Erneu­te Bestel­lung eines Notars nach vor­über­ge­hen­der Amts­nie­der­le­gung

Obgleich die Vor­schrif­ten der §§ 48b, c BNo­tO über die vor­über­ge­hen­de Amts­nie­der­le­gung nach Ansicht des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken begeg­nen, ist in der Sache deren Aus­le­gung und Anwen­dung durch den Bun­des­ge­richts­hof mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar.

Erneu­te Bestel­lung eines Notars nach vor­über­ge­hen­der Amts­nie­der­le­gung

Nach § 48b BNo­tO kann ein Notar sein Amt mit Geneh­mi­gung der Auf­sichts­be­hör­de vor­über­ge­hend nie­der­le­gen, wenn er ein min­der­jäh­ri­ges Kind oder einen pfle­ge­be­dürf­ti­gen Ange­hö­ri­gen betreut.

Erklärt der Notar mit dem Antrag auf Geneh­mi­gung der vor­über­ge­hen­den Amts­nie­der­le­gung, sein Amt inner­halb von höchs­tens einem Jahr am bis­he­ri­gen Amts­sitz wie­der antre­ten zu wol­len, wird er gemäß § 48c BNo­tO inner­halb die­ser Frist dort erneut bestellt. Nach erneu­ter Bestel­lung am bis­he­ri­gen Amts­sitz ist eine noch­ma­li­ge unter­jäh­ri­ge Amts­nie­der­le­gung inner­halb der nächs­ten bei­den Jah­re aus­ge­schlos­sen. Die Dau­er mehr­fa­cher Amts­nie­der­le­gun­gen nach Absatz 1 darf drei Jah­re nicht über­schrei­ten.

Die vor­über­ge­hen­de Nie­der­le­gung des Notar­amts führt nach § 47 Nr. 7 BNo­tO sowohl im Fall des § 48b BNo­tO als auch im Fall des § 48c BNo­tO zu des­sen Erlö­schen. Bewer­ber um eine Notar­stel­le sind nach § 6b Abs. 1 Halb­satz 1 BNo­tO durch Aus­schrei­bung zu ermit­teln. Dies gilt gemäß § 6b Abs. 1 Halb­satz 2 BNo­tO nicht bei einer erneu­ten Bestel­lung nach einer vor­über­ge­hen­den Amts­nie­der­le­gung inner­halb der Jah­res­frist gemäß § 48c BNo­tO.

Den durch Kin­der­be­treu­ung oder Pfle­ge von Ange­hö­ri­gen bean­spruch­ten Nota­rin­nen und Nota­ren wird – ent­ge­gen der miss­ver­ständ­li­chen For­mu­lie­rung des § 48b BNo­tO – kei­ne von vorn­her­ein nur vor­über­ge­hen­de Amts­nie­der­le­gung ermög­licht. Fol­ge der gesetz­li­chen Rege­lun­gen ist viel­mehr zunächst nach § 47 Nr. 7 BNo­tO das Erlö­schen ihres nota­ri­el­len Amtes. Um das Amt erneut auf­zu­neh­men, ist daher eine erneu­te Bestel­lung zur Nota­rin oder zum Notar erfor­der­lich, auf die § 48c BNo­tO aller­dings nur dann einen Anspruch gibt, wenn das Notar­amt inner­halb eines Jah­res wie­der ange­tre­ten wird. Letzt­lich bleibt die Rück­kehr in das kon­kre­te frü­he­re Amt danach ledig­lich für ein Jahr sicher­ge­stellt, was schwer­lich dem Zeit­rah­men gerecht wer­den kann, der typi­scher­wei­se für Kin­der­be­treu­ung oder Pfle­ge­auf­ga­ben benö­tigt wird. Dies mag zumin­dest einer der Grün­de dafür sein, dass die vor­über­ge­hen­de Amts­nie­der­le­gung nach den in der Stel­lung­nah­me der Bun­des­no­tar­kam­mer genann­ten Zah­len kei­ne prak­ti­sche Bedeu­tung erlan­gen konn­te: Nach dem Ergeb­nis einer Umfra­ge bei allen Notar­kam­mern wur­den seit Inkraft­tre­ten der Vor­schrif­ten nur in ins­ge­samt 31 Fäl­len Anträ­ge nach §§ 48b, 48c BNo­tO gestellt. Zwei­fel an der Eig­nung der genann­ten Vor­schrif­ten waren aus­weis­lich der Stel­lung­nah­me der Hes­si­schen Staats­kanz­lei auch bereits im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren bekannt; aller­dings konn­te sich der Gegen­vor­schlag einer – das Notar­amt erhal­ten­den – bis zu fünf­jäh­ri­gen Ver­tre­ter­be­stel­lung nicht durch­set­zen. Ob die­se Umstän­de im Zusam­men­wir­ken mit Grund­rech­ten zur Ver­fas­sungs­wid­rig­keit nament­lich der engen Vor­aus­set­zung für eine Wie­der­be­stel­lung füh­ren kön­nen, kann aller­dings vor­lie­gend dahin­ste­hen; denn selbst bei unter­stell­ter Wirk­sam­keit hät­te die Beschwer­de­füh­re­rin mit ihrer Bewer­bung um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le Erfolg haben kön­nen.

