Gel­be Wör­ter­bü­cher

Eine gestei­ger­te Kenn­zeich­nungs­kraft einer abs­trak­ten Farb­mar­ke ist nicht not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für die Annah­me einer mar­ken­mä­ßi­gen Ver­wen­dung des ange­grif­fe­nen Farb­tons.

Gel­be Wör­ter­bü­cher

Zwi­schen zwei­spra­chi­gen Wör­ter­bü­chern und Sprach­lern­soft­ware besteht hoch­gra­di­ge Waren­ähn­lich­keit. Nimmt der Ver­kehr auf den ange­grif­fe­nen Pro­dukt­ver­pa­ckun­gen einen Farb­ton als eigen­stän­di­ges (Zweit)Kennzeichen und nicht als Teil eines zusam­men­ge­setz­ten Zei­chens wahr, ist die­ser Farb­ton iso­liert der Prü­fung der Zei­chen­ähn­lich­keit zugrun­de zu legen.

Mit die­ser Begrün­dung hat jetzt let­zin­stanz­lich der Bun­des­ge­richts­hof dem Ver­lag der Lan­gen­scheidt-Wör­ter­bü­cher Recht gege­ben und ent­schie­den, dass die gel­be Ver­pa­ckung und die in Gelb gehal­te­ne Wer­bung der "RosettaStone"-Sprachlernsoftware die Farb­mar­ke der Lan­gen­scheidt-Her­aus­ge­be­rin ver­letzt.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Köln hat Roset­ta Stone ver­bo­ten, in Deutsch­land Sprach­lern­soft­ware in gel­ber Ver­pa­ckung zu ver­trei­ben und unter Ver­wen­dung der gel­ben Far­be hier­für zu wer­ben 1. Die dage­gen gerich­te­te Beru­fung blieb vor dem Ober­lan­des­ge­richt ohne Erfolg 2. Der Bun­des­ge­richts­hof hat nun die Köl­ner Urtei­le bestä­tigt und die hier­ge­gen gerich­te­te Revi­si­on zurück­ge­wie­sen.

Dabei hat der Bun­des­ge­richts­hof die Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Köln bestä­tigt, dass eine Ver­wechs­lungs­ge­fahr zwi­schen der Lan­gen­scheidt-Farb­mar­ke und der von Roset­ta­Stone ver­wen­de­ten Far­be besteht. Die Beklag­te ver­wen­det den gel­ben Farb­ton in Art einer Mar­ke. Der Ver­kehr fasst die Ver­wen­dung einer Far­be in der Wer­bung oder auf der Ware oder deren Ver­pa­ckung aller­dings im Regel­fall als Gestal­tungs­mit­tel und nur aus­nahms­wei­se als Mar­ke auf. Auf dem inlän­di­schen Markt der zwei­spra­chi­gen Wör­ter­bü­cher prä­gen jedoch Far­ben die Kenn­zeich­nungs­ge­wohn­hei­ten. Dies strahlt auf den Markt benach­bar­ter Pro­duk­te aus, zu denen die Sprach­lern­soft­ware der Beklag­ten gehört, so dass das Publi­kum auch in die­sem Pro­dukt­be­reich die von der Beklag­ten groß­flä­chig und durch­gän­gig ver­wen­de­te Far­be "Gelb" als Pro­dukt­kenn­zei­chen ver­steht. Die gel­be Farb­mar­ke der Klä­ge­rin, die auf­grund lang­jäh­ri­ger Ver­wen­dung kraft Ver­kehrs­durch­set­zung ein­ge­tra­gen ist, ver­fügt über durch­schnitt­li­che Kenn­zeich­nungs­kraft. Die von den Par­tei­en ver­trie­be­nen Pro­duk­te – Wör­ter­bü­cher und Sprach­lern­soft­ware – und die von ihnen ver­wen­de­ten Gelb­tö­ne sind hoch­gra­dig ähn­lich. Obwohl die Beklag­te auch ihre Wort­mar­ke und ihr blau­es Logo auf ihren Ver­pa­ckun­gen und in der Wer­bung ver­wen­det, sieht der Ver­kehr in der gel­ben Far­be ein eigen­stän­di­ges Kenn­zei­chen. Für die Fra­ge der Zei­chen­ähn­lich­keit ist des­halb iso­liert auf den gel­ben Farb­ton abzu­stel­len. Bei hoch­gra­di­ger Waren und Zei­chen­ähn­lich­keit und durch­schnitt­li­cher Kenn­zeich­nungs­kraft der Kla­ge­mar­ke sind die Vor­aus­set­zun­gen der mar­ken­recht­li­chen Ver­wechs­lungs­ge­fahr erfüllt.

