Fähr­ha­fen Putt­gar­den – Der Zugang zu einer Infra­struk­tur­ein­rich­tung

Der Zugang zu einer Infra­struk­tur­ein­rich­tung ist auch dann im Sin­ne des § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halb­satz 2 GWB unmög­lich, wenn die vom Zugangs­pe­ten­ten begehr­te Mit­be­nut­zung der Infra­struk­tur­ein­rich­tung aus Rechts­grün­den aus­ge­schlos­sen ist. Eine feh­len­de öffent­lich-recht­li­che Geneh­mi­gung oder eine ander­wei­ti­ge Wid­mung für die Mit­be­nut­zung benö­tig­ter Betriebs­flä­chen begrün­det kei­ne recht­li­che Unmög­lich­keit des Zugangs. Recht­lich unmög­lich ist die Mit­be­nut­zung nur dann, wenn das Mit­be­nut­zungs­vor­ha­ben nach den maß­geb­li­chen Vor­schrif­ten des öffent­li­chen Rechts mate­ri­ell nicht geneh­mi­gungs­fä­hig ist oder fest­steht, dass erfor­der­li­che behörd­li­che Geneh­mi­gun­gen end­gül­tig nicht zu erlan­gen sind oder ein erfor­der­li­ches Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren oder sons­ti­ges Ver­wal­tungs­ver­fah­ren nicht zu einem das Mit­be­nut­zungs­vor­ha­ben ermög­li­chen­den Ergeb­nis füh­ren kann.

Fähr­ha­fen Putt­gar­den – Der Zugang zu einer Infra­struk­tur­ein­rich­tung

Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB liegt grund­sätz­lich ein Miss­brauch einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung vor, wenn sich ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men als Anbie­ter einer bestimm­ten Art von gewerb­li­cher Leis­tung wei­gert, einem ande­ren Unter­neh­men gegen ange­mes­se­nes Ent­gelt Zugang zu den eige­nen Infra­struk­tur­ein­rich­tun­gen zu gewäh­ren, und wenn es dem ande­ren Unter­neh­men aus recht­li­chen oder tat­säch­li­chen Grün­den ohne die Mit­be­nut­zung nicht mög­lich ist, auf dem vor- oder nach­ge­la­ger­ten Markt als Wett­be­wer­ber des markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens tätig zu wer­den.

Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halb­satz 2 GWB gilt das Ver­bot des ers­ten Halb­sat­zes nicht, wenn das markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men nach­weist, dass die Mit­be­nut­zung aus betriebs­be­ding­ten oder sons­ti­gen Grün­den nicht mög­lich oder nicht zumut­bar ist. Das Beschwer­de­ge­richt ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass dem in § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halb­satz 2 GWB ver­wen­de­ten Begriff der Unmög­lich­keit auch Sach­ver­hal­te unter­fal­len kön­nen, in denen die Ver­wirk­li­chung des Plans des Zugangs­pe­ten­ten aus recht­li­chen Grün­den nicht mög­lich ist.

Dies ergibt sich aus dem Wort­laut und der Sys­te­ma­tik des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB. Nach die­ser Vor­schrift liegt ein Miss­brauch einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung vor, wenn sich ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men als Anbie­ter einer bestimm­ten Art von gewerb­li­cher Leis­tung wei­gert, einem ande­ren Unter­neh­men gegen ange­mes­se­nes Ent­gelt Zugang zu den eige­nen Infra­struk­tur­ein­rich­tun­gen zu gewäh­ren, wenn es dem ande­ren Unter­neh­men aus recht­li­chen oder tat­säch­li­chen Grün­den ohne die Mit­be­nut­zung nicht mög­lich ist, auf dem vor- oder nach­ge­la­ger­ten Markt als Wett­be­wer­ber des markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens tätig zu wer­den. Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halb­satz 2 GWB gilt dies nicht, wenn das markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men nach­weist, dass die Mit­be­nut­zung aus betriebs­be­ding­ten oder sons­ti­gen Grün­den nicht mög­lich oder nicht zumut­bar ist.

Die Kate­go­rie der recht­li­chen Unmög­lich­keit ist also im Miss­brauchs­tat­be­stand des ers­ten Halb­sat­zes von § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB aus­drück­lich auf­ge­führt. Es sind kei­ne Grün­de ersicht­lich, die eine abwei­chen­de Aus­le­gung des Begriffs der Unmög­lich­keit für den im zwei­ten Halb­satz der­sel­ben Vor­schrift gere­gel­ten, im Streit­fall maß­ge­ben­den Tat­be­stand der sach­li­chen Recht­fer­ti­gung des Miss­brauchs nahe­le­gen könn­ten. Das Gesetz lässt für die Annah­me einer Unmög­lich­keit aus­drück­lich neben betriebs­be­ding­ten auch sons­ti­ge Grün­de aus­rei­chen. Hin­zu kommt, dass der Begriff der Unmög­lich­keit auch im Zivil­recht die recht­li­che Unmög­lich­keit erfasst. Danach ist eine Leis­tung unmög­lich, wenn ihr ein dau­ern­des Rechts­hin­der­nis ent­ge­gen­steht [1]. Dass der Gesetz­ge­ber in § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halb­satz 2 GWB ein von die­sen all­ge­mei­nen Grund­sät­zen abwei­chen­des Ver­ständ­nis des Begriffs der Unmög­lich­keit gewollt hät­te, ist nicht erkenn­bar.

