Wie schwer ist ein But­ter­hörn­chen?

Nur wenn die Füll­men­ge von Fer­tig­pa­ckun­gen nach Gewicht gekenn­zeich­net ist, dür­fen die­se Fer­tig­pa­ckun­gen mit Fei­nen Back­wa­ren (hier: Aprikosen‑, Apfel‑, Kirsch­taschen, Butter‑, Plun­der­hörn­chen, Scho­ko-Crois­sants, Mini-Ber­li­ner) in einer Füll­men­ge von mehr als 100 g gewerbs­mä­ßig in den Ver­kehr gebracht wer­den. Von die­ser Füll­men­gen­kenn­zeich­nung befreit sind nach § 10 Abs. 1 FPackV nur sol­che Fer­tig­pa­ckun­gen mit Lebens­mit­teln, bei denen nach § 8 FPackV die Stück­zahl ange­ge­ben wer­den darf.

Wie schwer ist ein But­ter­hörn­chen?

Die Leit­sät­ze des Deut­schen Lebens­mit­tel­buchs für Brot und Klein­ge­bäck sowie für Fei­ne Back­wa­ren kön­nen zur Abgren­zung von Brot in Form von Klein­ge­bäck (§ 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 FPackV) und Fei­nen Back­wa­ren her­an­ge­zo­gen wer­den.

Den Vor­schrif­ten über die Anga­be der Net­to­füll­men­ge in Art. 23, Anhang IX VO (EU) Nr. 1169/​2011 kommt kei­ne „Vor­wir­kung“ im Sin­ne einer vor­zei­ti­gen Anwend­bar­keit zu. Viel­mehr gel­ten die­se Vor­schrif­ten ab dem in der Ver­ord­nung bestimm­ten Zeit­punkt (13. Dezem­ber 2014).

So das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in dem hier vor­lie­gen­den Streit über die Berech­ti­gung, Fer­tig­pa­ckun­gen mit bestimm­ten Back­wa­ren ohne Kenn­zeich­nung der Füll­men­ge nach Gewicht in den Ver­kehr zu brin­gen. Im Dezem­ber 2008 stell­te das Lan­des­amt für Mess- und Eich­we­sen Rhein­land-Pfalz bei der amt­li­chen Über­prü­fung eines Ver­brau­cher­markts der Klä­ge­rin fest, dass auf Packun­gen mit Back­wa­ren (Mini-Ber­li­ner, But­ter­hörn­chen, Plun­der­hörn­chen, Scho­ko­creme-Crois­sants, Aprikosen‑, Apfel- oder Kirsch­taschen) die Füll­men­ge nach Stück­zahl und nicht nach Gewicht ange­ge­ben war. Es han­del­te sich um Back­wa­ren, die in dem Ver­brau­cher­markt auf­ge­ba­cken oder auf­ge­taut wur­den, dort von Hand in Papier­tü­ten mit Sicht­fens­ter ver­packt und im Selbst­be­die­nungs­be­reich „ofen­frisch“ ange­bo­ten wur­den. Das Lan­des­amt sah in der feh­len­den Gewichts­an­ga­be einen Ver­stoß gegen die Vor­schrif­ten der Fer­tig­pa­ckungs­ver­ord­nung (FPackV) und erließ im Sep­tem­ber 2009 einen Buß­geld­be­scheid. Die Ent­schei­dung über den hier­ge­gen erho­be­nen Ein­spruch der Klä­ge­rin steht noch aus.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt Koblenz hat die Kla­ge auf Fest­stel­lung, dass die Klä­ge­rin durch das Inver­kehr­brin­gen der Fer­tig­pa­ckun­gen nicht gegen § 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV ver­sto­ße, mit Urteil vom 21. Janu­ar 2010 abgewiesen[post] 1 . Nach­dem das [post id=21686]Oberverwaltungsgericht Rhein­land-Pfalz die ein­ge­leg­te Beru­fung der Klä­ge­rin zurück­ge­wie­sen hat 2, ver­folgt sie ihr Ziel wei­ter mit der Revi­si­on. Hilfs­wei­se begehrt sie die Fest­stel­lung, dass sie nach der euro­päi­schen Lebens­mit­tel­in­for­ma­ti­ons-Ver­ord­nung Nr. 1169/​2011 berech­tigt sei, ihre Fer­tig­pa­ckun­gen mit Back­wa­ren ohne Anga­be der Füll­men­ge nach Gewicht in den Ver­kehr zu brin­gen. Art. 23 i.V.m. Anhang IX der Ver­ord­nung stel­le klar, dass die Anga­be der Nenn­füll­men­ge bei Lebens­mit­teln, die nor­ma­ler­wei­se nach Stück­zah­len in den Ver­kehr gebracht wür­den, nicht erfor­der­lich sei. Die Vor­schrift sei bereits vor dem in Art. 55 bestimm­ten Gel­tungs­be­ginn (13. Dezem­ber 2014) anwend­bar, weil ihr eine „Vor­wir­kung“ zukom­me.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt beruht das Beru­fungs­ur­teil nicht auf einer Ver­let­zung von Bun­des­recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat zutref­fend ange­nom­men, dass die Klä­ge­rin nicht berech­tigt ist, Fer­tig­pa­ckun­gen mit Back­wa­ren der genann­ten Art ohne Gewichts­an­ga­be in den Ver­kehr zu brin­gen:

Nach § 7 Abs. 1 des Geset­zes über das Mess- und Eich­we­sen – EichG – 3 dür­fen Fer­tig­pa­ckun­gen nur her­ge­stellt, in den Gel­tungs­be­reich die­ses Geset­zes ver­bracht oder in den Ver­kehr gebracht wer­den, wenn die Nenn­füll­men­ge ange­ge­ben ist und die Füll­men­ge den fest­ge­leg­ten Anfor­de­run­gen ent­spricht. § 6 Abs. 1 EichG defi­niert Fer­tig­pa­ckun­gen als Erzeug­nis­se in Ver­pa­ckun­gen belie­bi­ger Art, die in Abwe­sen­heit des Käu­fers abge­packt und ver­schlos­sen wer­den, wobei die Men­ge des dar­in ent­hal­te­nen Erzeug­nis­ses ohne Öff­nen oder merk­li­che Ände­rung der Ver­pa­ckung nicht ver­än­dert wer­den kann. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind bei den von der Klä­ge­rin ver­trie­be­nen Packun­gen mit Back­wa­ren gege­ben. Sie unter­lie­gen daher den Aus­füh­rungs­vor­schrif­ten über die Füll­men­gen­kenn­zeich­nung (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 11 EichG) in der Ver­ord­nung über Fer­tig­pa­ckun­gen, FPackV 4. Hier­nach sind Fer­tig­pa­ckun­gen mit Back­wa­ren nach Gewicht zu kenn­zeich­nen. Von die­ser Kenn­zeich­nungs­pflicht wird die Klä­ge­rin weder nach § 10 Abs. 1 noch nach § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 FPackV befreit. Die Pflicht, die Füll­men­ge nach Gewicht anzu­ge­ben, ver­letzt die Klä­ge­rin nicht in Grund­rech­ten und steht mit euro­päi­schem Recht in Ein­klang.

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FPackV dür­fen Fer­tig­pa­ckun­gen gewerbs­mä­ßig nur in den Ver­kehr gebracht wer­den, wenn die (Nenn-)Füllmenge nach Gewicht, Volu­men oder Stück­zahl oder in einer ande­ren Grö­ße ange­ge­ben ist. § 6 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV kon­kre­ti­siert die Anfor­de­rung für Fer­tig­pa­ckun­gen mit ande­ren als flüs­si­gen Lebens­mit­teln dahin, dass sie nach Gewicht (in Gramm oder Kilo­gramm, vgl. § 18 Abs. 4 FPackV) zu kenn­zeich­nen sind. Auf die all­ge­mei­ne Ver­kehrs­auf­fas­sung im Sin­ne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 FPackV ist nicht abzu­stel­len, weil die Kenn­zeich­nung nach Gewicht aus­drück­lich vor­ge­schrie­ben ist (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 FPackV).

§ 8 FPackV, der abwei­chend von § 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV für bestimm­te Lebens­mit­tel vor­sieht, dass die Füll­men­ge nach Stück­zahl ange­ge­ben wer­den darf, ist nicht ein­schlä­gig. Die Erzeug­nis­se der Klä­ge­rin gehö­ren nicht zu den dort genann­ten Lebens­mit­teln.

Die Vor­aus­set­zun­gen für eine Befrei­ung von der Kenn­zeich­nung der Füll­men­ge nach Gewicht lie­gen nicht vor.

Gemäß § 10 Abs. 1 FPackV ist bei Fer­tig­pa­ckun­gen mit Erzeug­nis­sen, die der all­ge­mei­nen Ver­kehrs­auf­fas­sung ent­spre­chend nach Stück­zahl gehan­delt wer­den dür­fen oder bei denen nach den §§ 8 und 9 FPackV die Stück­zahl ange­ge­ben wer­den darf, die Anga­be der Stück­zahl nicht erfor­der­lich, wenn alle Stü­cke sicht­bar und leicht zähl­bar sind oder wenn das Erzeug­nis han­dels­üb­lich nur als ein­zel­nes Stück oder Paar in den Ver­kehr gebracht wird. Bei­de Befrei­ungs­tat­be­stän­de sind hier nicht erfüllt. § 10 Abs. 1 Alt. 2 FPackV kommt nicht zur Anwen­dung, weil kein Fall des § 8 oder § 9 FPackV gege­ben ist. Eben­so wenig greift § 10 Abs. 1 Alt. 1 FPackV; denn der Befrei­ungs­tat­be­stand gilt nicht für Fer­tig­pa­ckun­gen, deren Füll­men­gen­kenn­zeich­nung sich nach § 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV bestimmt 5.