Eine Mar­ken­ver­let­zung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG kann grund­sätz­lich nur ange­nom­men wer­den, wenn eine mar­ken­mä­ßi­ge Ver­wen­dung der bean­stan­de­ten Kenn­zei­chen vor­liegt. Bei der Ver­wen­dung einer Far­be in der Wer­bung oder auf der Ware oder deren Ver­pa­ckung kann davon nur aus­nahms­wei­se aus­ge­gan­gen wer­den. Die ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se sind es in vie­len Pro­dukt­be­rei­chen und Dienst­leis­tungs­sek­to­ren nicht gewohnt, der Ver­wen­dung einer Far­be in der Wer­bung oder auf einer Waren­ver­pa­ckung ohne Hin­zu­tre­ten von gra­phi­schen Ele­men­ten oder Wort­ele­men­ten einen Her­kunfts­hin­weis zu ent­neh­men, weil eine Far­be als sol­che in der Regel nicht zur Kenn­zeich­nung der Her­kunft aus einem bestimm­ten Unter­neh­men, son­dern nur als Gestal­tungs­mit­tel ver­wen­det wird 3. Eine Aus­nah­me von die­sem Grund­satz kommt aber in Betracht, wenn der Ver­kehr auf­grund von Kenn­zeich­nungs­ge­wohn­hei­ten auf dem in Rede ste­hen­den Waren­ge­biet oder Dienst­leis­tungs­sek­tor an die Ver­wen­dung von Far­ben als Kenn­zeich­nungs­mit­tel gewöhnt ist 4 oder wenn die Far­be im Rah­men aller sons­ti­gen Ele­men­te in einer Wei­se her­vor­tritt, dass die ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se sie als Pro­dukt­kenn­zei­chen ver­ste­hen 5.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat in sei­nem Beru­fungs­ur­teil ange­nom­men, Roset­ta­Stone habe auf den Pro­dukt­ver­pa­ckun­gen sowie in der Wer­bung den ver­wen­de­ten Gelb­ton kenn­zei­chen­mä­ßig ein­ge­setzt. Der Ver­kehr sei im Bereich der zwei­spra­chi­gen Wör­ter­bü­cher dar­an gewöhnt, dass ein bestimm­ter Farb­ton als Her­kunfts­hin­weis auf ein Unter­neh­men ver­wen­det wer­de. Lan­gen­scheidt, die seit Jahr­zehn­ten auf dem Waren­seg­ment zwei­spra­chi­ger Wör­ter­bü­cher in Print­form über einen Markt­an­teil von 60% ver­fü­ge, ver­wen­de für die­se Erzeug­nis­se durch­gän­gig die Far­be "Gelb". Ein Wett­be­wer­ber, der Pons-Ver­lag mit einem Markt­an­teil von 17%, gestal­te sei­ne zwei­spra­chi­gen Wör­ter­bü­cher seit Jahr­zehn­ten in einem spe­zi­el­len Grün­ton. Die­se Pro­dukt­ge­stal­tun­gen sei­en für das Ver­ständ­nis des Ver­kehrs nicht nur im Hin­blick auf zwei­spra­chi­ge Wör­ter­bü­cher, son­dern auch im Hin­blick auf sons­ti­ge Sprach­lern­pro­duk­te prä­gend, weil die ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se zwei­spra­chi­ge Wör­ter­bü­cher und ande­re zwei­spra­chi­ge Lehr- und Arbeits­mit­tel nicht als zwei von­ein­an­der unab­hän­gi­ge selb­stän­di­ge Markt­seg­men­te ansä­hen und inso­weit zwi­schen die­sen Berei­chen nicht streng dif­fe­ren­zier­ten. Roset­ta­Stone benut­ze sowohl auf den Pro­dukt­ver­pa­ckun­gen als auch in ihrem werb­li­chen Auf­tritt den gel­ben Farb­ton als eigen­stän­di­ges Kenn­zei­chen. Sie ver­wen­de die Far­be "Gelb" nicht nur als unter­ge­ord­ne­tes Stil­mit­tel neben ande­ren Gestal­tungs­merk­ma­len, son­dern flä­chig und durch­gän­gig auf den Ver­pa­ckun­gen sämt­li­cher in 33 Spra­chen ange­bo­te­nen Sprach­lern­pro­duk­te. Dar­über hin­aus nut­ze sie die Far­be als Wie­der­erken­nungs­zei­chen bei der Wer­bung für ihre Erzeug­nis­se und im Rah­men ihres Inter­net­auf­tritts. Die­se habe daher eben­falls die Funk­ti­on einer Haus­far­be.

Die­se Aus­füh­run­gen hal­ten der Über­prü­fung durch den Bun­des­ge­richts­hof stand.