Eine recht­li­che Unmög­lich­keit im Sin­ne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halb­satz 2 GWB kommt im Streit­fall des­we­gen in Betracht, weil die von den Zugangs­pe­ten­ten geplan­te Mit­be­nut­zung (auch) Gleis­flä­chen betrifft, die der­zeit Bahn­be­triebs­zwe­cken gewid­met sind.

Eine recht­li­che Unmög­lich­keit kommt nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen auch dann in Betracht, wenn die der Leis­tungs­er­brin­gung ent­ge­gen­ste­hen­de Rechts­la­ge auf öffent­lich­recht­li­chen Nor­men [2] oder auf feh­len­den behörd­li­chen Geneh­mi­gun­gen beruht [3]. Auch für den Miss­brauchs­tat­be­stand des 1. Halb­sat­zes von § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist aner­kannt, dass sich eine recht­li­che Unmög­lich­keit aus öffent­lich­recht­li­chen Tat­be­stän­den wie bei­spiels­wei­se dem Bau­pla­nungs­recht erge­ben kann [4].

Die Annah­me, die Unauf­klär­bar­keit der Fra­ge, ob die beab­sich­tig­te Mit­be­nut­zung des Fähr­ha­fens Putt­gar­den eisen­bahn­recht­lich zuläs­sig erfol­gen kön­ne, gehe zu Las­ten des Bun­des­kar­tell­amts und der durch die ange­foch­te­ne Miss­brauchs­ver­fü­gung begüns­tig­ten Bei­ge­la­de­nen, hält der recht­li­chen Nach­prü­fung nicht stand.

Das Beschwer­de­ge­richt ist davon aus­ge­gan­gen, dass ein Vor­ha­ben schon dann unmög­lich sei, wenn fest­ste­he, dass der geplan­ten Mit­be­nut­zung der Infra­struk­tur­ein­rich­tung ein recht­li­cher Hin­de­rungs­grund ent­ge­gen­ste­he. Mache der Zugangs­pe­tent oder die Kar­tell­be­hör­de gel­tend, die­ser Hin­de­rungs­grund kön­ne aus­ge­räumt wer­den, gehe die Unauf­klär­bar­keit die­ses Sach­ver­halts zu deren Las­ten. Für eine Aus­räu­mung des Hin­de­rungs­grun­des kön­ne es mit­hin nicht aus­rei­chen, wenn die Sach- und Rechts­la­ge unge­klärt und es dem­entspre­chend völ­lig offen sei, ob das einer Mit­be­nut­zung der Infra­struk­tur­ein­rich­tung ent­ge­gen­ste­hen­de Hin­der­nis besei­tigt wer­den kön­ne. Die Besei­ti­gung des recht­li­chen Hin­der­nis­ses müs­se viel­mehr fest­ste­hen oder zumin­dest mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit zu pro­gnos­ti­zie­ren sein.

Dar­an feh­le es hier. Die von den Bei­ge­la­de­nen geplan­te Nut­zung der im Fähr­ha­fen Putt­gar­den vor­han­de­nen Bahn­be­triebs­an­la­gen als Park- und Vor­stau­zo­nen ste­he deren Wid­mung zu Bahn­be­triebs­zwe­cken ent­ge­gen. Ob eine nach § 23 AEG mög­li­che Frei­stel­lung von den Bahn­be­triebs­zwe­cken erfol­gen kön­ne, sei nicht nur unge­klärt, son­dern eher zu ver­nei­nen. Nach dem Sach- und Streit­stand sei näm­lich die hin­rei­chend ernst­haf­te – nicht bloß vage – Mög­lich­keit in Betracht zu zie­hen, dass die der­zeit unge­nutz­ten Tei­le der Eisen­bahn­in­fra­struk­tur im Bereich der Fähr­bet­ten 2 und 3 im Zuge der Bau­maß­nah­men zur Errich­tung der geplan­ten fes­ten Feh­marn­beltque­rung benö­tigt wür­den. Offen sei fer­ner, ob die für eine bau­li­che Ver­än­de­rung an den Gleis­an­la­gen gemäß § 18 AEG erfor­der­li­che Plan­fest­stel­lung erfol­gen kön­ne. Auch dies hän­ge maß­geb­lich davon ab, für wel­che Gleis­flä­chen ein Bedarf im Zusam­men­hang mit der Errich­tung der fes­ten Feh­marn­beltque­rung ange­mel­det wer­de. Solan­ge noch nicht durch den Erlass des ent­spre­chen­den däni­schen Bau­ge­set­zes und eines rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­rens auf deut­scher Sei­te bestands­kräf­tig über die Art (Brü­cke oder Tun­nel) und den genau­en Ver­lauf der fes­ten Feh­marn­beltque­rung ent­schie­den sei, müs­se Vor­sor­ge getrof­fen wer­den, dass die Rea­li­sie­rung der fes­ten Beltque­rung nicht durch eine Plan­fest­stel­lung nach § 18 AEG beein­träch­tigt wer­den kön­ne.