Mit der For­mu­lie­rung „der all­ge­mei­nen Ver­kehrs­auf­fas­sung ent­spre­chend nach Stück­zahl gehan­delt wer­den dür­fen“ knüpft § 10 Abs. 1 Alt. 1 FPackV an § 6 Abs. 1 FPackV an und setzt vor­aus, dass die all­ge­mei­ne Ver­kehrs­an­schau­ung im Sin­ne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 FPackV für die Bestim­mung der Füll­men­gen­grö­ße maß­geb­lich ist. Das ist jedoch nur der Fall, wenn nicht nach den §§ 7 bis 9 FPackV die Anga­be in einer bestimm­ten Grö­ße vor­ge­schrie­ben ist. § 6 Abs. 1 FPackV trifft die Grund­re­gel für die Füll­men­gen­kenn­zeich­nung und weist den §§ 7 bis 9 FPackV bei der Fest­le­gung der Füll­men­gen­grö­ße den Vor­rang zu vor der all­ge­mei­nen Ver­kehrs­auf­fas­sung. Letz­te­re ist daher ledig­lich her­an­zu­zie­hen, wenn die §§ 7 bis 9 FPackV dies vor­se­hen (vgl. § 8 Abs. 1, § 9 Nr. 4 FPackV) oder wenn es sich um Erzeug­nis­se han­delt, die in den §§ 7 bis 9 FPackV nicht gere­gelt sind. Weil § 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV im Grund­satz alle Fer­tig­pa­ckun­gen mit Lebens­mit­teln erfasst, kann § 10 Abs. 1 Alt. 1 FPackV nur Fer­tig­pa­ckun­gen mit ande­ren Erzeug­nis­sen betref­fen.

Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis wird bestä­tigt durch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Vor­schrift. § 14 Abs. 1 Satz 1 EichG i.d.F. vom 11. Juli 1969 6 sowie § 16 Abs. 1 Satz 2 EichG i.d.F. vom 20. Janu­ar 1976 7 sahen ein grund­sätz­li­ches Ver­bot der Kenn­zeich­nung nach Stück­zahl bei Fer­tig­pa­ckun­gen mit Lebens­mit­teln vor. Erlaubt war eine Kenn­zeich­nung der Füll­men­ge nach Stück­zahl nur, wenn eine Rechts­vor­schrift dies aus­drück­lich bestimm­te 8. Zur Begrün­dung ver­wies der Norm­ge­ber dar­auf, dass eine Kenn­zeich­nung nach Stück­zahl im All­ge­mei­nen nicht für einen im Inter­es­se des Ver­brau­cher­schut­zes gebo­te­nen Men­gen­ver­gleich und die damit zugleich ange­streb­te Ver­bes­se­rung der Preis­trans­pa­renz geeig­net sei 9.

§ 10 Abs. 1 Alt. 1 FPackV geht zurück auf die Fer­tig­pa­ckungs­ver­ord­nung vom 18. Dezem­ber 1981 10. § 10 Abs. 1 FPackV 1981 bestimm­te, dass abwei­chend von § 16 Abs. 1 Satz 1 EichG 1976 bei Fer­tig­pa­ckun­gen mit Erzeug­nis­sen, die der all­ge­mei­nen Ver­kehrs­auf­fas­sung ent­spre­chend nach Stück­zahl gehan­delt wer­den, die Anga­be der Stück­zahl nicht erfor­der­lich ist, wenn alle Stü­cke sicht­bar und leicht zähl­bar sind oder wenn das Erzeug­nis han­dels­üb­lich nur als ein­zel­nes Stück oder Paar in den Ver­kehr gebracht wird. Damit erstreck­te sich die Vor­schrift nicht auf Fer­tig­pa­ckun­gen mit Lebens­mit­teln; denn § 10 Abs. 1 FPackV 1981 knüpf­te nicht an die ein­schlä­gi­ge Rege­lung in § 16 Abs. 1 Satz 2 (i.V.m. § 17) EichG 1976 an. Ent­spre­chend heißt es in der Ver­ord­nungs­be­grün­dung, dass eine Ände­rung der bis­he­ri­gen Rechts­la­ge nicht bezweckt war 11. Nichts ande­res gilt für die mit der Ände­rungs­ver­ord­nung vom 26. Novem­ber 1993 12 bewirk­te Über­nah­me von § 16 EichG 1976 in die Fer­tig­pa­ckungs­ver­ord­nung 13. Die in § 14 Abs. 1 EichG 1969, § 16 Abs. 1 EichG 1976 getrof­fe­ne Rege­lung, wonach sich die Befug­nis zur Men­gen­kenn­zeich­nung nach Stück­zahl bei Fer­tig­pa­ckun­gen mit Lebens­mit­teln nicht nach der all­ge­mei­nen Ver­kehrs­auf­fas­sung bestimmt, fin­det sich seit­dem in § 6 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV.