Die Beur­tei­lung, ob der Ver­kehr eine Bezeich­nung als Her­kunfts­hin­weis ver­steht, obliegt im Wesent­li­chen dem Tatrich­ter 6. Im Revi­si­ons­ver­fah­ren ist daher nur zu prü­fen, ob der Tatrich­ter den Rechts­be­griff zutref­fend erfasst und ohne Wider­spruch zu Denk­ge­set­zen und Erfah­rungs­sät­zen geur­teilt hat und ob das gewon­ne­ne Ergeb­nis von den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen getra­gen wird.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat zutref­fend bei der Fra­ge, ob die Beklag­te die Far­be "Gelb" mar­ken­mä­ßig ver­wen­det, auf die Kenn­zeich­nungs­ge­wohn­hei­ten auf dem betrof­fe­nen Waren­sek­tor abge­stellt 7. Es hat in die­sem Zusam­men­hang rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt, dass auf dem frag­li­chen Waren­be­reich eine Übung besteht, beson­de­re Gestal­tungs­ele­men­te hier kon­tur­lo­se Far­ben als Her­kunfts­hin­weis zu ver­wen­den 8.

Hier­ge­gen wird ohne Erfolg gel­tend gemacht, eine mar­ken­mä­ßi­ge Ver­wen­dung des ange­grif­fe­nen Zei­chens kom­me nur in Betracht, wenn die Kla­ge­mar­ke über gestei­ger­te Kenn­zeich­nungs­kraft ver­fü­ge. Eine gestei­ger­te Kenn­zeich­nungs­kraft der Kla­ge­mar­ke habe das OLG Köln aber nicht fest­ge­stellt.

Eine gestei­ger­te Kenn­zeich­nungs­kraft der Kla­ge­mar­ke ist nicht zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für die Annah­me einer mar­ken­mä­ßi­gen Ver­wen­dung der Far­be "Gelb" durch die Beklag­te. In die Beur­tei­lung, ob die Beklag­te die ange­grif­fe­ne Far­be mar­ken­mä­ßig benutzt hat, ist zwar die Kenn­zeich­nungs­kraft der Kla­ge­mar­ke ein­zu­be­zie­hen 9. Der Ver­kehr wird einem iden­ti­schen oder ähn­li­chen Kol­li­si­ons­zei­chen eher eine kenn­zeich­nen­de Funk­ti­on bei­mes­sen, wenn die Kla­ge­mar­ke über eine gestei­ger­te Kenn­zeich­nungs­kraft ver­fügt 10. Eine gestei­ger­te Kenn­zeich­nungs­kraft der Kla­ge­mar­ke ist jedoch nicht unab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung für die Annah­me der mar­ken­mä­ßi­gen Ver­wen­dung des Kol­li­si­ons­zei­chens. Von Bedeu­tung für die Prü­fung einer mar­ken­mä­ßi­gen Ver­wen­dung kön­nen viel­mehr auch die Kenn­zeich­nungs­ge­wohn­hei­ten auf dem betrof­fe­nen Waren- oder Dienst­leis­tungs­sek­tor sein.

Roset­ta­Stone wen­det sich wei­ter gegen die Annah­me des OLG Köln, die Gewöh­nung des Ver­kehrs an die Ver­wen­dung von Farb­tö­nen als Pro­dukt­kenn­zei­chen im Bereich zwei­spra­chi­ger Wör­ter­bü­cher in Print­form wir­ke sich auch auf den Waren­sek­tor der Sprach­lern­soft­ware aus. Mit die­sem Angriff dringt sie nicht durch.

Das OLG Köln hat fest­ge­stellt, dass im Bereich zwei­spra­chi­ger Wör­ter­bü­cher im Print­be­reich die Ver­wen­dung von Far­ben die Kenn­zeich­nungs­ge­wohn­hei­ten prä­gen. Bei die­ser Sach­la­ge ist die Annah­me des OLG Köln nicht rechts­feh­ler­haft, dass die­se Kenn­zeich­nungs­ge­wohn­hei­ten auf den Markt der Sprach­lern­soft­ware aus­strah­len, auf dem kom­ple­men­tä­re Waren ange­bo­ten wer­den.