Hier­ge­gen wen­det sich die Rechts­be­schwer­de mit Erfolg. Das Beschwer­de­ge­richt hat unzu­tref­fend bei der Ver­tei­lung der mate­ri­el­len Beweis­last für die sach­li­che Recht­fer­ti­gung der Ver­wei­ge­rung eines Zugangs durch den Markt­be­herr­scher danach unter­schie­den, ob es um einen im Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Beschwer­de­ge­richts gege­be­nen recht­li­chen Hin­de­rungs­grund oder um die Mög­lich­keit einer zukünf­ti­gen Aus­räu­mung des Hin­de­rungs­grun­des geht. Damit hat es im Ergeb­nis zu gerin­ge Anfor­de­run­gen an die Fest­stel­lung einer recht­li­chen Unmög­lich­keit der erstreb­ten Mit­be­nut­zung gestellt.

Der Ansicht des Beschwer­de­ge­richts, die auf der Unter­schei­dung zwi­schen gegen­wär­ti­ger und künf­ti­ger recht­li­chen Mög­lich­keit einer Mit­be­nut­zung beruht, steht bereits der Wort­sinn der Unmög­lich­keit ent­ge­gen. Der Begriff der Unmög­lich­keit umfasst kei­ne Hin­der­nis­se, die einer Leis­tungs­er­brin­gung ledig­lich vor­über­ge­hend ent­ge­gen­ste­hen. Der maß­ge­ben­de tat­säch­li­che, wirt­schaft­li­che und recht­li­che Sach­ver­halt ist viel­mehr als Gan­zes in den Blick zu neh­men. Des­halb ist die im Streit­fall maß­ge­ben­de recht­li­che Unmög­lich­keit grund­sätz­lich in den Fäl­len nicht gege­ben, in denen die der­zei­ti­ge Rechts­la­ge die Bewir­kung eines Erfolgs nicht erlaubt, die dazu erfor­der­li­chen recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen aber noch her­ge­stellt wer­den kön­nen [5]. Recht­li­che Unmög­lich­keit liegt somit erst dann vor, wenn dem Ein­tritt eines Ereig­nis­ses ein dau­ern­des Rechts­hin­der­nis ent­ge­gen­steht [6], etwa weil das Vor­ha­ben mate­ri­ell nicht geneh­mi­gungs­fä­hig ist [7] oder erfor­der­li­che behörd­li­che Geneh­mi­gun­gen end­gül­tig nicht mehr zu erlan­gen sind [8] bzw. ihre Ertei­lung völ­lig unwahr­schein­lich ist [9].

Die­se all­ge­mei­nen Grund­sät­ze gel­ten auch im Hin­blick auf die Prü­fung der Unmög­lich­keit im Sin­ne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB. Des­sen Sinn und Zweck, im Hin­blick auf wesent­li­che Infra­struk­tur­ein­rich­tun­gen markt­öff­nend zu wir­ken, bedingt es, bei der Prü­fung der recht­li­chen Unmög­lich­keit die für die Durch­füh­rung des geplan­ten Vor­ha­bens not­wen­di­gen behörd­li­chen Ver­fah­ren ins­ge­samt zu betrach­ten. Maß­ge­bend ist nicht eine gegen­wär­ti­ge Undurch­führ­bar­keit der vom Zugangs­pe­ten­ten geplan­ten Maß­nah­me, son­dern, ob die Maß­nah­me auch dann nicht ermög­licht wer­den kann, wenn der Zugangs­pe­tent und – soweit es zur Mit­wir­kung ver­pflich­tet ist – das markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men alle dazu not­wen­di­gen wirt­schaft­li­chen und recht­li­chen Schrit­te ergrei­fen, um das Wett­be­werbs­vor­ha­ben ins Werk zu set­zen.