Zu Unrecht beruft sich die Klä­ge­rin dem­ge­gen­über auf § 6 Abs. 6 FPackV. Hier­nach gel­ten die Absät­ze 1 bis 5 nicht, soweit ande­re Rechts­vor­schrif­ten Bestim­mun­gen über die Füll­men­gen­kenn­zeich­nung ent­hal­ten. § 10 Abs. 1 FPackV ist kei­ne ande­re Rechts­vor­schrift im Sin­ne von § 6 Abs. 6 FPackV und kann daher der all­ge­mei­nen Ver­kehrs­an­schau­ung nicht abwei­chend von § 6 Abs. 1 Satz 2 FPackV Vor­rang vor den §§ 7 bis 9 FPackV ver­lei­hen. Dage­gen steht bereits, wie gezeigt, der sys­te­ma­ti­sche Rege­lungs­zu­sam­men­hang von § 10 FPackV mit § 6 Abs. 1, §§ 7 bis 9 FPackV. Hin­zu kommt die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 6 Abs. 6 FPackV, die erhellt, dass mit „ande­ren Rechts­vor­schrif­ten“ spe­zi­el­le Füll­men­gen­kenn­zeich­nungs­re­ge­lun­gen außer­halb der Fer­tig­pa­ckungs­ver­ord­nung gemeint sind 14.

Die Klä­ge­rin ist auch nicht nach § 10 Abs. 2 FPackV von der Kenn­zeich­nungs­pflicht nach Gewicht befreit. Die Vor­aus­set­zun­gen des allein in Betracht kom­men­den Befrei­ungs­tat­be­stan­des in § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 FPackV lie­gen nicht vor. Hier­nach ist die Anga­be der Füll­men­ge nicht erfor­der­lich bei Fer­tig­pa­ckun­gen mit Brot in Form von Klein­ge­bäck mit einem Gewicht des Ein­zel­stücks von 250 g oder weni­ger. Bei den ver­pack­ten Back­wa­ren der Klä­ge­rin han­delt es sich nicht um Fer­tig­pa­ckun­gen mit Brot im Sin­ne der Vor­schrift.

Es spricht Eini­ges dafür, dass die Rege­lung auf Fer­tig­pa­ckun­gen mit einem ein­zi­gen Gebäck­stück („Ein­zel­stück“) abzielt und sie daher Packun­gen mit meh­re­ren Stück Klein­ge­bäck unab­hän­gig davon nicht erfasst, dass das ein­zel­ne Stück nicht mehr als 250 g wiegt. § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 FPackV geht auf eine Bestim­mung im Brot­ge­setz (BrotG) zurück, das mit Inkraft­tre­ten der Ver­ord­nung zur Neu­ord­nung lebens­mit­tel­recht­li­cher Kenn­zeich­nungs­vor­schrif­ten vom 22. Dezem­ber 1981 15 außer Kraft getre­ten ist (vgl. Art. 24 Nr. 4 der Ver­ord­nung). Nach § 2 Abs. 2 BrotG i.d.F. des Ände­rungs­ge­set­zes vom 21. April 1969 16 muss­te das Gewicht des fri­schen Bro­tes min­des­tens 500 g betra­gen und durch 250 teil­bar sein; das Gewicht war von dem Her­stel­ler auf dem Brot für den Käu­fer leicht erkenn­bar anzu­ge­ben. Von die­ser Kenn­zeich­nungs­pflicht aus­ge­nom­men war Brot mit einem Gewicht von bis zu 250 g (§ 2 Abs. 4 BrotG). Die Aus­nah­me­be­stim­mung ist für ver­pack­tes Brot als § 10 Abs. 2 Nr. 7 in die Fer­tig­pa­ckungs­ver­ord­nung vom 18. Dezem­ber 1981 über­nom­men wor­den (für unver­pack­tes Brot: § 32 Abs. 6 FPackV). In der amt­li­chen Begrün­dung zu § 10 FPackV 1981 heißt es, dass in Absatz 2 Fer­tig­pa­ckun­gen mit bestimm­ten Erzeug­nis­sen von der Füll­men­gen­an­ga­be befreit wer­den, wenn die Füll­men­ge bestimm­te Wer­te nicht über­schrei­tet 17. Die­ses Rege­lungs­ziel legt nahe, dass der Begriff „Ein­zel­stück“ in § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 (= Nr. 7 a.F.) FPackV nicht allein der Defi­ni­ti­on des Klein­ge­bäcks zu die­nen bestimmt ist 18, son­dern der Ver­ord­nungs­ge­ber damit eine Beschrän­kung des Befrei­ungs­tat­be­stan­des auf Fer­tig­pa­ckun­gen mit nicht mehr als einem Stück Klein­ge­bäck bezweckt hat. Der Ziel­set­zung, nur gerin­ge und bestimm­te Wer­te nicht über­schrei­ten­de Füll­men­gen von der Kenn­zeich­nungs­pflicht aus­zu­neh­men, wider­spricht es, Fer­tig­pa­ckun­gen mit einer belie­bi­gen Anzahl von Klein­ge­bäck und dem­zu­fol­ge mit einer unbe­grenz­ten Gesamt­füll­men­ge in den Anwen­dungs­be­reich des § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 FPackV ein­zu­be­zie­hen 19.

