Crè­me 21 der Club

Der Betrei­ber einer Dis­ko­thek, der den Namen der Dis­ko­thek zugleich als Mar­ke für Beklei­dungs­stü­cke und Kopf­be­de­ckun­gen hat schüt­zen las­sen, benutzt die Mar­ke recht­erhal­tend im Sin­ne des § 26 Mar­kenG, wenn er mit der Mar­ke ver­se­he­ne T‑Shirts und Müt­zen in den Räu­men der Dis­ko­thek in Ver­kaufs­vi­tri­nen prä­sen­tiert und im Umfang von meh­re­ren hun­dert Stück pro Jahr ver­kauft (sog. Mer­chan­di­sing-Ware).

Crè­me 21 der Club

Für die rechts­er­hal­ten­de Benut­zung eines Zei­chens als Mar­ke – ins­be­son­de­re in Abgren­zung zur Benut­zung als Unter­neh­mens­kenn­zei­chen- gel­ten nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, wie er sie z.B. in der Ent­schei­dung „OTTO“ nie­der­ge­legt hat [1], fol­gen­de Grund­sät­ze: Die Benut­zung der für Waren ein­ge­tra­ge­nen Mar­ke wirkt nur dann rechts­er­hal­tend, wenn sie deren Haupt­funk­ti­on ent­spricht, dem Ver­kehr die Ursprungs­iden­ti­tät der Ware zu garan­tie­ren, indem sie ihm ermög­licht, die­se Ware von Waren ande­rer Her­kunft zu unter­schei­den [2]. Hier­zu ist es aus­rei­chend, aber auch erfor­der­lich, dass die Mar­ke in übli­cher und wirt­schaft­lich sinn­vol­ler Wei­se für die Ware ver­wen­det wird, für die sie ein­ge­tra­gen ist [3]. Eine rechts­er­hal­ten­de Benut­zung i.S. von § 26 Mar­kenG liegt dann nicht vor, wenn das Zei­chen aus­schließ­lich als Unter­neh­mens­kenn­zei­chen Ver­wen­dung fin­det [4]. Ent­schei­dend ist, ob der ange­spro­che­ne Ver­kehr die Benut­zung des Kenn­zei­chens zumin­dest auch als Unter­schei­dungs­zei­chen für die Ware ansieht [5]. Das ist dann der Fall, wenn das Zei­chen als Her­kunfts­hin­weis für das bewor­be­ne Pro­dukt ver­stan­den wird [6]. Uner­heb­lich ist hier­bei, ob die Mar­ke für ein Her­stel­ler­un­ter­neh­men oder für ein Han­dels­un­ter­neh­men (als so genann­te Han­dels­mar­ke) ein­ge­tra­gen ist. Auch der für eine rechts­er­hal­ten­de Benut­zung maß­geb­li­che Gegen­stand einer so genann­ten Han­dels­mar­ke wird durch die Ware(n) oder Dienstleistung(en) bestimmt, für die sie ein­ge­tra­gen ist [7].“

Die Mar­ke „Crè­me 21 der Club“ ist in übli­cher Wei­se im Sin­ne der o.g. Recht­spre­chung als Mar­ke ver­wen­det wor­den. Bei T‑Shirts und Pull­overn stellt der Auf­druck eines Zei­chens im Brust­be­reich nach stän­di­ger Recht­spre­chung des OLG Ham­burgs eine typi­sche mar­ken­mä­ßi­ge Ver­wen­dung dar [8]. Dies ist vor­lie­gend jeden­falls bei zwei der von der Beklag­ten zur Akte gereich­ten T‑Shirts der Fall (bei dem drit­ten ist die Mar­ke deut­lich sicht­bar auf dem Ärmel plat­ziert).

Was die Waren „Kopf­be­de­ckun­gen und Müt­zen“ betrifft, ist die Mar­ke „Crè­me 21 der Club“ bei den von der Beklag­ten zur Akte gereich­ten Müt­zen mit­tig vor­ne ober­halb des Schirms und damit eben­falls an auf­fäl­li­ger Stel­le ange­bracht. Dies stellt einen Anbrin­gungs­ort dar, der für Mar­ken bei Müt­zen gleich­falls üblich ist, wie die Mit­glie­der des OLG Ham­burgs aus eige­nem Wis­sen beur­tei­len kön­nen.

Die Ver­wen­dung der Mar­ke ist auch in wirt­schaft­lich sinn­vol­ler Wei­se erfolgt, näm­lich durch Ver­kauf in der Dis­ko­thek der Beklag­ten als sog. Mer­chan­di­sing-Ware.

