus Art. 33 Abs. 2 GG fol­gen­den Anspruchs des Klä­gers auf leis­tungs­ge­rech­te Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl in Betracht. Die­ser Anspruch auf Ersatz des durch die Nicht­be­för­de­rung ent­stan­de­nen Scha­dens setzt neben der schuld­haf­ten Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs des Beam­ten vor­aus, dass die­sem das Amt ohne die­sen Rechts­ver­stoß vor­aus­sicht­lich über­tra­gen wor­den wäre und er es nicht schuld­haft unter­las­sen hat, den Scha­den durch Gebrauch eines Rechts­mit­tels abzu­wen­den. Rechts­grund­la­ge die­ses unab­hän­gig vom Scha­dens­er­satz­an­spruch aus Amts­haf­tung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehen­den Anspruchs ist das Beam­ten­ver­hält­nis [1].

Der vom Klä­ger gel­tend gemach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch ist bereits des­halb aus­ge­schlos­sen, weil der Dienst­herr das maß­geb­li­che Aus­wahl­ver­fah­ren aus sach­li­chen Grün­den abge­bro­chen hat, bevor das Beför­de­rungs­amt durch Ernen­nung eines Drit­ten besetzt wur­de. Das Aus­wahl­ver­fah­ren dient zwar nicht nur dem Inter­es­se des Dienst­herrn, das Amt best­mög­lich zu beset­zen, son­dern auch dem berech­tig­ten Inter­es­se des Beam­ten an einem ange­mes­se­nen beruf­li­chen Fort­kom­men; des­halb begrün­det es einen Anspruch des Bewer­bers auf eine rechts­feh­ler­freie Aus­wahl­ent­schei­dung. Die­ser Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch besteht indes­sen nur dann, wenn es im Anschluss dar­an zu einer Ernen­nung kommt. Die Durch­füh­rung einer Stel­len­aus­schrei­bung zwingt den Dienst­herrn nicht, das Amt mit einem der Aus­wahl­be­wer­ber zu beset­zen; denn die Aus­schrei­bung ist nur ein Hilfs­mit­tel zur Gewin­nung geeig­ne­ter Bewer­ber. Daher ist der Dienst­herr recht­lich nicht gehin­dert, ein ein­ge­lei­te­tes Bewer­bungs- und Aus­wahl­ver­fah­ren vor einer Ernen­nung aus sach­li­chen Grün­den zu been­den [2]. Der Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens lässt den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch unter­ge­hen. Hat­te der Dienst­herr zunächst eine rechts­wid­ri­ge Aus­wahl­ent­schei­dung getrof­fen und will er die­se wie­der besei­ti­gen, so geschieht dies im lau­fen­den Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren in der Regel durch den Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens. Dies stellt zugleich einen sach­li­chen Grund für den Abbruch dar, der einen Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs aus­schließt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt. Danach sind öffent­li­che Ämter nach Maß­ga­be des Leis­tungs­grund­sat­zes zu beset­zen. Der Gel­tungs­an­spruch die­ses Grund­sat­zes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbe­schränkt und vor­be­halt­los gewähr­leis­tet. Daher kön­nen Belan­ge, die nicht im Leis­tungs­grund­satz ver­an­kert sind, bei der Beset­zung öffent­li­cher Ämter nur Berück­sich­ti­gung fin­den, wenn ihnen eben­falls Ver­fas­sungs­rang ein­ge­räumt ist. Art. 33 Abs. 2 GG ver­mit­telt ein grund­rechts­glei­ches Recht. Ein Bewer­ber um ein öffent­li­ches Amt kann ver­lan­gen, dass der Dienst­herr sei­ne Bewer­bung nur aus Grün­den zurück­weist, die durch den Leis­tungs­grund­satz oder durch ande­re ver­fas­sungs­ge­mä­ße Vor­ga­ben – wie Ein­stel­lungs­al­ters­gren­zen [3] – gedeckt sind [4]

Der Leis­tungs­grund­satz aus Art. 33 Abs. 2 GG ver­leiht dem Beam­ten das Recht, eine Aus­wahl­ent­schei­dung dahin­ge­hend gericht­lich über­prü­fen zu las­sen, ob der Dienst­herr ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­frei über die Bewer­bung ent­schie­den hat. Geschützt wird in einem sol­chen Ver­fah­ren regel­mä­ßig nicht ein Anspruch auf Beför­de­rung, son­dern allein das dahin­ter zurück­blei­ben­de Recht auf feh­ler­freie Ent­schei­dung über die Bewer­bung. Die Rech­te des Bewer­bers aus Art. 33 Abs. 2 GG, die durch die Zuer­ken­nung eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs geschützt wer­den, bezie­hen sich grund­sätz­lich auf das Ver­fah­ren zur end­gül­ti­gen Ver­ga­be einer (Beförderungs-)Stelle. Been­det der Dienst­herr das Ver­fah­ren zur Ver­ga­be der (Beförderungs-)Stelle vor­zei­tig aus sach­li­chem Grund, geht der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Beam­ten unter. Ob und gege­be­nen­falls wel­che Ansprü­che ein von einem sach­li­chen Grund nicht gedeck­ter Abbruch eines Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens begrün­den kann, kann hier offen blei­ben; denn der Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens war durch sach­li­che Grün­de gerecht­fer­tigt.