Die Fra­ge bedarf indes kei­ner abschlie­ßen­den Klä­rung, weil der Befrei­ungs­tat­be­stand unab­hän­gig davon nicht erfüllt ist. Die Erzeug­nis­se in den Fer­tig­pa­ckun­gen der Klä­ge­rin – Mini-Ber­li­ner, But­ter­hörn­chen, Plun­der­hörn­chen, Scho­ko­creme-Crois­sants, Aprikosen‑, Apfel- und Kirsch­taschen – sind kein Brot im Sin­ne der Norm.

Für die Bestim­mung des Begriffs „Brot“ in § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 FPackV kön­nen die Leit­sät­ze des Deut­schen Lebens­mit­tel­buchs für Brot und Klein­ge­bäck 20 her­an­ge­zo­gen wer­den. Nach § 15 des Lebens­mit­tel- und Fut­ter­mit­tel­ge­setz­buchs (LFGB) ist das Deut­sche Lebens­mit­tel­buch eine Samm­lung von Leit­sät­zen, in denen Her­stel­lung, Beschaf­fen­heit oder sons­ti­ge Merk­ma­le von Lebens­mit­teln, die für die Ver­kehrs­fä­hig­keit der Lebens­mit­tel von Bedeu­tung sind, beschrie­ben wer­den (Abs. 1). Die Leit­sät­ze wer­den von der Deut­schen Lebens­mit­tel­buch-Kom­mis­si­on unter Berück­sich­ti­gung des von der Bun­des­re­gie­rung aner­kann­ten inter­na­tio­na­len Lebens­mit­tel­stan­dards beschlos­sen (Abs. 2) und vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ernäh­rung, Land­wirt­schaft und Ver­brau­cher­schutz im Ein­ver­neh­men mit dem Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft und Tech­no­lo­gie ver­öf­fent­licht (Abs. 3). Die Leit­sät­ze sind zwar kei­ne Rechts­nor­men und daher nicht rechts­ver­bind­lich. Sie dür­fen aber auf­grund der ihnen kraft § 15 LFGB zukom­men­den Legi­ti­ma­ti­on bei der Bestim­mung der Beschaf­fen­heits­merk­ma­le eines Lebens­mit­tels als Aus­le­gungs­hil­fe zugrun­de gelegt wer­den 21.

Nach den Leit­sät­zen für Brot und Klein­ge­bäck ist das Lebens­mit­tel Brot dadurch gekenn­zeich­net, dass es weni­ger als 10 Gewichts­tei­le Fett und/​oder Zucker­ar­ten auf 90 Gewichts­tei­le Getrei­de und/​oder Getrei­de­er­zeug­nis­se ent­hält (Abschnitt I. Nr. 1.1). Klein­ge­bäck ent­spricht den Anfor­de­run­gen an Brot (I. 1.2). In Abgren­zung dazu bestim­men die Leit­sät­ze für Fei­ne Back­wa­ren, dass der Gehalt an Fett und/​oder Zucker­ar­ten in Fei­nen Back­wa­ren mehr als 10 Tei­le auf 90 Tei­le Getrei­de und/​oder Getrei­de­er­zeug­nis­se und/​oder Stär­ken beträgt 22. Beur­tei­lungs­merk­ma­le für Fei­ne Back­wa­ren sind des Wei­te­ren Fül­lun­gen (I. Nr. 7.), dar­un­ter Frucht­fül­lun­gen (Buchst. a), sowie Zuta­ten wie Scho­ko­la­de (I. Nr. 11. Buchst. f). Abschnitt II. der Leit­sät­ze („Beson­de­re Beur­tei­lungs­merk­ma­le“) führt u.a. Plun­der­ge­bäck als Fei­ne Back­wa­re auf (Nr. 13).

Hier­nach ist es nicht zu bean­stan­den, dass der Beklag­te die Erzeug­nis­se der Klä­ge­rin als Fei­ne Back­wa­ren und nicht als Brot in Form von Klein­ge­bäck ein­ge­stuft hat. Das gilt nicht nur in Bezug auf die Aprikosen‑, Apfel‑, Kirsch­taschen und Mini-Ber­li­ner, für die die Klä­ge­rin selbst nicht gel­tend macht, es han­de­le sich um Brot. Auch die übri­gen Back­wa­ren unter­fal­len nach Maß­ga­be der genann­ten Beur­tei­lungs­merk­ma­le für Brot und Klein­ge­bäck sowie für Fei­ne Back­wa­ren nicht dem Brot­be­griff. Das ergibt sich anhand der Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stan­zen zur Beschaf­fen­heit der Back­wa­ren, die auf die Zuta­ten­ver­zeich­nis­se auf den Ver­pa­ckun­gen und auf den Prüf­be­richt des Lan­des­un­ter­su­chungs­am­tes Rhein­land-Pfalz – Insti­tut für Lebens­mit­tel­che­mie – vom 15. Okto­ber 2009 gestützt sind.

Die Kenn­zeich­nungs­pflicht nach Gewicht ver­letzt die Klä­ge­rin nicht in Grund­rech­ten.