Der Ver­kauf der mit der Mar­ke bedruck­ten T‑Shirts und Müt­zen in der Dis­ko­thek der Beklag­ten stellt eine wirt­schaft­lich sinn­vol­le Nut­zung der Mar­ke im Sin­ne der Recht­spre­chung dar. Dass der Ver­kauf als sog. Mer­chan­di­sing-Arti­kel zur Bewer­bung der Dis­ko­thek erfolgt, steht einer wirt­schaft­lich sinn­vol­len Nut­zung nicht ent­ge­gen. Die­se Art der Mar­ken­nut­zung zur Bewer­bung des Haupt­pro­dukts des Mar­ken­in­ha­bers ist weit­ge­hend üblich gewor­den und als wirt­schaft­lich sinn­voll anzu­er­ken­nen. Hier­von zu tren­nen ist die Fra­ge, ob der Ver­kehr die Nut­zung der Mar­ke bei Mer­chan­di­sing-Pro­duk­ten auch als Her­kunfts­hin­weis für das mit der Mar­ke ver­se­he­ne Pro­dukt oder nur als Hin­weis auf das Unter­neh­men auf­fasst.

Bei Mer­chan­di­sing-Arti­keln ist schließ­lich der Ver­trieb einer klei­ne­ren Stück­zahl – hier meh­re­re hun­dert Stück pro Jahr – aus­rei­chend, um eine rechts­er­hal­ten­de Mar­ken­nut­zung beja­hen zu kön­nen [9].

Vor­lie­gend wird die Mar­ke „Crè­me 21- der Club“ auf den T‑Shirts und Müt­zen der Beklag­ten nicht nur als Hin­weis auf die Dis­ko­thek, son­dern auch als Hin­weis auf die Her­kunft der Pro­duk­te ver­stan­den. Wie schon aus­ge­führt, ist es weit­ge­hend üblich gewor­den, dass Wirt­schafts­un­ter­neh­men neben ihren Haupt­pro­duk­ten sog. Mer­chan­di­sing-Arti­kel ver­trei­ben, die mit der für das Haupt­pro­dukt geschütz­ten Mar­ke ver­se­hen wer­den. Zu den typi­scher­wei­se hier­zu zäh­len­den Arti­keln gehö­ren T‑Shirts und Müt­zen. Jeden­falls wenn es sich – wie hier – um Arti­kel mit eige­nem Gebrauchs­wert han­delt und der Ver­brau­cher die Arti­kel käuf­lich erwer­ben muss, wird jeden­falls ein recht­lich erheb­li­cher Anteil des Ver­kehrs die Anbrin­gung der Mar­ke nicht nur als rei­ne Unter­neh­mens­wer­bung auf­fas­sen, son­dern auch als Her­kunfts­hin­weis auf­fas­sen. Dies kön­nen die Mit­glie­der des OLG Ham­burgs als Teil der ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se selbst beur­tei­len.

Das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg hat­te bereits in der Sache „Jack Wolfs­kin“ über eine Mar­ken­ver­let­zung durch die Anbrin­gung der Mar­ke auf Mer­chan­di­sing-Arti­keln zu ent­schei­den. Die Zei­tung taz hat­te von ihr zu Wer­be­zwe­cken ver­trie­be­ne Klei­dungs­stü­cke und Müt­zen mit einem Tat­zen­sym­bol ver­se­hen, wel­ches der zuguns­ten der Fir­ma Jack Wolfs­kin geschütz­ten Mar­ke ähn­lich war. Das OLG Ham­burg ist hier ohne wei­te­res von einer mar­ken­mä­ßi­gen Benut­zung für Beklei­dung aus­ge­gan­gen [10]. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die dage­gen ein­ge­leg­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zurück­ge­wie­sen [11].

Das Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg hat sich in sei­ner Ent­schei­dung „eltern-online.de“ mit der rechts­er­hal­ten­den Benut­zung der Mar­ke „Eltern“ durch den Ver­lag, der die gleich­na­mi­ge Zeit­schrift her­aus­gibt, u.a. für Schreib­wa­ren und Tex­til­wa­ren zu befas­sen [12]. Die­se Pro­duk­te wur­den von der Mar­ken­in­ha­be­rin eben­falls im Wege des Mer­chan­di­sing ver­kauft. Das OLG Ham­burg hat eine mar­ken­mä­ßi­ge und damit rechts­er­hal­ten­de Benut­zung bejaht

Die­se Über­le­gun­gen gel­ten ent­spre­chend für den vor­lie­gen­den Fall, ins­be­son­de­re ange­sichts des Umstan­des, dass die T‑Shirts und Müt­zen nicht nur ver­schenkt, son­dern ver­kauft und auch in Ver­kaufs­vi­tri­nen prä­sen­tiert wer­den. Damit wird dem Ver­kehr signa­li­siert, dass der Mar­ken­in­ha­ber neben dem Wer­be­ef­fekt für die Dis­ko­thek auch eine Ver­ant­wor­tung für die Pro­duk­te als sol­che über­nimmt. Dar­in liegt zugleich die Ver­wen­dung der Mar­ke als Her­kunfts­hin­weis.