Der Beur­tei­lung des Miss­brauchs­tat­be­stands des § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halb­satz 1 GWB sind des­halb Pro­gno­se­ent­schei­dun­gen imma­nent. Es geht um einen für die Zukunft ange­streb­ten Zugang zu Infra­struk­tur­ein­rich­tun­gen. Für die Prü­fung, ob es dem Zugangs­pe­ten­ten aus recht­li­chen oder tat­säch­li­chen Grün­den unmög­lich ist, auf dem vor- oder nach­ge­la­ger­ten Markt als Wett­be­wer­ber des markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens tätig zu wer­den, ist des­halb eine Pro­gno­se erfor­der­lich. So ist zu prü­fen, ob der Wett­be­wer­ber eine ver­gleich­ba­re Ein­rich­tung selbst errich­ten kann oder ob dem recht­li­che oder wirt­schaft­li­che Grün­de ent­ge­gen­ste­hen [10]. Glei­ches gilt für die im Streit­fall maß­ge­ben­de Fra­ge der sach­li­chen Recht­fer­ti­gung der Ver­wei­ge­rung einer Mit­be­nut­zung wegen Unmög­lich­keit oder Unzu­mut­bar­keit im Sin­ne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halb­satz 2 GWB. Auch die­se bezieht sich sach­not­wen­dig auf den für die Zukunft begehr­ten Zugang. Für die Fra­ge, ob dem markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men die Gewäh­rung der Mit­be­nut­zung sei­ner Infra­struk­tur­ein­rich­tung – etwa aus Grün­den der zu gerin­gen Kapa­zi­tät der Ein­rich­tung – nicht mög­lich ist, ist für den Zeit­punkt der geplan­ten Mit­be­nut­zung, also durch eine Pro­gno­se zu beant­wor­ten. Nichts ande­res kann im Hin­blick auf die Fra­ge der recht­li­chen Unmög­lich­keit der Mit­be­nut­zung gel­ten.

Hin­zu kommt, dass der Umstand, dass für die Anwen­dung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB maß­ge­bend auf zukünf­ti­ge Gesche­hens­ab­läu­fe abge­stellt wer­den muss, auch Aus­wir­kun­gen auf die Rechts­fol­gen­sei­te hat. So setzt eine Abstel­lungs­ver­fü­gung nach § 32 GWB regel­mä­ßig ein abge­stuf­tes Vor­ge­hen vor­aus. Kann der bean­stan­de­te Miss­brauch durch unter­schied­li­che ver­trag­li­che Gestal­tun­gen oder sons­ti­ge Maß­nah­men abge­stellt wer­den, dür­fen dem markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men die Zugangs­be­din­gun­gen regel­mä­ßig nicht vor­ge­schrie­ben wer­den. Die Kar­tell­be­hör­de hat sich dann dar­auf zu beschrän­ken, die unter­neh­me­ri­sche Grund­satz­ent­schei­dung zu kor­ri­gie­ren und die Ein­zel­hei­ten der Bezie­hung den Ver­hand­lun­gen und der Eini­gung der Par­tei­en zu über­las­sen. Sie darf den Rah­men für die Ver­trags­ge­stal­tung durch das betrof­fe­ne Unter­neh­men und sei­nen Ver­trags­part­ner nicht stär­ker ein­schrän­ken, als dies durch den Zweck, den Miss­brauch zu besei­ti­gen, vor­ge­ge­ben ist [11]. Dar­aus folgt aber, dass sich im Ver­lau­fe von Eini­gungs­be­mü­hun­gen Umstän­de erge­ben kön­nen, die Ein­fluss auf den Umfang und die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung der für die Mit­be­nut­zung erfor­der­lich wer­den­den Ein­grif­fe in die Infra­struk­tur­ein­rich­tung haben. Dies wie­der­um kann Aus­wir­kun­gen auf zukünf­tig durch­zu­füh­ren­de behörd­li­che Geneh­mi­gungs- und Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren haben. Wür­de der Anspruch auf Zugang zu der Infra­struk­tur­ein­rich­tung schon dann ver­neint, wenn offen ist, ob ein bestehen­des öffent­lich­recht­li­ches Hin­der­nis besei­tigt wer­den kann, käme es regel­mä­ßig gar nicht zu einer abschlie­ßen­den Prü­fung, ob das Hin­der­nis besei­tigt wer­den kann, weil dies wie­der­um nur dann in Betracht käme, wenn es zur Rea­li­sie­rung des Zugangs­vor­ha­bens erfor­der­lich wäre.