Denn nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 1 ist in einem neu­en Aus­wahl­ver­fah­ren um eine aus­ge­schrie­be­ne Notar­stel­le beson­ders zu berück­sich­ti­gen, dass eine Bewer­be­rin oder ein Bewer­ber bereits ein­mal erfolg­reich das Bewer­bungs­ver­fah­ren durch­lau­fen und die fach­li­che und per­sön­li­che Eig­nung für das Amt hier­durch sowie durch die Aus­übung des Amts bewie­sen habe. Auch in sei­ner mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung hat der Bun­des­ge­richts­hof her­vor­ge­ho­ben, bei einer künf­ti­gen Aus­wahl­ent­schei­dung gemäß § 6 BNo­tO wer­de der Umstand Berück­sich­ti­gung fin­den müs­sen, dass eine Bewer­be­rin oder ein Bewer­ber um eine Stel­le im Bereich des Anwalts­no­ta­ri­ats schon ein­mal eine sol­che Stel­le inne­ge­habt und das Amt gemäß § 48b BNo­tO für mehr als ein Jahr vor­über­ge­hend nie­der­ge­legt habe.

Die­se Aus­le­gung ist ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten. Sie ergibt sich aus den in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts hin­rei­chend geklär­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen Maß­stä­ben des Art. 3 Abs. 2 GG 2.

Art. 3 Abs. 2 GG bie­tet Schutz auch vor fak­ti­schen Benach­tei­li­gun­gen. Die Ver­fas­sungs­norm zielt auf die Anglei­chung der Lebens­ver­hält­nis­se von Frau­en und Män­nern 3. Durch die Anfü­gung von Satz 2 in Art. 3 Abs. 2 GG ist aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass sich das Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­bot auf die gesell­schaft­li­che Wirk­lich­keit erstreckt 4. In die­sem Bereich wird die Durch­set­zung der Gleich­be­rech­ti­gung auch durch Rege­lun­gen gehin­dert, die zwar geschlechts­neu­tral for­mu­liert sind, im Ergeb­nis aber auf­grund natür­li­cher Unter­schie­de oder der gesell­schaft­li­chen Bedin­gun­gen über­wie­gend Frau­en betref­fen 5. Dem­nach ist es nicht ent­schei­dend, dass eine Ungleich­be­hand­lung unmit­tel­bar und aus­drück­lich an das Geschlecht anknüpft. Über eine sol­che unmit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung hin­aus erlan­gen für Art. 3 Abs. 2 GG die unter­schied­li­chen Aus­wir­kun­gen einer Rege­lung für Frau­en und Män­ner eben­falls Bedeu­tung 6.

