2 Fla­schen Gra­tis – und die Anga­be des Grund­prei­ses

Es stellt kei­nen Ver­stoß gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV dar, wenn ein Lebens­mit­tel-Ein­zel­han­dels­un­ter­neh­men den Grund­preis im Sin­ne die­ser Vor­schrift auf der Basis der Gesamt­men­ge der abge­ge­be­nen Waren (hier: inklu­si­ve von zwei "GRATIS" ange­bo­te­nen Fla­schen eines Erfri­schungs­ge­tränks) zum bewor­be­nen End­preis errech­net.

2 Fla­schen Gra­tis – und die Anga­be des Grund­prei­ses

Die­se Wer­bung ver­stößt weder gegen § 5a Abs. 4 UWG, § 2 Abs. 1 und 3 PAngV noch gegen § 5 Abs. 1 UWG und auch nicht gegen Num­mer 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG.

Die streit­ge­gen­ständ­li­che Wer­bung der Händ­ler ist nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen § 5a Abs. 4, § 4 Nr. 11 UWG in Ver­bin­dung mit § 2 Abs. 1 und 3 PAngV zu unter­sa­gen.

Die Vor­schrift des § 5a Abs. 4 UWG ist gleich­ran­gig neben dem Tat­be­stand des § 4 Nr. 11 UWG anwend­bar. Die erst­ge­nann­te Bestim­mung ver­weist auf uni­ons­recht­li­che Infor­ma­ti­ons­pflich­ten, die ent­we­der in EU-Ver­ord­nun­gen oder in natio­na­len Rechts­vor­schrif­ten ent­hal­ten sind, mit denen uni­ons­recht­li­che Richt­li­ni­en zur Rege­lung der kom­mer­zi­el­len Kom­mu­ni­ka­ti­on ein­schließ­lich Wer­bung und Mar­ke­ting umge­setzt wor­den sind. Wel­che Infor­ma­ti­ons­pflich­ten damit gemeint sind, kann vor allem der Auf­lis­tung im Anhang – II zur Richt­li­nie 2005/​29/​EG (UGP-Richt­li­nie) ent­nom­men wer­den, die aller­dings nicht erschöp­fend ist. Auch für die Infor­ma­ti­ons­pflich­ten gemäß § 5a Abs. 4 UWG gilt, dass es sich um Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen han­delt 1. Ein Ver­stoß gegen die­se Infor­ma­ti­ons­pflich­ten kann daher grund­sätz­lich sowohl nach § 5a Abs. 4 UWG als auch gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG ver­folgt wer­den, ohne dass ein Kon­kur­renz­ver­hält­nis zwi­schen den bei­den Nor­men besteht 2.Im Anhang – II zur UGP-Richt­li­nie ist auch die Richt­li­nie 98/​6/​EG (Preis­an­ga­ben­richt­li­nie) genannt, die den Schutz der Ver­brau­cher bei der Anga­be der Prei­se der ihnen ange­bo­te­nen Erzeug­nis­se bezweckt. Nach deren Art. 3 Abs. 4 ist bei jeg­li­cher Wer­bung, bei der der Ver­kaufs­preis der Erzeug­nis­se gemäß Art. 1 genannt wird, vor­be­halt­lich des Art. 5 auch der Preis je Maß­ein­heit anzu­ge­ben. Die Ver­pflich­tung gemäß Art. 3 Abs. 4 Preis­an­ga­ben­richt­li­nie ist durch § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV umge­setzt wor­den. Eine Ver­let­zung der Infor­ma­ti­ons­pflicht gemäß Art. 3 Abs. 4 Preis­an­ga­ben­richt­li­nie stellt daher einen Ver­stoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Ver­bin­dung mit § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV dar.

Die Anwen­dung des § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV ist nicht durch Art. 3 Abs. 5 Satz 1 UGP-Richt­li­nie aus­ge­schlos­sen. Nach der letzt­ge­nann­ten Vor­schrift konn­ten natio­na­le Bestim­mun­gen, die im Ver­gleich zum Uni­ons­recht ein gerin­ge­res oder stren­ge­res Ver­brau­cher­schutz­ni­veau gewähr­leis­te­ten, nur bis zum 12.06.2013 bei­be­hal­ten wer­den. Dem­entspre­chend dür­fen sie danach nicht mehr ange­wen­det wer­den 3.

