Der Abbruch eines Auswahlverfahrens

Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ist auf ein kon­kre­tes Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren bezo­gen und besteht grund­sätz­lich nur, wenn eine Ernen­nung oder eine die­se vor­her­be­stim­men­de Dienst­pos­ten­ver­ga­be beab­sich­tigt ist. Ent­fällt der Bezugs­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung, weil die Plan­stel­le nicht mehr zur Ver­fü­gung steht oder der Dienst­herr in Aus­übung sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt ent­schie­den hat, die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le so nicht zu ver­ge­ben, erle­digt sich das hier­auf bezo­ge­ne Auswahlverfahren.

Das Aus­wahl­ver­fah­ren kann auch durch einen wirk­sa­men Abbruch been­det wer­den, wenn der Dienst­herr die Stel­le zwar wei­ter­hin ver­ge­ben will, hier­für aber ein neu­es Aus­wahl­ver­fah­ren für erfor­der­lich hält. Wirk­sam ist die­se Ent­schei­dung indes nur, wenn sie recht­mä­ßig ist. Der Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens bedarf eines sach­li­chen Grun­des, der den Vor­ga­ben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt.

Ein auf Fort­füh­rung des abge­bro­che­nen Aus­wahl­ver­fah­rens und Ver­be­schei­dung ihrer Bewer­bung gerich­te­ter Haupt­an­trag kann grund­sätz­lich auf eine Ver­let­zung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs gestützt wer­den. Rechts­grund­la­ge für den von der Klä­ge­rin gel­tend gemach­ten Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ist § 9 Satz 1 BBG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG. Danach dür­fen öffent­li­che Ämter im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne nur nach Kri­te­ri­en ver­ge­ben wer­den, die unmit­tel­bar Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung betref­fen. Hier­bei han­delt es sich um Gesichts­punk­te, die dar­über Auf­schluss geben, in wel­chem Maße der Beam­te oder Rich­ter den Anfor­de­run­gen sei­nes Sta­tusam­tes genügt und sich in einem höhe­ren Sta­tus­amt vor­aus­sicht­lich bewäh­ren wird. Der Grund­satz der Bes­ten­aus­wahl gilt für Beför­de­run­gen unbe­schränkt und vor­be­halt­los. Jeder Bewer­ber hat einen Anspruch dar­auf, dass der Dienst­herr sei­ne Bewer­bung nur aus Grün­den zurück­weist, die in Ein­klang mit Art. 33 Abs. 2 GG ste­hen ^[1]. Ent­spre­chen­des gilt für vor­ge­la­ger­te Aus­wahl­ent­schei­dun­gen – etwa zur Beset­zung eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens, durch die eine zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für die nach­fol­gen­de Beför­de­rung ver­mit­telt und die Aus­wahl für die­se Ämter­ver­ga­be damit vor­weg­ge­nom­men oder vor­be­stimmt wird ^[2].

Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch geht unter, wenn ein Mit­be­wer­ber rechts­be­stän­dig ernannt wor­den und das Aus­wahl­ver­fah­ren damit abge­schlos­sen wor­den ist ^[3]. Er erlischt auch, wenn sich das Aus­wahl­ver­fah­ren erle­digt, weil die Ämter­ver­ga­be nicht mehr statt­fin­den soll. Die in Art. 33 Abs. 2 GG nor­mier­ten Aus­wahl­grund­sät­ze sind auf eine Aus­wahl­ent­schei­dung bezo­gen. Dem­entspre­chend ist der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch auf ein kon­kre­tes Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren gerich­tet und besteht grund­sätz­lich nur, wenn eine Ernen­nung oder eine die­se vor­her­be­stim­men­de Dienst­pos­ten­ver­ga­be vor­ge­nom­men wer­den soll ^[4]. Ent­fällt der Bezugs­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung, weil die Plan­stel­le nicht mehr zur Ver­fü­gung steht oder weil sich der Dienst­herr in Aus­übung sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt ent­schie­den hat, das aus­ge­schrie­be­ne Amt so nicht zu ver­ge­ben, wird das hier­auf bezo­ge­ne Aus­wahl­ver­fah­ren gegenstandslos.