Die Vor­schrift des § 48b BNo­tO kann zu einer fak­ti­schen Benach­tei­li­gung von Frau­en gegen­über Män­nern füh­ren. Wenn das Amt für einen län­ge­ren Zeit­raum als ein Jahr nie­der­ge­legt wird, ist dies mit erheb­li­chen Nach­tei­len ver­bun­den, die typi­scher­wei­se Frau­en ins­be­son­de­re im Fall der Betreu­ung min­der­jäh­ri­ger Kin­der tref­fen. Sie müs­sen sich nach der gesetz­li­chen Kon­zep­ti­on erneut um eine aus­ge­schrie­be­ne Notar­stel­le bewer­ben und ein Bewer­bungs­ver­fah­ren durch­lau­fen. Gehen ihnen kon­kur­rie­ren­de Mit­be­wer­ber vor, kön­nen sie auf Dau­er von der Aus­übung des Notar­be­rufs aus­ge­schlos­sen sein.

In der sozia­len Wirk­lich­keit wer­den hier­durch in ers­ter Linie Frau­en benach­tei­ligt. Trotz des Anstiegs ihres Anteils unter den Berufs­tä­ti­gen tra­gen über­wie­gend Frau­en die Auf­ga­ben der Kin­der­be­treu­ung und ver­zich­ten aus die­sem Grund zumin­dest vor­über­ge­hend ganz oder teil­wei­se auf eine Berufs­tä­tig­keit 7. Für den Zeit­raum, in dem sich die Beschwer­de­füh­re­rin zur vor­über­ge­hen­den Amts­nie­der­le­gung aus Grün­den der Kin­der­er­zie­hung ent­schloss, wird dies nach­drück­lich durch den ver­schwin­dend gerin­gen Anteil von Män­nern unter den Emp­fän­gern des damals gezahl­ten Erzie­hungs­gel­des belegt 8. Seit der Ein­füh­rung des Eltern­gel­des hat sich die Situa­ti­on zwar ver­bes­sert, nicht aber zu einem annä­hern­den Gleich­stand zwi­schen den Geschlech­tern geführt: So stieg der Anteil von Män­nern im Jahr 2007 auf 11 % 9, wäh­rend 2011 die Väter­be­tei­li­gung 27,3 % erreich­te, wobei aller­dings immer noch Müt­ter in durch­schnitt­lich 95 % der Fäl­le Eltern­geld bezo­gen 10. Es gibt kei­ne Hin­wei­se dafür, dass die Situa­ti­on in Fami­li­en, in denen ein Eltern­teil oder bei­de Eltern­tei­le dem Notar­be­ruf nach­ge­hen, von die­sem gesamt­ge­sell­schaft­li­chen Bild grund­le­gend ver­schie­den ist.

Bei Beset­zung einer gemäß § 4 BNo­tO bereits aus­ge­schrie­be­nen Amts­stel­le kann die Beach­tung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen des Art. 3 Abs. 2 GG – jeden­falls für die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on des Anwalts­no­ta­ri­ats – durch die vom Bun­des­ge­richts­hof befür­wor­te­te Aus­le­gung der Vor­schrif­ten der Bun­des­no­tar­ord­nung hin­rei­chend sicher­ge­stellt wer­den. Zwar ist es auch dann erfor­der­lich, das für die Beset­zung der Notar­stel­le vor­ge­schrie­be­ne Bewer­bungs­ver­fah­ren zu durch­lau­fen, gemäß § 6 Abs. 3 Satz 3 Halb­satz 2 BNo­tO kön­nen aber ins­be­son­de­re in Fäl­len der Wie­der­be­stel­lung nach Anhö­rung der Notar­kam­mer aus­nahms­wei­se beson­de­re, die fach­li­che Eig­nung vor­ran­gig kenn­zeich­nen­de Umstän­de berück­sich­tigt wer­den. Dass bereits zuvor eine – bean­stan­dungs­freie und nicht ver­nach­läs­sig­ba­re – nota­ri­el­le Amts­tä­tig­keit vor­zu­wei­sen ist und das Amt aus fami­liä­ren Grün­den vor­über­ge­hend für einen län­ge­ren Zeit­raum als ein Jahr nach § 48b BNo­tO nie­der­ge­legt wur­de, kann sich daher im Ein­zel­fall unter Abwä­gung der grund­recht­lich geschütz­ten Inter­es­sen der kon­kur­rie­ren­den Bewer­ber als vor­ran­gi­ges Kri­te­ri­um der fach­li­chen Eig­nung gegen­über den sonst nach § 6 Abs. 3 Satz 3 Halb­satz 1 BNo­tO maß­geb­li­chen Prü­fungs­er­geb­nis­sen durch­set­zen.