Eine kenn­zei­chen­mä­ßi­ge Ver­wen­dung der bean­stan­de­ten Kol­li­si­ons­zei­chen ist vor­lie­gend nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil die Far­be in der ange­grif­fe­nen Ver­wen­dungs­form durch her­kömm­li­che Pro­dukt­kenn­zei­chen in den Hin­ter­grund gedrängt wird 11. Nach den Fest­stel­lun­gen des OLG Köln hat die Beklag­te den gel­ben Farb­ton bei ihren Pro­duk­ten nicht nur als farb­li­che Unter­ma­lung und auch nicht aus­schließ­lich im räum­li­chen Zusam­men­hang mit dem Wort­zei­chen "Roset­ta­Stone" und ihrem blau­en Stein­lo­go ver­wen­det. Danach sind die Pro­dukt­ver­pa­ckun­gen der Beklag­ten durch­ge­hend in der Far­be "Gelb" gehal­ten und der Farb­ton wird im Inter­net und im TV-Wer­be­spot unab­hän­gig von der Wort- und der Bild­mar­ke groß­flä­chig ein­ge­setzt. Unter die­sen Umstän­den ist das OLG Köln zu Recht davon aus­ge­gan­gen, der Ver­kehr neh­me die Far­be "Gelb" in den ange­grif­fe­nen Ver­wen­dungs­for­men als eigen­stän­di­ges Kenn­zei­chen nach Art einer Haus­far­be wahr.

Soweit Roset­ta­Stone wei­ter rügt, das OLG Köln habe sich in Wider­spruch zu der im Ein­tra­gungs­ver­fah­ren ergan­ge­nen Beschwer­de­ent­schei­dung des Bun­des­pa­tent­ge­richts gesetzt 12, das eine Gewöh­nung des Ver­kehrs an die her­kunfts­hin­wei­sen­de Ver­wen­dung abs­trak­ter Farb­mar­ken im Bereich zwei­spra­chi­ger Wör­ter­bü­cher ver­neint habe, ver­hilft ihr dies nicht zum Erfolg.

Es ist bereits zwei­fel­haft, ob das Bun­des­pa­tent­ge­richt an die­ser Bewer­tung im Löschungs­ver­fah­ren fest­ge­hal­ten hat. In der Löschungs­ent­schei­dung hat es die beson­de­ren Ver­kehrs­ge­wohn­hei­ten her­aus­ge­stellt, die auf­grund von zwei Anbie­tern mit einem Markt­an­teil von annä­hernd 80% und der ver­brei­te­ten Ver­wen­dung meh­re­rer Kenn­zei­chen, zu denen die Ver­wen­dung der Far­be als Mar­ke gehört, bestimmt sind 13. Die Fra­ge kann jedoch offen­blei­ben, weil das Gericht im Ver­let­zungs­ver­fah­ren an die tatrich­ter­li­che Wür­di­gung des Bun­des­pa­tent­ge­richts im Ein­tra­gungs­ver­fah­ren nicht gebun­den ist.

Das Ver­let­zungs­ge­richt ist zwar an die erfolg­te Ein­tra­gung der Mar­ke gebun­den 14. Dar­um geht es in die­sem Zusam­men­hang aber nicht. Das OLG Köln ist nicht an die tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Bun­des­pa­tent­ge­richts zu der Fra­ge gebun­den, inwie­weit der Ver­kehr an eine her­kunfts­hin­wei­sen­de Ver­wen­dung von Far­ben in den frag­li­chen Waren­seg­men­ten gewöhnt ist 15.

Zwi­schen der Lan­gen­scheid-Farb­mar­ke und der von Roset­ta­Stone ver­wen­de­ten Far­be besteht Ver­wechs­lungs­ge­fahr.

Das Bestehen von Ver­wechs­lungs­ge­fahr im Sin­ne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG ist unter Berück­sich­ti­gung aller rele­van­ten Umstän­de des Ein­zel­falls zu beur­tei­len. Dabei ist von einer Wech­sel­wir­kung zwi­schen der Iden­ti­tät oder der Ähn­lich­keit der Waren oder Dienst­leis­tun­gen, der Iden­ti­tät oder Ähn­lich­keit der Zei­chen und der Kenn­zeich­nungs­kraft der älte­ren Mar­ke aus­zu­ge­hen, so dass ein gerin­ge­rer Grad der Ähn­lich­keit der Waren oder Dienst­leis­tun­gen durch einen höhe­ren Grad der Ähn­lich­keit der Zei­chen oder durch eine gestei­ger­te Kenn­zeich­nungs­kraft der älte­ren Mar­ke aus­ge­gli­chen wer­den kann und umge­kehrt 16.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat zu Recht ange­nom­men, dass von hoch­gra­di­ger Waren­ähn­lich­keit zwi­schen zwei­spra­chi­gen Wör­ter­bü­chern in Print­form und Sprach­lern­soft­ware, von durch­schnitt­li­cher Kenn­zeich­nungs­kraft der Kla­ge­mar­ke und von hoher Zei­chen­ähn­lich­keit aus­zu­ge­hen ist und des­halb Ver­wechs­lungs­ge­fahr anzu­neh­men ist.

Zwi­schen zwei­spra­chi­gen Wör­ter­bü­chern in Print­form und Sprach­lern­soft­ware besteht hoch­gra­di­ge Waren­ähn­lich­keit.