Der vom Beschwer­de­ge­richt ange­nom­me­ne Maß­stab begrün­de­te zudem die Gefahr, dass der Miss­brauchs­tat­be­stand des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB einen wesent­li­chen vom Gesetz­ge­ber inten­dier­ten Anwen­dungs­be­reich ver­lö­re. So ist die Mit­be­nut­zung von See­ha­fen­an­la­gen zum Zwe­cke der Ermög­li­chung von Wett­be­werb auf dem nach­ge­la­ger­ten Markt des Fähr­ver­kehrs ein in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en aus­drück­lich erwähn­ter Anwen­dungs­fall des Regel­bei­spiels nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB [12]. Die Mit­be­nut­zung eines bestehen­den Fähr­ha­fens ist ein kom­ple­xer Sach­ver­halt, der ohne die Durch­füh­rung behörd­li­cher Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren kaum denk­bar ist. Dies betrifft nicht nur die Ein­rich­tung einer neu­en Fähr­li­nie und die damit ver­bun­de­nen Anfor­de­run­gen an den Betrei­ber, die Schif­fe und die Benut­zung der See­we­ge und see­sei­ti­gen Hafen­an­la­gen. Wie der Streit­fall zeigt, wer­den viel­fach auch im Hin­blick auf die land­sei­ti­gen Hafen­an­la­gen bau­li­che Maß­nah­men erfor­der­lich wer­den, damit zukünf­tig zwei oder mehr Betrei­ber neben­ein­an­der ihren Betrieb durch­füh­ren kön­nen. Hier­für dürf­ten nicht sel­ten Geneh­mi­gun­gen von Bau- oder Ver­kehrs­vor­ha­ben, die Auf­he­bung einer dem Vor­ha­ben ent­ge­gen­ste­hen­den Wid­mung von Flä­chen oder die Durch­füh­rung von Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren erfor­der­lich wer­den. In sol­chen behörd­li­chen Ver­fah­ren spie­len eine Fül­le von sach­li­chen Gesichts­punk­ten eine Rol­le, die in eine ermes­sens­feh­ler­freie behörd­li­che Ent­schei­dung ein­flie­ßen müs­sen. Lie­ße man es – wie das Beschwer­de­ge­richt mit dem Hin­weis auf eine mög­li­cher­wei­se in Betracht zu zie­hen­de Nut­zung von Glei­sen im Zuge der Bau­maß­nah­men zur Errich­tung der geplan­ten fes­ten Feh­marn­beltque­rung – aus­rei­chen, dass ein ein­zi­ger im Rah­men der behörd­li­chen Ermes­sens­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen­der wesent­li­cher Gesichts­punkt mög­li­cher­wei­se gegen das vom Zugangs­pe­ten­ten geplan­te Vor­ha­ben spricht, wäre in die­sen Fäl­len – vom aus­nahms­wei­sen Vor­lie­gen einer Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null zuguns­ten des Zugangs­pe­ten­ten abge­se­hen – regel­mä­ßig ein „offe­ner“ Aus­gang der behörd­li­chen Ver­fah­ren zu pro­gnos­ti­zie­ren.

Dies gilt umso mehr, als – wie auch der Streit­fall zeigt – die maß­ge­ben­den Fach­be­hör­den den im Rah­men des Amts­er­mitt­lungs­grund­sat­zes anfra­gen­den Kar­tell­be­hör­den oder Kar­tell­ge­rich­ten regel­mä­ßig kei­ne ver­bind­li­chen Anga­ben zum Aus­gang des behörd­li­chen Ver­fah­rens machen kön­nen. Ins­be­son­de­re kön­nen Ermes­sens­ent­schei­dun­gen, die zukünf­ti­ge Sach­ver­hal­te betref­fen, deren genaue Aus­ge­stal­tung zudem noch nicht fest­steht, von den Fach­be­hör­den nicht vor­weg­ge­nom­men wer­den. Gegen­stand der behörd­li­chen Aus­kunft gegen­über dem Kar­tell­amt kön­nen daher allen­falls Umstän­de sein, die bereits zum Zeit­punkt der Anfra­ge bekannt sind und die im Rah­men der noch vor­zu­neh­men­den Abwä­gung aller Umstän­de und recht­lich geschütz­ten Inter­es­sen gegen das geplan­te Zugangs­pro­jekt spre­chen könn­ten. Ohne eine zum Zeit­punkt der Aus­kunft noch aus­ste­hen­de Gewich­tung die­ser Umstän­de und deren Abwä­gung mit den Rech­ten des Zugangs­pe­ten­ten und sons­ti­gen für die geplan­te Maß­nah­me spre­chen­den Umstän­den in einem förm­li­chen Ver­wal­tungs­ver­fah­ren hat eine sol­che Aus­kunft aber regel­mä­ßig kei­nen belast­ba­ren Wert.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts lässt sich der von ihm ver­tre­te­ne wei­te Maß­stab für die Annah­me einer recht­li­chen Unmög­lich­keit einer Mit­be­nut­zung auch nicht mit den eigen­tums­recht­li­chen Belan­gen des Inha­bers der Infra­struk­tur­ein­rich­tung begrün­den. Die­se Erwä­gung berück­sich­tigt nicht hin­rei­chend den Zweck des Miss­brauchs­tat­be­stands gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB, im Inter­es­se des frei­en Wett­be­werbs Markt­zu­gangs­er­schwer­nis­se abzu­bau­en, die sich aus der Inha­ber­schaft von Infra­struk­tur­ein­rich­tun­gen erge­ben kön­nen. Der Gesetz­ge­ber hat die Berück­sich­ti­gung der Belan­ge des Markt­be­herr­schers im Rah­men des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB als Aus­nah­me­tat­be­stand gere­gelt („dies gilt nicht“) und dem Inha­ber der Infra­struk­tur­ein­rich­tung inso­weit aus­drück­lich die Beweis­last auf­er­legt. Es ist damit von einem Regel­Aus­nah­me­ver­hält­nis zuguns­ten eines Mit­be­nut­zungs­zwangs aus­zu­ge­hen [13]. Das Recht­fer­ti­gungs­ele­ment der Unmög­lich­keit der begehr­ten Mit­be­nut­zung muss daher posi­tiv nach­ge­wie­sen wer­den. Dar­an fehlt es, wenn letzt­lich offen­bleibt, ob eine behörd­li­che Geneh­mi­gung ver­sagt wird, eine öffent­lich­recht­li­che Wid­mung nicht auf­ge­ho­ben oder ein erfor­der­li­ches Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren erfolg­los aus­ge­hen wird.