Einer sol­chen Aus­le­gung ste­hen die in § 6 Abs. 2 Satz 1 BNo­tO gere­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen, ins­be­son­de­re die danach vor­aus­ge­setz­te ört­li­che War­te­zeit (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNo­tO) und das Bestehen der nota­ri­el­len Fach­prü­fung (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BNo­tO), nicht ent­ge­gen. Denn die­se Erfor­der­nis­se sind nur in Soll­vor­schrif­ten gere­gelt, so dass in begrün­de­ten Aus­nah­me­fäl­len von ihnen abge­wi­chen wer­den kann, wenn beson­de­re Umstän­de des Ein­zel­falls dies erfor­dern 11. Die Lan­des­jus­tiz­ver­wal­tung wird dem­nach ins­be­son­de­re bei Bewer­bung einer frü­he­ren Nota­rin, die ihr Amt nach § 48b Abs. 1 BNo­tO vor­über­ge­hend für einen län­ge­ren Zeit­raum als ein Jahr nie­der­ge­legt hat­te, sorg­fäl­tig zu prü­fen haben, ob unter Berück­sich­ti­gung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen des Art. 3 Abs. 2 GG eine Aus­nah­me von den Regel­vor­aus­set­zun­gen des § 6 Abs. 2 Satz 1 BNo­tO mög­lich und gebo­ten ist. Bis­lang feh­len­de trans­pa­ren­te und hin­rei­chend vor­aus­seh­ba­re Vor­ga­ben zur Ver­wal­tungs­pra­xis bei Aus­le­gung und Anwen­dung der Vor­schrift etwa in Form eines Erlas­ses der Lan­des­jus­tiz­ver­wal­tung könn­ten dazu bei­tra­gen, die mit der gesetz­li­chen Rege­lung ver­bun­de­nen Unklar­hei­ten aus­zu­räu­men und den betrof­fe­nen Amts­trä­gern und Bewer­bern Sicher­heit für ihre beruf­li­chen Per­spek­ti­ven zu ver­mit­teln.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 20. Novem­ber 2013 – 1 BvR 63/​12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 23.07.2012 – NotZ (Brfg) 12/​11, NJW 2012, S. 2972 ff.[]
  2. vgl. BVerfGE 113, 1, 15 ff.[]
  3. vgl. BVerfGE 109, 64, 89; 113, 1, 15[]
  4. vgl. BVerfGE 92, 91, 109; 109, 64, 89; 113, 1, 15[]
  5. vgl. BVerfGE 104, 373, 393; 113, 1, 15[]
  6. vgl. BVerfGE 113, 1, 15 f.[]
  7. vgl. BVerfGE 113, 1, 19[]
  8. vgl. BVerfGE 113, 1, 19*[]
  9. vgl. Desta­tis, Daten­re­port 2008, S. 283[]
  10. Zah­len & Fak­ten – Eltern­geld[]
  11. vgl. BVerfGK 15, 355, 371[]