Das Gebot der Füll­men­gen­kenn­zeich­nung nach § 7 Abs. 1 EichG, § 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV ist durch hin­rei­chen­de Grün­de des Gemein­wohls, näm­lich das Ziel der Ver­brau­cher­infor­ma­ti­on und den Schutz der Ver­brau­cher vor ver­deck­ten Preis­er­hö­hun­gen gerecht­fer­tigt und beschwert die Klä­ge­rin nicht unver­hält­nis­mä­ßig in ihrer Berufs­aus­übungs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG). Dass der von ihr gel­tend gemach­te Mehr­auf­wand beim Inver­kehr­brin­gen der Fer­tig­pa­ckun­gen zumut­bar ist, zeigt sich nicht zuletzt dar­an, dass ande­re Her­stel­ler ver­gleich­ba­re Fer­tig­pa­ckun­gen mit Gewichts­an­ga­be in den Ver­kehr brin­gen.

Auch der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist nicht ver­letzt. Die unter­schied­li­che Rege­lung der Kenn­zeich­nungs­pflicht für das Inver­kehr­brin­gen von unver­pack­ten Back­wa­ren (vgl. § 32 FPackV) und Fer­tig­pa­ckun­gen ist sach­lich gerecht­fer­tigt. Anders als beim Erwerb loser Back­wa­ren, die der Ver­brau­cher ein­zeln aus­su­chen kann, hat er beim Kauf von vor­ver­pack­ten Back­wa­ren die­se Wahl­mög­lich­keit nicht. Das recht­fer­tigt es, Fer­tig­pa­ckun­gen mit Back­wa­ren in Bezug auf die Kenn­zeich­nung der Füll­men­ge genau­so zu behan­deln wie ande­re Fer­tig­pa­ckun­gen mit (nicht flüs­si­gen) Lebens­mit­teln.

Die natio­na­le Kenn­zeich­nungs­pflicht ver­stößt auch nicht gegen euro­päi­sches Recht.

Maß­geb­lich ist inso­weit die Richt­li­nie 2000/​13/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 20. März 2000 zur Anglei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Eti­ket­tie­rung und Auf­ma­chung von Lebens­mit­teln sowie die Wer­bung hier­für 23. Die Richt­li­nie ist unge­ach­tet des­sen anzu­wen­den, dass am 12. Dezem­ber 2011 die Ver­ord­nung (EU) Nr. 1169/​2011 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 25. Okto­ber 2011 betref­fend die Infor­ma­ti­on der Ver­brau­cher über Lebens­mit­tel (…) und zur Auf­he­bung (…) der Richt­li­nie 2000/​13/​EG (…) in Kraft getre­ten ist 24. Nach Art. 53 Abs. 1 der Ver­ord­nung wird die Richt­li­nie 2000/​13/​EG erst mit Wir­kung vom 13. Dezem­ber 2014 auf­ge­ho­ben.

Die Richt­li­nie 2000/​13/​EG gilt nach ihrem Art. 1 auch für die Eti­ket­tie­rung von vor­ver­pack­ten Lebens­mit­teln, soweit die­se an End­ver­brau­cher abge­ge­ben wer­den. Vor­ver­pack­te Lebens­mit­tel im Sin­ne der Richt­li­nie (Art. 1 Abs. 3 Buchst. b) ent­spre­chen den Fer­tig­pa­ckun­gen nach dem Eich­recht 25. Art. 3 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 der Richt­li­nie schreibt für Fer­tig­pa­ckun­gen mit ande­ren als flüs­si­gen Lebens­mit­teln zwin­gend die Anga­be der Net­to­füll­men­ge in Kilo­gramm oder Gramm vor. Für Lebens­mit­tel, die gewöhn­lich nach Stück­zah­len in den Ver­kehr gebracht wer­den, kön­nen die Mit­glied­staa­ten nach Art. 8 Abs. 3 von der Ver­pflich­tung zur Anga­be der Net­to­füll­men­ge abse­hen, sofern die Stück­zahl von außen leicht zu sehen und ein­fach zu zäh­len ist oder, falls das nicht der Fall ist, in der Eti­ket­tie­rung ange­ge­ben ist. Danach ist den Mit­glied­staa­ten frei­ge­stellt, ob sie auf der Grund­la­ge von Art. 8 Abs. 3 Aus­nah­men von der Kenn­zeich­nungs­pflicht vor­se­hen. Dem­zu­fol­ge steht es im Ein­klang mit der Richt­li­nie, dass die Klä­ge­rin die in Rede ste­hen­den Fer­tig­pa­ckun­gen mit Back­wa­ren nach Maß­ga­be der Fer­tig­pa­ckungs­ver­ord­nung nach Gewicht zu kenn­zeich­nen hat.