Hin­zu kommt, dass die vom Beschwer­de­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Unter­schei­dung nach dem aktu­el­len „Bestehen“ und der zukünf­ti­gen „Aus­räum­bar­keit“ auch des­we­gen recht­li­chen Beden­ken aus­ge­setzt ist, weil sie an Regel­Aus­nah­me­Ver­hält­nis­se des öffent­li­chen Rechts anknüpft, die kei­nen Bezug zu den in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB maß­ge­ben­den kar­tell­recht­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen haben. Ob einem Vor­ha­ben ein prä­ven­ti­ves Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt, eine öffent­lich­recht­li­che Wid­mung, eine Pla­nungs­not­wen­dig­keit oder ein repres­si­ves Ver­bot mit Befrei­ungs­vor­be­halt ent­ge­gen­steht oder ob das Vor­ha­ben erlaubt ist und das Ver­wal­tungs­recht ledig­lich nach­träg­li­che behörd­li­che Unter­sa­gungs­mög­lich­kei­ten vor­sieht, hat zwar ver­wal­tungs­recht­li­che Rele­vanz [14]. Für die kar­tell­recht­li­che Fra­ge eines Anspruchs auf Zugang zu einer Infra­struk­tur­ein­rich­tung im Inter­es­se der Wett­be­werbs­frei­heit auf einem vor- oder nach­ge­la­ger­ten Markt und der sach­li­chen Recht­fer­ti­gung der Ableh­nung einer Mit­be­nut­zung hat die­se sys­te­ma­ti­sche Unter­schei­dung des öffent­li­chen Rechts aber kei­ne durch­grei­fen­de Bedeu­tung.

Aus dem Dar­ge­leg­ten folgt zugleich, dass auch die vom Beschwer­de­ge­richt sei­ner Beweis­last­ver­tei­lung zugrun­de geleg­te Unter­schei­dung nach den aktu­ell vor­lie­gen­den Vor­aus­set­zun­gen eines recht­li­chen Hin­de­rungs­grun­des und den Vor­aus­set­zun­gen, unter denen der Hin­de­rungs­grund zukünf­tig aus­ge­räumt wer­den kann, der recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand­hält. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de­er­wi­de­rung lässt sich die vom Beschwer­de­ge­richt ver­tre­te­ne Ver­tei­lung der Beweis­last auch nicht mit dem Gesichts­punkt der Ver­ant­wor­tungs- und Ver­fü­gungs­sphä­re begrün­den. Zwar ist es zutref­fend, dass die Aus­räum­bar­keit eisen­bahn­recht­li­cher Hin­der­nis­se im all­ge­mei­nen und die spe­zi­el­le Fra­ge, ob die für den begehr­ten Zugang benö­tig­ten Gleis­flä­chen im Rah­men des Baus einer fes­ten Feh­marn­beltque­rung nutz­bar gemacht wer­den kön­nen, nicht in der Sphä­re der Betrof­fe­nen zu 2 lie­gen. Die­se Fra­gen gehö­ren aber eben­so wenig zur Sphä­re der Zugangs­pe­ten­ten. Die vom Beschwer­de­ge­richt ver­tre­te­ne Auf­tei­lung der Beweis­last lie­fe zudem dar­auf hin­aus, dass der Inha­ber der Infra­struk­tur­ein­rich­tung ledig­lich „nach­wei­sen“ muss, dass das geplan­te Mit­be­nut­zungs­vor­ha­ben geneh­mi­gungs­be­dürf­tig ist, der frei­en Nut­zung eine öffent­lich­recht­li­che Wid­mung ent­ge­gen­steht oder ein erfor­der­li­ches Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren aus­steht. Die für den auf die Zukunft gerich­te­ten Tat­be­stand des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ent­schei­den­de und mit erheb­li­chen Pro­gno­se­un­si­cher­hei­ten ver­bun­de­ne Fra­ge der Ertei­lung einer Geneh­mi­gung, der Ent­wid­mung oder der erfolg­rei­chen Durch­füh­rung einer Plan­fest­stel­lung wür­de dage­gen den Zugangs­pe­ten­ten bzw. die Kar­tell­be­hör­de belas­ten. Das ist mit dem Wort­laut und dem Sinn und Zweck des § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halb­satz 2 GWB als Aus­nah­me­tat­be­stand nicht in Ein­klang zu brin­gen.