Die Rege­lun­gen in § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV sind von Art. 3 Abs. 5 Satz 1 UGP-Richt­li­nie nicht betrof­fen. Sie die­nen der Umset­zung des Art. 3 Abs. 4 Preis­an­ga­ben­richt­li­nie, des­sen Vor­ga­ben auch ein­ge­hal­ten wer­den. Nach Art. 3 Abs. 4 UGP-Richt­li­nie ist die uni­ons­recht­li­che Bestim­mung des Art. 3 Abs. 4 Preis­an­ga­ben­richt­li­nie für die dort gere­gel­ten Aspek­te im Ver­hält­nis zur UGP-Richt­li­nie maß­ge­bend.

Die Preis­an­ga­ben­ver­ord­nung dient dem Zweck, durch eine sach­lich zutref­fen­de und voll­stän­di­ge Ver­brau­cher­infor­ma­ti­on Preis­wahr­heit und klar­heit zu gewähr­leis­ten, durch opti­ma­le Preis­ver­gleichs­mög­lich­kei­ten die Stel­lung der Ver­brau­cher gegen­über Han­del und Gewer­be zu stär­ken und den Wett­be­werb zu för­dern 4.

Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV hat ein Ver­käu­fer, der Letzt­ver­brau­chern gewerbs­mä­ßig Waren in Fer­tig­pa­ckun­gen nach Volu­men anbie­tet, neben dem End­preis in unmit­tel­ba­rer Nähe auch den Preis je Men­gen­ein­heit ein­schließ­lich der Umsatz­steu­er und sons­ti­ger Preis­be­stand­tei­le (Grund­preis) anzu­ge­ben. Die Vor­schrift begrün­det in ihrem Anwen­dungs­be­reich eine Pflicht zur dop­pel­ten Preis­an­ga­be, näm­lich zur Anga­be des End­prei­ses gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV und zur Anga­be des Grund­prei­ses. Durch die Anga­be des Grund­prei­ses soll dem Ver­brau­cher im Inter­es­se der Preis­klar­heit eine leich­te­re Über­sicht über die Preis­ge­stal­tung für ver­gleich­ba­re Waren­an­ge­bo­te und damit eine ver­ein­fach­te Mög­lich­keit zum Preis­ver­gleich ver­schafft wer­den 5.

Die Men­gen­ein­heit für den Grund­preis ist gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 PAngV grund­sätz­lich 1 Kilo­gramm, 1 Liter, 1 Kubik­me­ter, 1 Meter oder 1 Qua­drat­me­ter der Ware. Bei den von der Händ­ler bewor­be­nen Geträn­ken stellt jeweils ein Liter die Men­gen­ein­heit für den Grund­preis dar. Auf wel­che Wei­se der Grund­preis zu errech­nen ist, ist in den gel­ten­den Bestim­mun­gen der Preis­an­ga­ben­ver­ord­nung nicht gere­gelt. Die Preis­an­ga­ben­richt­li­nie ent­hält dazu eben­falls kei­ne Vor­ga­ben.

Die Händ­ler hat im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall den in der Wer­bung genann­ten Grund­preis von 0, 57 € pro Liter auf der Basis von 14 Fla­schen mit jeweils einem Liter Inhalt errech­net. Sie hat mit­hin zusätz­lich zu den zwölf in einer vol­len Geträn­ke­kis­te ent­hal­te­nen Fla­schen auch die bei­den als "GRATIS" ange­bo­te­nen Fla­schen in die Berech­nung des Grund­prei­ses ein­be­zo­gen.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln 6 hat dar­in kei­nen Ver­stoß gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV erblickt. Es hat ange­nom­men, die mit § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV beab­sich­tig­te Ver­ein­fa­chung von Preis­ver­glei­chen mit ande­ren Ange­bo­ten von Erfri­schungs­ge­trän­ken kön­ne nur dann erreicht wer­den, wenn auch die bei­den "GRATIS" ange­bo­te­nen Fla­schen bei der Berech­nung des Grund­prei­ses mit­ge­zählt wür­den. Mit dem Ver­lan­gen der Klä­ge­rin, bei der Berech­nung des Grund­prei­ses ledig­lich die zwölf in einem vol­len Kas­ten ent­hal­te­nen Fla­schen zugrun­de zu legen, lie­ße sich das vom Gesetz­ge­ber mit der Grund­preis­an­ga­be ver­folg­te Ziel kaum errei­chen. Der sich dann erge­ben­de höhe­re Betrag von 0, 67 € pro Liter wäre für einen rea­lis­ti­schen und prak­ti­ka­blen Preis­ver­gleich nahe­zu untaug­lich.