Das Bewer­bungs­ver­fah­ren kann schließ­lich durch einen wirk­sa­men Abbruch been­det wer­den, wenn der Dienst­herr die Stel­le zwar wei­ter­hin ver­ge­ben will, hier­für aber ein neu­es Aus­wahl­ver­fah­ren für erfor­der­lich hält. Wirk­sam ist die­se Ent­schei­dung indes nur, wenn sie recht­mä­ßig ist ^[5]. Prü­fungs­maß­stab hier­für ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Dienst­herrn vor­be­hal­te­ne Ent­schei­dung dar­über, ob und wel­che Ämter er schaf­fen und wie er sei­ne Dienst­pos­ten zuschnei­den will ^[6]. Die Stel­le soll viel­mehr unver­än­dert bestehen blei­ben und auch ver­ge­ben wer­den. Die Ent­schei­dung, das in Gang gesetz­te Aus­wahl­ver­fah­ren abzu­bre­chen und die Stel­le erneut aus­zu­schrei­ben, bezieht sich nicht auf Zuschnitt und Gestal­tung des Amtes, son­dern auf des­sen Ver­ga­be. Mit der Maß­nah­me wer­den orga­ni­sa­to­ri­sche Fra­gen des Aus­wahl­ver­fah­rens bestimmt.

Auch die Aus­ge­stal­tung des Aus­wahl­ver­fah­rens hat aber den Anfor­de­run­gen des Art. 33 Abs. 2 GG Rech­nung zu tra­gen ^[7]. Ver­fah­rens­recht­li­che Anfor­de­run­gen oder Maß­nah­men kön­nen wesent­li­che Wei­chen stel­len, die den mate­ri­el­len Gehalt der nach­fol­gen­den Aus­wahl­ent­schei­dung beein­flus­sen oder vor­her­be­stim­men ^[8]. Durch die mit einem Abbruch ver­bun­de­ne Ver­än­de­rung des zeit­li­chen Bezugs­punkts der Aus­wahl­ent­schei­dung etwa kann der Bewer­ber­kreis ver­än­dert und ggf. auch gesteu­ert werden.

Der Abbruch eines Aus­wahl­ver­fah­rens bedarf daher eines sach­li­chen Grun­des, der den Vor­ga­ben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt ^[9]. Der Dienst­herr kann dem­nach das Aus­wahl­ver­fah­ren abbre­chen, wenn es feh­ler­haft ist und nicht mehr zu einer ord­nungs­ge­mä­ßen Aus­wahl­ent­schei­dung füh­ren kann oder wenn eine erneu­te Aus­schrei­bung erfor­der­lich wird, um eine hin­rei­chen­de Anzahl leis­tungs­star­ker Bewer­ber zu erhal­ten ^[10]. Genügt die Abbruch­ent­schei­dung die­sen Vor­ga­ben nicht, ist sie unwirk­sam und das in Gang gesetz­te Aus­wahl­ver­fah­ren nach des­sen Maß­ga­ben fort­zu­füh­ren. Eine Neu­aus­schrei­bung darf dann nicht erfol­gen ^[11].

Die Recht­mä­ßig­keit des Abbruchs setzt dar­über hin­aus vor­aus, dass die Bewer­ber hier­von recht­zei­tig und in geeig­ne­ter Form Kennt­nis erlan­gen und der wesent­li­che Abbruch­grund schrift­lich doku­men­tiert wird ^[12].

Ein rechts­wid­ri­ger Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens ver­letzt den grund­rechts­glei­chen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch. Die Bewer­ber kön­nen daher bereits die­se Maß­nah­me, obwohl sie nur vor­be­rei­ten­den Cha­rak­ter besitzt, einer gericht­li­chen Kon­trol­le zuführen.