Aus alle­dem ergibt sich, dass eine recht­li­che Unmög­lich­keit der Mit­be­nut­zung im Sin­ne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halb­satz 2 GWB im Ein­klang mit den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen der recht­li­chen Unmög­lich­keit erst dann ange­nom­men wer­den kann, wenn fest­steht, dass nach den maß­ge­ben­den Vor­schrif­ten das geplan­te Vor­ha­ben des Zugangs­pe­ten­ten bereits von vorn­her­ein nicht geneh­mi­gungs­fä­hig ist oder aber erfor­der­li­che behörd­li­che Geneh­mi­gun­gen end­gül­tig nicht mehr zu erlan­gen sind bzw. die Durch­füh­rung eines erfor­der­li­chen Plan­fest­stel­lungs- oder Ent­wid­mungs­ver­fah­rens nicht zu einem das Mit­be­nut­zungs­vor­ha­ben erlau­ben­den Ergeb­nis füh­ren kann. Die dem markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men durch § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halb­satz 2 GWB auf­er­leg­te Beweis­last umfasst dem­entspre­chend sämt­li­che Umstän­de der Unmög­lich­keit.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen einer recht­li­chen Unmög­lich­keit hat das Beschwer­de­ge­richt nicht fest­ge­stellt.

Aller­dings hat das Beschwer­de­ge­richt mit Recht ange­nom­men, dass der von den Bei­ge­la­de­nen ange­streb­ten Nut­zung der Gleis­an­la­gen als Park- und Vor­stau­zo­nen gegen­wär­tig deren Wid­mung zu Bahn­be­triebs­zwe­cken ent­ge­gen­steht. Im Aus­gangs­punkt zutref­fend ist es fer­ner davon aus­ge­gan­gen, dass das Eisen­bahn­recht Instru­men­ta­ri­en vor­sieht, nach denen die bestehen­de Wid­mung auf­ge­ho­ben wer­den kann. So kann gemäß § 23 Abs. 1 AEG die zustän­di­ge Plan­fest­stel­lungs­be­hör­de für Grund­stü­cke, die Betriebs­an­la­gen einer Eisen­bahn sind oder auf dem sich Betriebs­an­la­gen einer Eisen­bahn befin­den, auf Antrag des Eisen­bahn­in­fra­struk­tur­un­ter­neh­mens, des Eigen­tü­mers des Grund­stücks oder der Gemein­de, auf deren Gebiet sich das Grund­stück befin­det, die Frei­stel­lung von den Bahn­be­triebs­zwe­cken fest­stel­len, wenn kein Ver­kehrs­be­dürf­nis mehr besteht und lang­fris­tig eine Nut­zung der Infra­struk­tur im Rah­men der Zweck­be­stim­mung nicht mehr zu erwar­ten ist.

Das Beschwer­de­ge­richt hat ange­nom­men, es kön­ne nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass eine Nut­zung der Gleis­an­la­gen im Rah­men der Wid­mung zu Bahn­be­triebs­zwe­cken zukünf­tig nicht zu erwar­ten sei. Es sei viel­mehr die hin­rei­chend ernst­haf­te – nicht bloß vage – Mög­lich­keit in Betracht zu zie­hen, dass die der­zeit unge­nutz­ten Tei­le der Eisen­bahn­in­fra­struk­tur im Bereich der Fähr­bet­ten 2 und 3 im Zuge der Bau­maß­nah­men zur Errich­tung der fes­ten Feh­marn­beltque­rung benö­tigt wür­den. Die­se Fest­stel­lung ist nicht aus­rei­chend, um eine recht­li­che Unmög­lich­keit der geplan­ten Mit­be­nut­zung zu begrün­den.