Bei der Beur­tei­lung der Waren­ähn­lich­keit sind alle erheb­li­chen Fak­to­ren zu berück­sich­ti­gen, die das Ver­hält­nis zwi­schen den in Rede ste­hen­den Waren kenn­zeich­nen; hier­zu gehö­ren ins­be­son­de­re die Art der Waren, ihr Ver­wen­dungs­zweck und ihre Nut­zung sowie die Eigen­art als mit­ein­an­der kon­kur­rie­ren­de oder ein­an­der ergän­zen­de Waren. In die Beur­tei­lung ein­zu­be­zie­hen ist, ob die Waren regel­mä­ßig von den­sel­ben Unter­neh­men oder unter ihrer Kon­trol­le her­ge­stellt wer­den oder ob sie beim Ver­trieb Berüh­rungs­punk­te auf­wei­sen, weil sie in den­sel­ben Ver­kaufs­stät­ten ange­bo­ten wer­den 17. Von die­sen Maß­stä­ben ist auch das OLG Köln in sei­nem Beru­fungs­ur­teil aus­ge­gan­gen. Es hat ange­nom­men, dass zwi­schen den Waren, für die die Kla­ge­mar­ke geschützt ist, und der von der Beklag­ten ver­trie­be­nen Sprach­lern­soft­ware bedeut­sa­me Über­schnei­dun­gen bestehen, weil sich bei­de Pro­duk­te im Anwen­dungs­be­reich ergän­zen. Zum Erler­nen einer Spra­che stel­le ein Wör­ter­buch ein wich­ti­ges und unent­behr­li­ches Hilfs­mit­tel dar. Dage­gen ist aus Rechts­grün­den nichts zu erin­nern.

Roset­ta­Stone rügt zu Unrecht, das OLG Köln habe nicht berück­sich­tigt, dass Sprach­wör­ter­bü­cher auch von Abneh­mern erwor­ben und benutzt wer­den, die die Fremd­spra­che bereits erlernt haben. Das OLG Köln hat aus­drück­lich berück­sich­tigt, dass ein zwei­spra­chi­ges Wör­ter­buch nur für die Über­set­zung ein­zel­ner Voka­beln ver­wen­det wird, wäh­rend ein Sprach­lern­pro­dukt der Aneig­nung einer Fremd­spra­che dient. Das ändert nichts dar­an, dass ein Wör­ter­buch ein Hilfs­mit­tel in der Pha­se des Erler­nens einer Spra­che dar­stellt.

Der Revi­si­on bleibt auch mit der Rüge der Erfolg ver­sagt, das Ober­lan­des­ge­richt Köln habe unbe­rück­sich­tigt gelas­sen, dass es sich bei ihrem Pro­dukt um ein neu­ar­ti­ges und spe­zi­fi­sches Sprach­lern­pro­dukt han­de­le, das dem jewei­li­gen Benut­zer hel­fe, eine frem­de Spra­che durch ganz spe­zi­el­le Hör, Sprech, Lese- und Gram­ma­tik­übun­gen zu erler­nen. Das steht der Beur­tei­lung des OLG Köln nicht ent­ge­gen, dass sich die in Rede ste­hen­den Pro­duk­te beim Erler­nen einer Spra­che ergän­zen und der Ver­kehr die Erzeug­nis­se unge­ach­tet des­sen, dass das Pro­dukt von Roset­ta­Stone neu­ar­tig oder spe­zi­fisch ist, als ein­an­der ergän­zen­de Waren ansieht.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat die Kenn­zeich­nungs­kraft der Kla­ge­mar­ke zutref­fend beur­teilt.

Die Ein­tra­gung einer Mar­ke als durch­ge­setz­tes Zei­chen bedeu­tet nicht, dass der Mar­ke im Ver­let­zungs­ver­fah­ren in jedem Fall zumin­dest durch­schnitt­li­che Kenn­zeich­nungs­kraft bei­zu­mes­sen ist. Der Ver­let­zungs­rich­ter hat den Grad der Kenn­zeich­nungs­kraft im Ver­let­zungs­ver­fah­ren selb­stän­dig zu bestim­men. Durch die Beur­tei­lung der Regis­ter­in­stan­zen im Ein­tra­gungs­ver­fah­ren zum Vor­lie­gen von Schutz­hin­der­nis­sen und zur Ver­kehrs­durch­set­zung ist der Ver­let­zungs­rich­ter nicht prä­ju­di­ziert. Die Bin­dung des Ver­let­zungs­rich­ters an die Ein­tra­gung der Mar­ke hat nur zur Fol­ge, dass er der Mar­ke nicht jeg­li­chen Schutz ver­sa­gen darf. Aller­dings wird bei Mar­ken, die kraft Ver­kehrs­durch­set­zung ein­ge­tra­gen sind, regel­mä­ßig von einer min­des­tens durch­schnitt­li­chen Kenn­zeich­nungs­kraft aus­ge­gan­gen wer­den kön­nen 18. Eine Kenn­zeich­nungs­schwä­che kann für der­ar­ti­ge Zei­chen nur ange­nom­men wer­den, wenn hier­für beson­de­re tat­säch­li­che Umstän­de vor­lie­gen 19. Zu ermit­teln ist die Kenn­zeich­nungs­kraft hin­sicht­lich der Waren, für die die Mar­ke als ver­kehrs­durch­ge­setzt ein­ge­tra­gen ist 20.