Die Klä­ge­rin kann sich auch nicht mit Erfolg auf Art. 8 Abs. 5 Satz 1 Buchst. a der Richt­li­nie beru­fen. Hier­nach ist die Anga­be der Net­to­füll­men­ge nicht vor­ge­schrie­ben für Lebens­mit­tel, bei denen in Volu­men oder Mas­se erheb­li­che Ver­lus­te auf­tre­ten kön­nen und die nach Stück­zah­len in den Ver­kehr gebracht oder in Anwe­sen­heit des Käu­fers abge­wo­gen wer­den. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen nicht vor. Aus­ge­hend von den für den Senat bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts (§ 137 Abs. 2 VwGO), wonach inner­halb von 10 Stun­den nach der Her­stel­lung maxi­mal ein Mas­se­ver­lust von 2,5 % und inner­halb von 24 Stun­den maxi­mal ein Ver­lust von 4,82 % zu erwar­ten sei, han­delt es sich bei den von der Klä­ge­rin ver­trie­be­nen Back­wa­ren nicht um sol­che, bei denen erheb­li­che Mas­se­ver­lus­te auf­tre­ten kön­nen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin ergibt sich aus der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1169/​2011 kei­ne „Vor­wir­kung“, die sie von der Kenn­zeich­nungs­pflicht frei­stel­len könn­te, so dass auch das dar­auf gerich­te­te hilfs­wei­se Fest­stel­lungs­be­geh­ren ohne Erfolg bleibt. Dahin­ste­hen kann, ob sich Art. 23 Abs. 3 i.V.m. Anhang IX Nr. 1 Buchst. c der Ver­ord­nung die Berech­ti­gung ent­neh­men lässt, bei Fer­tig­pa­ckun­gen mit Back­wa­ren der hier in Rede ste­hen­den Art von der Anga­be der Nenn­füll­men­ge nach Gewicht abzu­se­hen. Es fehlt jeden­falls an der gel­tend gemach­ten „Vor­wir­kung“ im Sin­ne einer vor­zei­ti­gen Anwend­bar­keit der Rege­lung. Gemäß Art. 55 Abs. 2 der Ver­ord­nung gel­ten (u.a.) Art. 23 und Anhang IX erst ab dem 13. Dezem­ber 2014. Soweit Art. 54 der Ver­ord­nung Über­gangs­maß­nah­men vor­sieht und eini­ge Bestim­mun­gen der Ver­ord­nung abwei­chend von dem in Art. 55 fest­ge­leg­ten Gel­tungs­be­ginn für vor­zei­tig anwend­bar erklärt, gehö­ren Art. 23 und Anhang IX nicht dazu. Auch aus den Erwä­gungs­grün­den lässt sich nichts für eine „Vor­wir­kung“ gewin­nen. Erwä­gungs­grund 55 betont die Not­wen­dig­keit ange­mes­se­ner Über­gangs­fris­ten, damit die Lebens­mit­tel­un­ter­neh­mer die Kenn­zeich­nung ihrer Erzeug­nis­se an die mit der Ver­ord­nung ein­ge­führ­ten neu­en Anfor­de­run­gen anpas­sen kön­nen. Nach Erwä­gungs­grund 56 soll­te den Unter­neh­mern in Anbe­tracht der erheb­li­chen Ände­run­gen, die die Ver­ord­nung für die Nähr­wert­kenn­zeich­nung mit sich bringt, gestat­tet wer­den, die Ver­ord­nung inso­weit schon frü­her als vor­ge­schrie­ben anzu­wen­den. Die­sen – in Art. 54, Art. 55 Abs. 2 umge­setz­ten – Ziel­set­zun­gen ist gera­de nicht zu ent­neh­men, dass die Ver­ord­nung über die aus­drück­lich ange­spro­che­nen, punk­tu­el­len Über­gangs­maß­nah­men hin­aus gene­rell vor dem in Art. 55 bestimm­ten Gel­tungs­be­ginn anwend­bar sein soll. Gegen eine vor­zei­ti­ge Anwend­bar­keit von Art. 23 Abs. 3, Anhang IX strei­tet zudem, dass die Richt­li­nie 2000/​13/​EG erst mit Wir­kung vom 13. Dezem­ber 2014 auf­ge­ho­ben wird (Art. 53 Abs. 1 der Ver­ord­nung). Damit kor­re­spon­diert Art. 38 Abs. 1 der Ver­ord­nung, wonach die Mit­glied­staa­ten in den durch die Ver­ord­nung har­mo­ni­sier­ten Berei­chen kei­ne ein­zel­staat­li­chen Vor­schrif­ten erlas­sen oder auf­recht­erhal­ten dür­fen. Art. 38 Abs. 1 gilt nach Art. 55 Abs. 2 eben­falls ab dem 13. Dezem­ber 2014. Dem­entspre­chend sind die Mit­glied­staa­ten bis zum 12. Dezem­ber 2014 auf der Grund­la­ge von Art. 8 Abs. 3 RL 2000/​13/​EG befugt, kei­ne Frei­stel­lung von der Anga­be der Net­to­füll­men­ge für Lebens­mit­tel vor­zu­se­hen, die gewöhn­lich nach Stück­zah­len in den Ver­kehr gebracht wer­den.