Die Aus­wahl­ent­schei­dung des BND vom Mai 2007 war nach den zu Art. 33 Abs. 2 GG ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen [5] ersicht­lich rechts­wid­rig, weil sie auf einer unzu­rei­chen­den Grund­la­ge getrof­fen wor­den ist. Der Leis­tungs­ver­gleich der Bewer­ber beruh­te nicht auf aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen. Viel­mehr lagen die her­an­ge­zo­ge­nen (Regel-)Beurteilungen bis zu vier Jah­re zurück und konn­ten zum zu erwar­ten­den Leis­tungs­ver­mö­gen der Bewer­ber in Bezug auf das ange­streb­te Amt kei­ne Aus­sa­ge tref­fen. Zudem waren die Beur­tei­lun­gen nicht ver­gleich­bar, weil beim BND ver­wen­de­te Beam­te und Sol­da­ten nach ver­schie­de­nen Punkt­sys­te­men bewer­tet wer­den. Schließ­lich war die Stel­lung­nah­me des Lei­ters der Fach­ab­tei­lung des BND vom April 2007, auf die die Aus­wahl­ent­schei­dung wesent­lich gestützt wor­den ist, für die­sen Zweck gera­de unbrauch­bar. Der Abtei­lungs­lei­ter hat­te sein ursprüng­lich zu Guns­ten des Klä­gers aus­ge­fal­le­nes Votum im Anschluss an ein Gespräch mit dem Lei­ter der Per­so­nal­ab­tei­lung des BND ohne Begrün­dung zu Guns­ten des spä­ter aus­ge­wähl­ten Sol­da­ten abge­än­dert. Auch der BND ist im Ver­lauf des gericht­li­chen Ver­fah­rens von der Rechts­wid­rig­keit der eige­nen Aus­wahl­ent­schei­dung aus­ge­gan­gen.

Kommt die Behör­de zutref­fend zu der Erkennt­nis, dass das bis­he­ri­ge Ver­fah­ren nicht die Aus­wahl des für den Dienst­pos­ten am bes­ten geeig­ne­ten Kan­di­da­ten sicher­stellt, kann sie das Ver­fah­ren abbre­chen. Es kann von der Behör­de nicht ver­langt wer­den, eine Aus­wahl­ent­schei­dung z.B. für die Dau­er eines ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­ver­fah­rens wei­ter­hin auf­recht­zu­er­hal­ten, die auch nach ihrer Ein­schät­zung den Anfor­de­run­gen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht genügt. Der Auf­ga­be des Aus­wahl­ver­fah­rens ent­spricht es gera­de, das bis­he­ri­ge Ver­fah­ren mög­lichst rasch zu been­den, um in einem anschlie­ßen­den Ver­fah­ren auf­grund eines aktua­li­sier­ten Bewer­ber­krei­ses eine dem Art. 33 Abs. 2 GG genü­gen­de Ent­schei­dung tref­fen zu kön­nen. Schüt­zens­wer­te Rech­te der Bewer­ber wer­den durch die­sen Abbruch nicht berührt. Das öffent­li­che Inter­es­se an einer best­mög­li­chen Beset­zung von Beam­ten­plan­stel­len ist vor­ran­gig [6].

Anhalts­punk­te für die Annah­me, der Abbruch des ers­ten Aus­wahl­ver­fah­rens habe dazu gedient, den Klä­ger will­kür­lich aus dem Ver­fah­ren aus­zu­schlie­ßen und damit sei­ne Ernen­nung zu ver­hin­dern [7], lie­gen nicht vor. Für die fol­gen­de, spä­ter eben­falls abge­bro­che­ne Aus­schrei­bung wur­de die Funk­ti­ons­be­schrei­bung des ers­ten Ver­fah­rens unver­än­dert über­nom­men.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 31. März 2011 – 2 A 2.09

  1. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 13.01.2010 – 2 BvR 811/​09BayVBl 2010, 303; BVerwG, Urtei­le vom 25.08.1988 – 2 C 51.86, BVerw­GE 80, 123, 124 = Buch­holz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5 S. 2 f.; vom 28.05.1998 – 2 C 29.97, BVerw­GE 107, 29, 31 = Buch­holz 232 § 23 BBG Nr. 40 S. 3; vom 01.04.2004 – 2 C 26.03, Buch­holz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1; vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 101 f. = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 11.02.2009 – 2 A 7.06, Buch­holz 232 § 23 BBG Nr. 44; zum Scha­dens­er­satz­an­spruch von Ein­stel­lungs­be­wer­bern: Urteil vom 25.02.2010 – 2 C 22.09, BVerw­GE 136, 140 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45[]
  2. BVerwG, Urteil vom 25.04.1996 – 2 C 21.95, BVerw­GE 101, 112, 114 f. = Buch­holz 232 § 8 BBG Nr. 51 S. 3 m.w.N.[]
  3. BVerwG, Urteil vom 19.02.2009 – 2 C 18.07, BVerw­GE 133, 143 = Buch­holz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 6, jeweils Rn. 9[]
  4. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 02.10.2007 – 2 BvR 2457/​04, NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urtei­le vom 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerw­GE 122, 147, 149 f. = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 25.11.2004 – 2 C 17.03, BVerw­GE 122, 237, 239 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 22 und vom 17.08.2005 a.a.O. S. 102 f. bzw. S. 28 f.[]
  5. vgl. dazu zuletzt BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, NJW 2011, 695 Rn. 46 ff. m.w.N.[]
  6. BVerwG, Urteil vom 25.04.1996 a.a.O. S. 115 bzw. S. 3 f.[]
  7. BVerwG, Urteil vom 25.04.1996 a.a.O. S. 116 bzw. S. 4[]