Die­se Grund­sät­ze hat das OLG Köln auf den vor­lie­gen­den Fall ange­wandt und ist zu dem aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den­den Ergeb­nis gelangt, dass sich die Kla­ge­mar­ke im Blick auf die lang­jäh­ri­ge Markt­prä­senz und den beträcht­li­chen Markt­an­teil jeden­falls als durch­schnitt­lich kenn­zeich­nungs­kräf­tig dar­stellt. Hier­zu hat es aus­ge­führt, die in Gelb gehal­te­nen zwei­spra­chi­gen Wör­ter­bü­cher in Print­form der Klä­ge­rin ver­füg­ten über eine lang­jäh­ri­ge Markt­prä­senz, die zu einem beträcht­li­chen Bekannt­heits­grad geführt habe. Auf­grund des demo­sko­pi­schen Gut­ach­tens der G. vom 28.07.2009 sei von einer den Min­dest­grad von 50% über- schrei­ten­den Ver­kehrs­durch­set­zung im Jahr 2009 aus­zu­ge­hen. Auch in der Fol­ge­zeit sei­en die gelb­far­bi­gen Wör­ter­bü­cher der Klä­ge­rin inten­siv wei­ter­ver­trie­ben wor­den. Dem­entspre­chend habe Lan­gen­scheidt nach einer Erhe­bung eines Markt­for­schungs­in­sti­tuts im Jahr 2010 einen Markt­an­teil von 61, 35% erzielt.

Das OLG Köln hat für die Annah­me nor­ma­ler Kenn­zeich­nungs­kraft zu Recht die Ergeb­nis­se der Ver­kehrs­be­fra­gung vom 28.07.2009 her­an­ge­zo­gen. Die dage­gen von der Revi­si­on ins Feld geführ­ten metho­di­schen Män­gel des Gut­ach­tens recht­fer­ti­gen im Ergeb­nis kei­ne abwei­chen­de Beur­tei­lung.

Ohne Erfolg wen­det sich die Revi­si­on dage­gen, dass den Befrag­ten eine gel­be Farb­flä­che ohne jeg­li­chen Hin­weis dar­auf gezeigt wor­den ist, dass die­se Farb­flä­che nor­ma­ler­wei­se immer nur in Ver­bin­dung mit dem blau­en "L" des Logos der Klä­ge­rin ver­wen­det wird. Bei abs­trak­ten Farb­mar­ken wird der Ver­kehr der Mar­ke häu­fig in der ange­mel­de­ten Form nicht iso­liert, son­dern mit wei­te­ren Zusät­zen, etwa Bil­dern, Wör­tern oder wie hier Buch­sta­ben, begeg­nen. Ob der Ver­brau­cher gera­de in der ange­mel­de­ten Mar­ke einen betrieb­li­chen Her­kunfts­hin­weis sieht, kann durch demo­sko­pi­sche Unter­su­chun­gen nur fest­ge­stellt wer­den, wenn deren Gegen­stand die iso­liert ange­mel­de­te Mar­ken­form ist und nicht die tat­säch­li­che Benut­zungs­form zusam­men mit wei­te­ren Zei­chen 21.

Im Ansatz zutref­fend bean­stan­det die Revi­si­on, dass in dem G. ‑Gut- ach­ten vom 28.07.2009 nur die Nut­zer von zwei­spra­chi­gen Wör­ter­bü­chern als die rele­van­ten Ver­kehrs­krei­se ange­se­hen wor­den sind. Dies führt jedoch nicht dazu, dass das OLG Köln zu Unrecht von einer durch­schnitt­li­chen Kenn­zeich­nungs­kraft der Kla­ge­mar­ke aus­ge­gan­gen ist.