Die feh­len­de „Vor­wir­kung“ in Bezug auf Art. 23 Abs. 3 i.V.m. Anhang IX lässt sich der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1169/​2011 zwei­fels­frei ent­neh­men, so dass es der Ein­ho­lung einer Vor­ab­ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs nach Art. 267 des Ver­tra­ges über die Arbeits­wei­se der Euro­päi­schen Uni­on (AEUV) nicht bedarf 26.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 27. Sep­tem­ber 2012 – BVerwG 3 C 17.12

  1. VG Koblenz, Urteil vom 21.01.2010 – 1 K 1036/​09.KO[]
  2. OVG Rhein­land-Pfalz, vom 25.08.2010 – 6 A 10624/​10[]
  3. i.d.F. der Bekannt­ma­chung vom 23.03.1992, BGBl I S. 711, zuletzt geän­dert durch Gesetz vom 07.03.2011, BGBl I S. 338[]
  4. i.d.F. der Bekannt­ma­chung vom 08.03.1994, BGBl I S. 451, 1307, zuletzt geän­dert durch Ver­ord­nung vom 11.06.2008, BGBl I S. 1079[]
  5. so auch Rath­ke, in: Zipfel/​Rathke, Lebens­mit­tel­recht, Bd. II, C 116 – FPackV, Stand: Juli 2009, § 10 Rn. 6; Hagen­mey­er, Lebens­mit­tel-Kenn­zeich­nungs­ver­ord­nung, 2. Aufl. 2006, § 7 Rn. 1 und § 10 Rn. 2; Lie­be­gall, in: Stre­cker, Kom­men­tar Fer­tig­pa­ckungs­recht, Bd. 1, Stand: Mai 2012, § 6 FPackV, Anm. 2 S. 40; Erbs/​Kohlhaas, Straf­recht­li­che Neben­ge­set­ze, Stand: Mai 2011, § 10 Rn. 1[]
  6. BGBl I S. 759[]
  7. BGBl I S. 141[]
  8. vgl. § 14 Abs. 1 Satz 3, § 17 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EichG 1969; § 16 Abs. 3, § 17c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c EichG 1976, §§ 7 f. FPackV i.d.F. der Bekannt­ma­chung vom 20.12.1976 []
  9. vgl. Ent­wurf eines Geset­zes über das Mess- und Eich­we­sen, BTDrucks V/​1073 S. 22; Schrift­li­cher Bericht des Aus­schus­ses für Wirt­schaft und Mit­tel­stands­fra­gen, zu BTDrucks V/​3887 S. 2 f.[]
  10. BGBl I S. 1585[]
  11. vgl. BRDrucks 424/​81 S. 75[]
  12. BGBl I S. 1973[]
  13. vgl. die Begrün­dung zur Vier­ten Ver­ord­nung zur Ände­rung der Fer­tig­pa­ckungs­ver­ord­nung, BRDrucks 690/​93 S. 24, 26 zu Nr. 5 bis 9[]
  14. vgl. die Begrün­dung zu § 14 Abs. 1 Satz 3 EichG 1969: BTDrucks V/​1073 S. 21 a.E.; zu § 16 Abs. 3 EichG 1976: BTDrucks 7/​4016 S. 12, S. 15 f.; Rath­ke, a.a.O. § 6 Rn. 9b ff.[]
  15. BGBl I S. 1625[]
  16. BGBl I S. 309[]
  17. BRDrucks 424/​81 S. 75[]
  18. vgl. die ent­spre­chen­de Begriffs­be­stim­mung im Abschnitt I. Nr. 1.2 der Leit­sät­ze des Deut­schen Lebens­mit­tel­buchs für Brot und Klein­ge­bäck vom 19.10.1993, zuletzt geän­dert am 19.09.2005, BAnz Nr. 184 vom 28.09.2005, GMBl Nr. 55 S. 1125[]
  19. a.A. Hagen­mey­er, a.a.O. § 10 Rn. 11, aller­dings ohne nähe­re Begrün­dung[]
  20. a.a.O.[]
  21. vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.1987 – BVerwG 3 C 18.87, Buch­holz 418.711 LMBG Nr. 24; Wehl­au, LFGB, 2010, § 16 Rn. 4 ff.; spe­zi­ell zum Brot­be­griff sie­he auch Zip­fel, in: ders./Rathke, Lebens­mit­tel­recht, Bd. IV, C 305 – Back­wa­ren, Stand: Juli 2002, Vorb. Rn. 7; Rath­ke, a.a.O. § 10 Rn. 39[]
  22. vgl. Leit­sät­ze vom 17./18.09.1991, zuletzt geän­dert am 08.01.2010, BAnz Nr. 16 vom 29.01.2010, GMBl Nr. 5/​6 S. 120 ff., Abschnitt I. Nr. 1.[]
  23. ABl EG Nr. L 109 S. 29, zuletzt geän­dert durch Ver­ord­nung Nr. 596/​2009 vom 18.06.2009, ABl EU Nr. L 188 S. 14[]
  24. ABl EU Nr. L 304 S. 18[]
  25. BVerwG, Urteil vom 13.09.2007 – BVerwG 3 C 12.06, Buch­holz 451.02 EichG Nr. 2 Rn. 22[]
  26. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 – Rs. C-283/​81, CILFIT – Slg. 1982 S. 3415 Rn. 12 ff.[]