Die Ent­schei­dung „Otto“ des OLG Ham­burgs steht vor­ste­hen­der Beur­tei­lung nicht ent­ge­gen [13]. Dar­in hat­te der OLG Ham­burg eine rechts­er­hal­ten­de Benut­zung der ver­schie­de­nen „Otto“-Marken auf T‑Shirts und Müt­zen ver­neint. Der Sach­ver­halt, der die­ser Ent­schei­dung zugrun­de lag, war jedoch anders gela­gert. Denn es ging um T‑Shirts und Müt­zen, die nicht über den Ver­sand­ka­ta­log, son­dern neben­her zu Wer­be­zwe­cken ver­wen­det wur­den, so dass der Ver­kehr Anlass hat­te, bei den­sel­ben Pro­duk­ten zwi­schen regu­lä­ren Arti­keln und Wer­be­ar­ti­keln zu unter­schei­den. Der BGH hat die­se Ent­schei­dung mit sei­ner oben bereits zitier­ten Ent­schei­dung „OTTO“ bestä­tigt [14]

Nach den Grund­sät­zen der Recht­spre­chung muss für die rechts­er­hal­ten­de Benut­zung nicht zwi­schen Her­stel­ler- und Han­dels­mar­ken unter­schie­den wer­den. Ins­be­son­de­re kann eine Han­dels­mar­ke neben einer Her­stel­ler­mar­ke als Zweit­kenn­zei­chen auf einer Ware ange­bracht wer­den [15]. Eine Ware kann folg­lich mit einem Her­kunfts­hin­weis hin­sicht­lich der Her­stel­lung in einem bestimm­ten Unter­neh­men und einen zwei­ten Her­kunfts­hin­weis hin­sicht­lich des Ver­triebs durch ein ande­res Unter­neh­men ver­se­hen sein. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beru­fung wird die rechts­er­hal­ten­de Benut­zung der Mar­ke „Crè­me 21 der Club“ für die in Rede ste­hen­den Beklei­dungs­stü­cke also nicht dadurch aus­ge­schlos­sen, dass die Müt­zen an ihrem inne­ren Rand das Zei­chen „KC“ auf einem Stoff­schild­chen tra­gen und die T‑Shirts die jeweils im Nacken ange­brach­ten Zei­chen „David Pal­mer“, „Esprit“ und „Screen Stars by fruit oft the loom“ . Gera­de bei sog. Mer­chan­di­sing-Arti­keln wird der Ver­kehr sogar damit rech­nen, dass der­ar­ti­ge Pro­duk­te von Dritt­un­ter­neh­men her­ge­stellt wer­den [16].

Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 12. Mai 2010 – 5 U 173/​08

  1. BGH NJW-RR 2005,1628, 1629[]
  2. EuGH, Slg. 2003, I- EUGH-SLG Jahr 2003 I S. 2439 Rdnr. 36 = GRUR 2003, GRUR Jahr 2003 S. 425 – Ansul/​Ajax[]
  3. vgl. BGH, NJW-RR 1999, NJW-RR Jahr 1999, 1420 = GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 – HONKA; GRUR 2002, 59, 63 = WRP 2001, 1211 – ISCO; NJW-RR 2002, NJW-RR 2002 1562 = GRUR 2002, 1072, 1073 = WRP 2002, 1284 – SYLT-Kuh[]
  4. BGH, GRUR 2003, 428, 430 = WRP 2003, 647 – BIG BERTHA; BPat­GE 46, 108, 113, jeweils m.w. Nachw.[]
  5. vgl. BGH, NJW-RR 1995, 1251 = GRUR 1995, 583, 584 = WRP 1995, 706 – MONTANA; NJW-RR 2000, 1487 = GRUR 2000, 890 = WRP 2000, 743 – IMMUNINE/​IMUKIN[]
  6. vgl. Fezer, § 26 Rdnr. 21; Ingerl/​Rohnke, § 26 Rdnr. 34[]
  7. vgl. BPat­GE 46, 108, 115f.; Fezer, § 3 Rdnrn. 32 u. 154b; Strö­be­le, in: Ströbele/​Hacker, § 26 Rdnr. 55[]
  8. grund­le­gend OLG Ham­burg, Urteil von 20.02.2002 – 5 U 187/​01 – Zicke II[]
  9. OLG Ham­burg, NJWE-WettbR 2000,186 – Gior­da­no II[]
  10. OLG Ham­burg, GRUR –RR 03,111 – Jack Wolfs­kin[]
  11. BGH – 1 ZR 213/​02[]
  12. OLG Ham­burg, GRUR-RR 2004,104,109[]
  13. OLG Ham­burg, GRUR-RR 03, 145[]
  14. BGH, NJW-RR 2005, 1628[]
  15. Ströbele/​Hacker, Mar­kenG, 7.Aufl., § 26 Rn.50[]
  16. OLG Ham­burg GRUR-RR 03,211,213 – Jack Wolfs­kin[]