Zu den betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­sen gehö­ren in ers­ter Linie die End­ab­neh­mer der Waren. Neben den aktu­el­len Käu­fern sind auch die Per­so­nen ein­zu­be­zie­hen, die an den Waren inter­es­siert sein kön­nen, ohne sie bis­her erwor­ben zu haben 22. Da zumin­dest die eng­li­sche Spra­che in den all­ge­mein­bil­den­den Schu­len Pflicht­fach ist und dar­über hin­aus alle Bevöl­ke­rungs­krei­se mit der eng­li­schen Spra­che oder ein­zel­nen eng­li­schen Begrif­fen kon­fron­tiert wer­den, die zum Teil auch Ein­gang in die deut­sche Spra­che gefun­den haben, kommt der Kauf oder Gebrauch eines Eng­li­sch/­Deutsch-Wör­ter­buchs poten­ti­ell für jeder­mann in Betracht. Es liegt des­halb nahe, zwei­spra­chi­ge Wör­ter­bü­cher als Waren des Mas­sen­kon­sums anzu­se­hen, bei denen die Gesamt­be­völ­ke­rung zu den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen zählt.

Aller­dings ver­hilft dies der Revi­si­on nicht zum Erfolg, weil auch unter Ein­be­zie­hung der Befrag­ten, die ange­ge­ben haben, nie ein zwei­spra­chi­ges Wör­ter­buch zu benut­zen, das OLG Köln auf­grund der Ergeb­nis­se des G. ‑Gut­ach­tens von durch­schnitt­li­cher Kenn­zeich­nungs­kraft der Kla­ge­mar­ke aus­ge­hen konn­te. Von ins­ge­samt 1.231 Befrag­ten gaben 300 an, nie ein zwei­spra­chi­ges Wör­ter­buch zu benut­zen. Nur 931 Per­so­nen, die häu­fig, gele­gent­lich oder sel­ten zwei­spra­chi­ge Wör­ter­bü­cher benut­zen, wur­den wei­ter dazu befragt, ob sie in der Far­be "Gelb" einen Hin­weis auf einen ganz bestimm­ten, sol­che Wör­ter­bü­cher anbie­ten­den Ver­lag sehen. Von die­sen 931 Befrag­ten sahen 778 rund 63% aller Befrag­ten in der Far­be einen Hin­weis auf einen ganz bestimm­ten Ver­lag. 645 Per­so­nen konn­ten dar­über hin­aus die Klä­ge­rin nament­lich benen­nen. Da damit 52% der ins­ge­samt Befrag­ten 23 im Zusam­men­hang mit zwei­spra­chi­gen Wör­ter­bü­chern die Far­be "Gelb" als Hin­weis auf die Klä­ge­rin ange­ben konn­ten, reicht dies im vor­lie­gen­den Fall für die Annah­me durch­schnitt­li­cher Kenn­zeich­nungs­kraft aus. Es bestehen kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass ein 50% deut­lich über­stei­gen­der Durch­set­zungs­grad bei der in Rede ste­hen­den Farb­mar­ke zur Annah­me durch­schnitt­li­cher Kenn­zeich­nungs­kraft erfor­der­lich ist (vgl. zu § 8 Abs. 3 Mar­kenG BGH, Beschluss vom 25.10.2007 – I ZB 22/​04, GRUR 2008, 510 Rn. 24 = WRP 2008, 791 Milch­schnit­te). Inso­weit sind an die Kenn­zeich­nungs­kraft kon­tur­lo­ser Farb­mar­ken grund­sätz­lich kei­ne stren­ge­ren Anfor­de­run­gen anzu­le­gen als an ori­gi­när nicht unter­schei­dungs­kräf­ti­ge Zei­chen ande­rer Mar­ken­for­men 24. Des­halb kommt es auch nicht dar­auf an, dass in dem G. -Gut­ach­ten die Befrag­ten zusam­men­ge­fasst sind, die die Klä­ge­rin nicht nament­lich benen­nen konn­ten oder einen ande­ren Ver­lag ange­ge­ben haben. Von die­ser Grup­pe hat­ten nur die­je­ni­gen Per­so­nen außer Betracht zu blei­ben, die einen ande­ren Ver­lag als den­je­ni­gen der Klä­ge­rin ange­ge­ben haben, wäh­rend die Befrag­ten, die die Klä­ge­rin nicht nament­lich benen­nen konn­ten, durch­aus zu berück­sich­ti­gen waren 25. Die­ser Feh­ler des G. ‑Gut­ach­tens wirkt sich jedoch nur zu Las­ten der Klä­ge­rin aus.

Zu Recht hat das OLG Köln wei­ter ange­nom­men, dass zwi­schen der Kla­ge­mar­ke und der von der Beklag­ten für die Ver­pa­ckung ihrer Sprach­lern­soft­ware sowie für ihre Wer­bung und ihre Wer­be­ma­te­ria­li­en ver­wen­de­ten Far­be eine hoch­gra­di­ge Ähn­lich­keit besteht.