Das durch Aus­schrei­bung in Gang gesetz­te Aus­wahl­ver­fah­ren hat sich erle­digt, wenn der Dienst­herr den zugrun­de lie­gen­den Dienst­pos­ten neu zuge­schnit­ten hät­te, weil damit die Grund­la­ge für das Aus­wahl­ver­fah­ren nach­träg­lich ent­fällt ^[13].

Sub­jek­ti­ve Rech­te des Beam­ten gegen den neu­en Zuschnitt eines Dienst­pos­tens bestehen nicht. Die Schaf­fung und Bewirt­schaf­tung von Plan­stel­len und der Zuschnitt von Dienst­pos­ten die­nen allein dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Erfül­lung der öffent­li­chen Auf­ga­ben ^[14]. Hier­an ändert sich auch dann nichts, wenn der Dienst­herr eine ent­spre­chen­de Ent­schei­dung erst nach­träg­lich, also nach Eröff­nung eines Aus­wahl­ver­fah­rens trifft und die­sem damit die Grund­la­ge ent­zieht. Ein Ver­trau­ens­schutz, der eine unwi­der­ruf­li­che Bin­dung der aus­ge­üb­ten Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt zur Fol­ge hät­te, ist mit der Aus­schrei­bung nicht ver­bun­den ^[15]. Eine Rechts­schutz­lü­cke ent­steht hier­durch nicht, weil eine Stel­len­ver­ga­be nicht erfolgt. Soll der neu zuge­schnit­te­ne Dienst­pos­ten ver­ge­ben wer­den, wird ein hier­auf bezo­ge­nes, neu­es Aus­wahl­ver­fah­ren mit den dann bestehen­den Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten eröffnet.

Die Beklag­te hat den sach­li­chen Grund für den Abbruch des Beset­zungs­ver­fah­rens hin­rei­chend zu doku­men­tie­ren und zu erläutern.

Die Bewer­ber wer­den grund­sätz­lich nur durch eine schrift­li­che Fixie­rung der wesent­li­chen Erwä­gun­gen in die Lage ver­setzt, mit­tels Akten­ein­sicht sach­ge­recht dar­über befin­den zu kön­nen, ob die Ent­schei­dung des Dienst­herrn ihren Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch berührt und ob sie Rechts­schutz in Anspruch neh­men wol­len. Dar­über hin­aus eröff­net erst die Doku­men­ta­ti­on des sach­li­chen Grun­des dem Gericht die Mög­lich­keit, die Beweg­grün­de für den Abbruch des Aus­wahl­ver­fah­rens nach­zu­voll­zie­hen. Die Annah­me, die maß­geb­li­chen Erwä­gun­gen könn­ten auch erst­mals im Rah­men eines gericht­li­chen Eil­ver­fah­rens über die Beset­zung der betrof­fe­nen Stel­le dar­ge­legt wer­den, min­dert die Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten der Bewer­ber in unzu­mut­ba­rer Wei­se ^[16].

Das Aus­wahl­ver­fah­ren hat sich schließ­lich dadurch erle­digt, dass sich der Dienst­herr ent­schie­den hat, den Dienst­pos­ten nicht durch ein den Grund­sät­zen des Art. 33 Abs. 2 GG unter­wor­fe­nes Aus­wahl­ver­fah­ren und damit mög­li­cher­wei­se auch an einen Bewer­ber mit einem nied­ri­ge­ren Sta­tus­amt zu ver­ge­ben, son­dern eine ämter­glei­che Beset­zung vor­zu­neh­men. Hier­durch hat die Beklag­te die Stel­le aus dem Kreis der Beför­de­rungs­dienst­pos­ten her­aus­ge­nom­men ^[17].

Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch und der dar­aus her­ge­lei­te­te Anspruch, das vom Dienst­herrn abge­bro­che­ne Ver­fah­ren fort­zu­füh­ren, set­zen vor­aus, dass das zu ver­ge­be­ne Sta­tus­amt oder der zur Beset­zung vor­ge­se­he­ne höher­wer­ti­ge Dienst­pos­ten wei­ter zur Ver­fü­gung steht. Die einer Stel­len­be­set­zung vor­ge­la­ger­ten Fra­gen, ob und ggf. wie vie­le Stel­len (Ämter) mit wel­cher Wer­tig­keit geschaf­fen oder auf­recht­erhal­ten wer­den, unter­fal­len allein der Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Dienst­herrn ^[18]. Dem­zu­fol­ge ist das Ver­fah­ren zu been­den, wenn etwa die dem Sta­tus­amt unter­leg­te Plan­stel­le wäh­rend des Aus­wahl­ver­fah­rens weg­fällt oder die Orga­ni­sa­ti­ons­ein­heit, bei der der Dienst­pos­ten ein­ge­rich­tet ist, auf­ge­löst wird. Das Aus­wahl­ver­fah­ren hat sich dann erledigt.

Ent­spre­chen­des gilt, wenn sich der Dienst­herr ent­schließt, das Sta­tus­amt oder den höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten im Wege der Ver­set­zung oder Umset­zung ämter­gleich und folg­lich mit einem Beam­ten zu beset­zen, der bereits das höhe­re, dem betref­fen­den Dienst­pos­ten ent­spre­chen­de Sta­tus­amt inne­hat. Der Dienst­herr ist auf­grund sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt frei, Sta­tus­äm­ter oder bis­lang als höher­wer­tig ein­ge­stuf­te Dienst­pos­ten, auf denen Beam­te ihre Eig­nung für das nächst­hö­he­re Sta­tus­amt nach­wei­sen konn­ten, ämter­gleich zu beset­zen. Dies gilt auch, wenn der Dienst­herr ein Aus­wahl­ver­fah­ren bereits eröff­net hat. Der Dienst­herr wird hier­durch nicht dar­an gehin­dert, sei­ne Orga­ni­sa­ti­ons­grund­ent­schei­dung, das Sta­tus­amt oder den Dienst­pos­ten auch für Beför­de­rungs­be­wer­ber zu öff­nen, rück­gän­gig zu machen ^[19].

Als Aus­fluss sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt kann der Dienst­herr wäh­len, ob er ein Sta­tus­amt oder einen Dienst­pos­ten durch Umset­zung oder Ver­set­zung und damit sta­tus­gleich beset­zen will oder ob er die Ver­ga­be auch für Beför­de­rungs­be­wer­ber öff­net. Ent­schei­det er sich dafür, Umset­zungs- und Beför­de­rungs­be­wer­ber in das Aus­wahl­ver­fah­ren ein­zu­be­zie­hen, ist das Aus­wahl­ver­fah­ren auch für die Ver­set­zungs­be­wer­ber am Maß­stab des Art. 33 Abs. 2 GG zu mes­sen. Das Aus­wahl­ver­fah­ren darf daher nach­träg­lich nur aus Grün­den ein­ge­schränkt wer­den, die den Anfor­de­run­gen des Grund­sat­zes der Bes­ten­aus­wahl gerecht wer­den ^[20]. Der Dienst­herr darf daher ein­zel­ne Umset­zungs- und Ver­set­zungs­be­wer­ber nicht aus Grün­den von der Aus­wahl aus­schlie­ßen, die mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht in Ein­klang stehen.