Dem kann nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, eine Gra­tis­zu­ga­be, die nicht gekauft wer­de, dür­fe bei der Berech­nung des Grund­prei­ses nicht berück­sich­tigt wer­den, weil eine Ein­be­zie­hung den Grund­preis nied­ri­ger erschei­nen las­se als er tat­säch­lich sei. Eine der­ar­ti­ge Ver­zer­rung ver­sto­ße gegen den Grund­satz der Preis­klar­heit und wahr­heit gemäß § 1 Abs. 6 PAngV. Die bean­stan­de­te Wer­bung brin­ge unmiss­ver­ständ­lich zum Aus­druck, dass sich der dort genann­te End­preis (7, 99 €) für einen Kas­ten der bewor­be­nen Erfri­schungs­ge­trän­ke auf die Men­ge von 12 und nicht von 14 Fla­schen bezie­he. Dies erge­be sich schon dar­aus, dass unmit­tel­bar unter­halb der streit­ge­gen­ständ­li­chen Grund­preis­an­ga­be jeweils fett­ge­druckt die (wei­te­re) Anga­be "12 x 1Li­ter-PET-Fla­schen-Kas­ten" fol­ge. Die bei­den zusätz­lich abge­ge­be­nen Fla­schen wür­den zudem als "GRATIS" bewor­ben. Dies bedeu­te, dass die zwei zusätz­li­chen Fla­schen kos­ten­los abge­ge­ben wür­den und damit von vorn­her­ein kei­nen Preis haben könn­ten. Sie dürf­ten daher bei der Berech­nung des Grund­prei­ses auch kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den.

Ein Kun­de der Händ­ler, der das bewor­be­ne Ange­bot annimmt, erhält für den ange­ge­be­nen Preis von 7, 99 € nicht nur 12, son­dern tat­säch­lich 14 1Li­ter-Fla­schen mit Erfri­schungs­ge­trän­ken. Das Beru­fungs­ge­richt hat des­halb mit Recht ange­nom­men, dass er bei einem Preis­ver­gleich mit ande­ren Ange­bo­ten die Gesamt­men­ge von 14 Fla­schen zugrun­de legen wird, weil die bei­den "GRATIS"-Flaschen trotz ihrer unent­gelt­li­chen Abga­be für ihn den­sel­ben Gegen­wert haben wie die zu bezah­len­den Fla­schen.

Inso­weit ver­wirft der Bun­des­ge­richts­hof auch die Ansicht, ein am Erwerb der bewor­be­nen Geträn­ke inter­es­sier­ter Kun­de wer­de nicht davon aus­ge­hen, dass sich der genann­te Grund­preis auf die Gesamt­men­ge der abge­ge­be­nen, also auf 14, Fla­schen bezie­he. Ein durch­schnitt­lich infor­mier­ter, ver­stän­di­ger und adäquat auf­merk­sa­mer Durch­schnitts­ver­brau­cher erkennt ohne wei­te­res, dass er für den von der Händ­ler ange­ge­be­nen Preis 14 Fla­schen Erfri­schungs­ge­trän­ke mit jeweils einem Liter Inhalt erhält. Die Revi­si­ons­er­wi­de­rung weist zutref­fend dar­auf hin, dass ein ver­stän­di­ger und auf­merk­sa­mer Durch­schnitts­ver­brau­cher eine Bewer­bung mit "gra­tis" nicht als ein vom aus­ge­wie­se­nen Grund­preis zu tren­nen­des Geschenk, son­dern viel­mehr im Sin­ne von "für kur­ze Zeit zwei Fla­schen mehr" oder "die­se Woche 14 Fla­schen zum Preis von 12" ver­steht. Ein sol­ches Ver­ständ­nis liegt jeden­falls dann nahe, wenn es sich wie im Streit­fall bei der "GRATIS"-Zuga­be um eine Ware han­delt, die mit dem bewor­be­nen Pro­dukt iden­tisch ist. Dem Kun­den kommt es dann dar­auf an, wel­che Gesamt­men­ge er für einen bestimm­ten Preis erhält. Dem­entspre­chend erwar­tet ein ver­stän­di­ger Durch­schnitts­kun­de, dass "gra­tis" hin­zu­ge­ge­be­ne Waren­men­gen in die Berech­nung des vom Ver­käu­fer ange­ge­be­nen Grund­prei­ses ein­be­zo­gen wor­den sind 7.

Aus den­sel­ben Grün­den, aus denen der von der Klä­ge­rin gel­tend gemach­te Ver­stoß gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV zu ver­nei­nen ist, fehlt es auch an einem Ver­stoß gegen das wett­be­werbs­recht­li­che Irre­füh­rungs­ver­bot nach §§ 3, 5 Abs. 1 UWG.