Ent­spre­chen­des gilt im Hin­blick auf die Fra­ge, ob die erfor­der­li­chen bau­li­chen Ver­än­de­run­gen unter den Vor­aus­set­zun­gen einer Plan­fest­stel­lung gemäß § 18 AEG erlaubt wer­den kön­nen. Das Beschwer­de­ge­richt hat inso­weit ange­nom­men, dass es nach der­zei­ti­ger Sach­la­ge offen sei, ob die für eine Hafen­mit­be­nut­zung erfor­der­li­che Plan­fest­stel­lung erwirkt wer­den kön­ne. Auch dies begrün­det kei­ne recht­li­che Unmög­lich­keit der ange­streb­ten Mit­be­nut­zung des Fähr­ha­fens.

Mit Erfolg wen­det sich die Rechts­be­schwer­de fer­ner gegen die Annah­me des Beschwer­de­ge­richts, ein Zugangs­an­spruch erge­be sich auch nicht aus Art. 102 AEUV.

Das Beschwer­de­ge­richt hat auch inso­weit eine sach­li­che Recht­fer­ti­gung der Zugangs­ver­wei­ge­rung bejaht und zur Begrün­dung auf sei­ne Aus­füh­run­gen zur Unmög­lich­keit des Zugangs im Rah­men der Prü­fung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ver­wie­sen. Da die­se in Bezug genom­me­nen Aus­füh­run­gen – wie dar­ge­legt – nicht frei von Rechts­feh­lern sind, fehlt der Beur­tei­lung des Beschwer­de­ge­richts im Hin­blick auf den uni­ons­recht­li­chen Miss­brauchs­tat­be­stand des § 102 AEUV eine recht­lich trag­fä­hi­ge Grund­la­ge.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 11. Dezem­ber 2012 – KVR 7/​12

  1. statt aller Palandt/​Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 275 Rn. 16[]
  2. Ernst in MünchKomm-.BGB, 6. Aufl., § 275 Rn. 43[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 08.06.1983 – VIII ZR 77/​82, NJW 1983, 2873, 2874; Urteil vom 25.03.1994 – V ZR 171/​92, WM 1994, 1250 f.; Urteil vom 28.01.1997 – XI ZR 42/​96, NJW-RR 1997, 686, 688; Grü­ne­berg aaO § 275 Rn. 16; Jauernig/​Stadler, BGB, 14. Aufl., § 275 Rn. 16; Schul­ze, BGB, 7. Aufl., § 275 Rn. 12[]
  4. vgl. Möschel in Immenga/​Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht: GWB, 4. Aufl., § 19 Rn.200; Bech­told, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 104; Noth­durft in Langen/​Bunte, Bd. 1, Deut­sches Kar­tell­recht, 11. Aufl., § 19 Rn. 181; Göt­ting in Loewenheim/​Meessen/​Riesenkampff, Kar­tell­recht, 2. Aufl., GWB § 19 Rn. 92; Mäsch/​Lorenz, Pra­xis­kom­men­tar zum deut­schen und euro­päi­schen Kar­tell­recht, § 19 GWB Rn. 161[]
  5. Ernst in Münch­Komm-BGB, 6. Aufl., § 275 Rn. 42[]
  6. Grü­ne­berg aaO § 275 Rn. 16; Stad­ler aaO § 275 Rn. 16[]
  7. Grü­ne­berg aaO § 275 Rn. 16[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 08.06.1983 VIII ZR 77/​82, NJW 1983, 2873, 2874; Urteil vom 28.01.1997 XI ZR 42/​96, NJW-RR 1997, 686, 688; Stad­ler aaO § 275 Rn. 16; Schul­ze aaO § 275 Rn. 12; Unbe­rath in Beck´scher Online­Kom­men­tar, BGB, Stand: 1.03.2011, § 275 Rn. 30[]
  9. BGH, Urteil vom 25.03.1994 V ZR 171/​92, WM 1994, 1250 f.[]
  10. vgl. Göt­ting aaO § 19 Rn. 92; Bech­told aaO § 19 Rn. 104; Noth­durft aaO § 19 Rn. 181[]
  11. BGH, Urteil vom 24.09.2002 – KVR 15/​01, BGHZ 152, 84, 94 f. – Fähr­ha­fen Putt­gar­den, mwN[]
  12. Gesetz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung, BTDrs. 13/​9720, S. 36 f.; vgl. auch Göt­ting aaO § 19 Rn. 87; Noth­durft aaO § 19 Rn. 176[]
  13. vgl. Möschel aaO § 19 Rn.206; Göt­ting aaO § 19 Rn. 97; Noth­durft aaO § 19 Rn. 186[]
  14. vgl. Ehlers in Erichsen/​Ehlers, All­ge­mei­nes Ver­wal­tungs­recht, 12. Aufl., § 1 Rn. 36 f.[]