Die­se Bin­dung gilt jedoch nur, wenn und solan­ge der Dienst­herr an sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­grund­ent­schei­dung fest­hält, die Dienst­pos­ten­ver­ga­be auch für Bewer­ber zu öff­nen, die nicht bereits ein der Wer­tig­keit des Funk­ti­ons­amts ent­spre­chen­des Sta­tus­amt beklei­den. Revi­diert der Dienst­herr bereits die­se Fest­le­gung und ent­schließt er sich, den Dienst­pos­ten nur sta­tus­gleich zu ver­ge­ben, ist er an die Maß­stä­be aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht gebun­den. Die mit der unbe­schränk­ten Aus­schrei­bung begrün­de­te Fest­le­gung begrün­det weder für die Beför­de­rungs­be­wer­ber noch für die Ver­set­zungs­be­wer­ber einen Ver­trau­ens­schutz, der eine unwi­der­ruf­li­che Bin­dung der aus­ge­üb­ten Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt zur Fol­ge hät­te. Der­ar­ti­ges ent­sprä­che weder dem Wil­len des Dienst­herrn noch ist eine ent­spre­chen­de Annah­me durch Art. 33 Abs. 2 GG gebo­ten. Viel­mehr fin­det in die­sem Fall die Ver­ga­be eines Sta­tusam­tes oder eine hier­auf vor­wir­ken­de Aus­wahl­ent­schei­dung durch die Ver­ga­be eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens gar nicht statt. Damit besteht auch unter Miss­brauchs­er­wä­gun­gen kein Anlass, dem Dienst­herrn die Kor­rek­tur sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­grund­ent­schei­dung zu ver­weh­ren. Die Inter­es­sen etwai­ger Beför­de­rungs­be­wer­ber wer­den dadurch gewahrt, dass ihnen mit die­ser Ver­fah­rens­wei­se kein Kon­kur­rent vor­ge­zo­gen wer­den kann. Ansprü­che auf Schaf­fung oder Auf­recht­erhal­tung von Beför­de­rungs­dienst­pos­ten ver­mit­telt Art. 33 Abs. 2 GG dage­gen nicht.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 3. Dezem­ber 2014 – 2 A 3.2013 -

1. stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.11, BVerw­GE 145, 185 Rn. 10[↩]
2. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerw­GE 147, 20 Rn. 14[↩]
3. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerw­GE 138, 102 Rn. 27[↩]
4. BVerwG, Urtei­le vom 25.04.1996 – 2 C 21.95, BVerw­GE 101, 112, 115; vom 22.07.1999 – 2 C 14.98, Buch­holz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 5 f.; und vom 31.03.2011 – 2 A 2.09, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48 Rn. 16[↩]
5. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 28.04.2005 – 1 BvR 2231/​02 u.a. – BVerfGK 5, 205, 214 f.[↩]
6. BVerwG, Urteil vom 13.12 2012 – 2 C 11.11, BVerw­GE 145, 237 Rn.20[↩]
7. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/​11, NVwZ 2012, 366 Rn. 22[↩]
8. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 02.10.2007 – 2 BvR 2457/​07 – BVerfGK 12, 265, 270 f.[↩]
9. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 28.02.2007 – 2 BvR 2494/​06 – BVerfGK 10, 355, 358[↩]
10. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.11, BVerw­GE 145, 185 Rn. 17[↩]
11. BVerfG, Kam­mer­be­schlüs­se vom 28.04.2005 – 1 BvR 2231/​02 u.a. – BVerfGK 5, 205, 216; und vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/​11, NVwZ 2012, 366 Rn. 22[↩]
12. BVerwG, Urtei­le vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerw­GE 141, 361 Rn. 27 f.; und vom 29.11.2012 – 2 C 6.11, BVerw­GE 145, 185 Rn.19 f.[↩]
13. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.11, BVerw­GE 145, 185 Rn. 16[↩]
14. stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 05.11.2012 – 2 VR 1.12 19 m.w.N.[↩]
15. vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 15.07.1977 – 2 B 36.76, Buch­holz 232 § 79 BBG Nr. 66 S. 11[↩]
16. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/​07 – BVerfGK 11, 398, 403 m.w.N.[↩]
17. vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerw­GE 147, 20 Rn. 26[↩]
18. stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12 2012 – 2 C 11.11, BVerw­GE 145, 237 Rn.20[↩]
19. BVerwG, Beschluss vom 11.05.2009 – 2 VR 1.09, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 3[↩]
20. BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 – 2 C 17.03, BVerw­GE 122, 237, 242[↩]