Eine Ersatzzustellung, die durch das Einlegen in den Briefkasten des Adressaten bewirkt werden soll, ist unwirksam, wenn der Zusteller entgegen § 180 Satz 3 ZPO auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung nicht vermerkt hat1.
Der Umstand, dass der Widerspruchsbescheid dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am Tag seines Erlasses vorab per Telefax übersandt und damit bekanntgegeben wurde, ist für den Beginn der Klagefrist unerheblich. Entscheidend ist nach der Regel des § 74 Abs. 1 und 2 VwGO die durch § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO für die Bekanntgabe eines Widerspruchsbescheids vorgeschriebene Zustellung. Schlägt diese Zustellung fehl, kann sie nach § 8 VwZG nur durch eine nach der fehlgeschlagenen Zustellung vorgenommene, nicht aber durch eine dieser vorangehende schlichte Bekanntgabe geheilt werden.
Der Widerspruchsbescheid ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht, wie im hier entschiedenen Fall in der in dem Verwaltungsvorgang befindlichen Zustellungsurkunde ausgewiesen, im Wege der Ersatzzustellung nach § 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG i. V. m. § 180 ZPO durch Einlegung in den zum Geschäftsraum bzw. der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten gehörenden Briefkasten zugestellt worden. Diese Zustellung war unwirksam, weil entgegen der zwingenden Zustellungsvorschrift des § 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG i. V. m. § 180 Satz 3 ZPO2 das Datum der Zustellung auf dem Umschlag der Sendung, in dem sich der Widerspruchsbescheid befand, nicht vermerkt war.
Zwar enthält die Zustellungsurkunde die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG i. V. m. § 182 Abs. 2 Nr. 6 ZPO erforderliche Bemerkung des Zustellers, dass der Tag der Zustellung auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks vermerkt worden sei. Diese Bemerkung nimmt auch an der der Zustellungsurkunde zukommenden Beweiskraft nach § 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG i. V. m. § 182 Abs. 1 Satz 2 und § 418 Abs. 1 ZPO teil. Jedoch hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG i. V. m. § 182 Abs. 1 Satz 2 und § 418 Abs. 2 ZPO den Gegenbeweis der Unrichtigkeit dieser Bemerkung durch Vorlage des Umschlags des zuzustellenden Widerspruchsbescheids erbracht. Dieser weist – entgegen der Angabe auf der Zustellungsurkunde – keinen Vermerk über das Datum der Zustellung des Widerspruchsbescheids auf. Das Bundesverwaltungsgericht ist von der Originalität des Umschlags überzeugt. Auf ihm befindet sich als individualisierendes Merkmal die Vorgabe, dass eine Weitersendung im Inland statthaft und eine Zustellung mit Angabe der Uhrzeit vorzunehmen sei. Eben diese Vorgabe enthält auch die Zustellungsurkunde. Ein weiterer Beleg für die Originalität des Umschlags hätte die auf ihm angebrachte Angabe des Aktenzeichens des Widerspruchsbescheids und der Behörde als Absender sein können. Dass die Behörde auf diese Angabe verzichtet hat, darf nicht zulasten des sich insoweit in einer Beweisnot befindlichen Klägers gehen.
Die infolge des Zustellungsmangels eines fehlenden Vermerks nach § 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG i. V. m. § 180 Satz 3 ZPO unwirksame Zustellung (hier: an einem Samstag) ist gemäß § 8 VwZG durch den tatsächlichen Zugang des Widerspruchsbescheids bei dem Prozessbevollmächtigten des Klägers (hier: am folgenden Montag) geheilt worden. An diesem Tag hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers nach seinem Vortrag, den das Bundesverwaltungsgericht in Anbetracht des Eingangsstempels seiner Kanzlei auf dem bereits mit der Klageschrift in Kopie eingereichten Widerspruchsbescheid nicht in Zweifel zieht, den zuzustellenden Widerspruchsbescheid „in die Hand bekommen“3.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. September 2024 – 6 A 3.22
- wie BFH, Urteil vom 14.12.2021 – VIII R 16/20 – BFHE 274, 400 Rn. 16 und BGH, Beschluss vom 29.07.2022 – AnwZ (Brfg) 28/20 – NJW 2022, 3081 Rn.19[↩]
- vgl. dazu: BFH, Urteil vom 14.12.2021 – VIII R 16/20 – BFHE 274, 400 Rn. 16; BGH, Beschluss vom 29.07.2022 – AnwZ (Brfg) 28/20 – NJW 2022, 3081 Rn.19[↩]
- vgl. zu dieser Umschreibung des tatsächlichen Zugangs: BFH, Urteil vom 14.12.2021 – VIII R 16/20 – BFHE 274, 400 Rn. 16; BGH, Beschluss vom 29.07.2022 – AnwZ (Brfg) 28/20 – NJW 2022, 3081 Rn. 28 f.[↩]