Die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, ein ver­stän­di­ger und adäquat auf­merk­sa­mer Durch­schnitts­ver­brau­cher kön­ne ohne wei­te­res erken­nen, dass er für den in der Wer­bung genann­ten Preis tat­säch­lich 14 Fla­schen erhal­te und wer­de daher davon aus­ge­hen, dass der ange­ge­be­ne Grund­preis auf der Basis der Gesamt­men­ge berech­net wor­den sei, ist wie vor­ste­hend dar­ge­legt aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den. Die dage­gen gerich­te­ten Rügen der Revi­si­on grei­fen schon des­halb nicht durch, weil sie damit ledig­lich ver­sucht, die tatrich­ter­li­che Beur­tei­lung des Beru­fungs­ge­richts in revi­si­ons­recht­lich unzu­läs­si­ger Wei­se durch ihre eige­ne Sicht­wei­se zu erset­zen, ohne dabei einen Rechts­feh­ler des Beru­fungs­ge­richts auf­zu­zei­gen.

Die Revi­si­on macht im Übri­gen zu Unrecht gel­tend, das Beru­fungs­ge­richt habe die Bedeu­tung des Wor­tes "GRATIS" in den bei­den von der Klä­ge­rin bean­stan­de­ten Anzei­gen unbe­rück­sich­tigt gelas­sen. Der ver­stän­di­ge Durch­schnitts­ver­brau­cher ver­steht wie das Beru­fungs­ge­richt rechts­feh­ler­frei ange­nom­men hat den Begriff "GRATIS" in dem Zusam­men­hang, in dem er von der Händ­ler ver­wen­det wor­den ist, dahin­ge­hend, dass er beim Kauf eines Kas­tens mit zwölf Fla­schen zwei wei­te­re Fla­schen in dem Sin­ne "gra­tis" erhält, dass er ins­ge­samt vier­zehn Fla­schen zu dem Preis erhält, den er nor­ma­ler­wei­se schon für zwölf Fla­schen hät­te zah­len müs­sen.

Eben­falls ver­neint der Bun­des­ge­richts­hof einen Ver­stoß gegen Num­mer 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG.

Gemäß Num­mer 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG stellt das Ange­bot einer Ware oder Dienst­leis­tung als "gra­tis" eine unzu­läs­si­ge geschäft­li­che Hand­lung dar, wenn hier­für gleich­wohl Kos­ten zu tra­gen sind. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Anwen­dung der Num­mer 21 des Anhangs sind im Streit­fall nicht erfüllt.

Die Händ­ler hat in der bean­stan­de­ten Wer­bung einen Kas­ten Erfri­schungs­ge­trän­ke mit 12 1Li­ter-Fla­schen und 2 zusätz­li­che 1Li­ter-Fla­schen zum Preis von 7, 99 € ange­bo­ten. Die­ser Preis ist nor­ma­ler­wei­se für einen Kas­ten mit 12 1Li­ter-Fla­schen zu zah­len. Bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Ange­bot der Händ­ler han­delt es sich mit­hin um eine (kurz­zei­ti­ge) Ver­grö­ße­rung der Ver­pa­ckungs­ein­heit bei gleich­blei­ben­dem Preis. In einem sol­chen Fall ist der Tat­be­stand der Num­mer 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht erfüllt 8. Ent­schei­dend ist, ob der Ver­brau­cher bei einer Wer­bung mit "Gra­tis­zu­ga­ben" dar­über im Unkla­ren gelas­sen wird, dass er die Haupt­leis­tung zu bezah­len hat 9. Die Kos­ten­pflich­tig­keit der Haupt­leis­tung steht im vor­lie­gen­den Fall außer Fra­ge.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 31. Okto­ber 2013 – I ZR 139/​12

  1. Born­kamm in Köhler/​Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5a Rn. 38[]
  2. Born­kamm in Köhler/​Bornkamm aaO § 5a Rn. 40[]
  3. Köh­ler, WRP 2013, 723 Rn. 1[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 04.10.2007 – I ZR 143/​04, GRUR 2008, 84 Rn. 25 = WRP 2008, 98 Ver­sand­kos­ten; Urteil vom 07.03.2013 – I ZR 30/​12, GRUR 2013, 850 Rn. 13 = WRP 2013, 1022 Grund­preis­an­ga­be im Super­markt[]
  5. Jaco­bi, WRP 2010, 1217, 1219 f.[]
  6. OLG Köln, Urteil vom 29.06.2012 – 6 U 174/​11[]
  7. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 2 PAngV Rn. 2[]
  8. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO Anh. zu § 3 – III Rn. 21.3[]
  9. vgl. OLG Köln, GRUR 2009, 608; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO Anh. zu § 3 – III Rn. 21.3[]