Der Annah­me der Zei­chen­ähn­lich­keit steht nicht ent­ge­gen, dass die Beklag­te den Gelb­ton nicht nur iso­liert ver­wen­det, son­dern in Kom­bi­na­ti­on mit wei­te­ren Ele­men­ten, näm­lich mit der Mar­ke "Roset­ta­Stone" und dem blau­en Ste­le-Logo.

Das OLG Köln hat aus­ge­führt, die gel­be Far­be wer­de von der Beklag­ten nicht nur als Unter­ma­lung der Bezeich­nung "Roset­ta­Stone" und des blau­en Logos der Beklag­ten benutzt. Der Ver­kehr neh­me ange­sichts der Ver­kehrs­üb­lich­keit der Ver­wen­dung von Far­ben als Her­kunfts­hin­weis im Bereich von Sprach­wör­ter­bü­chern und der durch­gän­gi­gen Ver­wen­dung der Far­be "Gelb" sowohl auf den Pro­dukt­ver­pa­ckun­gen als auch in der Wer­bung der Beklag­ten die­se Far­be als eigen­stän­di­ges Kenn­zei­chen neben den wei­te­ren von der Beklag­ten benutz­ten Kenn­zei­chen wahr. Die her­kunfts­hin­wei­sen­de Funk­ti­on der ver­wen­de­ten Far­ben wer­de durch die Wort- und die Bild­mar­ke der Be-klag­ten nicht ver­drängt. Die­se Aus­füh­run­gen des OLG Köln hal­ten den Angrif­fen der Revi­si­on stand.

Bei der Beur­tei­lung der Zei­chen­ähn­lich­keit ist von dem das Kenn­zei­chen­recht beherr­schen­den Grund­satz aus­zu­ge­hen, dass es auf den jewei­li­gen Gesamt­ein­druck der ein­an­der gegen­über­ste­hen­den Zei­chen ankommt. Das schließt nicht aus, dass unter Umstän­den ein oder meh­re­re Bestand­tei­le eines kom­ple­xen Zei­chens für den Gesamt­ein­druck prä­gend sein kön­nen, den das Kenn­zei­chen bei den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen her­vor­ruft. Wei­ter ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass ein Zei­chen, das als Bestand­teil in eine zusam­men­ge­setz­te Mar­ke oder eine kom­ple­xe Kenn­zeich­nung auf­ge­nom­men wird, eine selb­stän­dig kenn­zeich­nen­de Stel­lung behält, ohne dass es das Erschei­nungs­bild der zusam­men­ge­setz­ten Mar­ke oder kom­ple­xen Kenn­zeich­nung domi­niert oder prägt 26. Bei Iden­ti­tät oder Ähn­lich­keit die­ses selb­stän­dig kenn­zeich­nen­den Bestand­teils mit einem Zei­chen älte­ren Zeitrangs kann Ver­wechs­lungs­ge­fahr zu beja­hen sein, weil dadurch bei den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen der Ein­druck her­vor­ge­ru­fen wer­den kann, dass die frag­li­chen Waren oder Dienst­leis­tun­gen zumin­dest aus wirt­schaft­lich mit­ein­an­der ver­bun­de­nen Unter­neh­men stam­men 27. Mög­lich ist aber auch, dass der Ver­kehr einen bestimm­ten Bestand­teil als Zweit­mar­ke ver­steht 28. Dann ist dem Zei­chen­ver­gleich die Zweit­kenn­zeich­nung zugrun­de zu legen.

Das OLG Köln ist rechts­feh­ler­frei davon aus­ge­gan­gen, dass die Far­be "Gelb" bei den Pro­dukt­ver­pa­ckun­gen und der Wer­bung der Beklag­ten vom Ver­kehr als ein eigen­stän­di­ges Kenn­zei­chen auf­ge­fasst wird. Es hat des­halb zu Recht die Wort­mar­ke "Roset­ta­Stone" und das Bild­lo­go bei der Beur­tei­lung der Zei­chen­ähn­lich­keit außer Betracht gelas­sen.

Auch die wei­te­re Annah­me des OLG Köln, die sich gegen­über­ste­hen­den Gelb­tö­ne sei­en hoch­gra­dig ähn­lich, hält der revi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung stand. Ohne Erfolg beruft sich die Revi­si­on für ihren gegen­tei­li­gen Stand­punkt auf Farb­dif­fe­ren­zen zwi­schen der Kla­ge­mar­ke und dem von der Beklag­ten ver­wand­ten Farb­ton. Danach weist die Kla­ge­mar­ke einen Gelb­ton auf, der als Gelb/​Orange beschrie­ben wer­den kann, wäh­rend die Beklag­te ein hel­les Gelb ver­wen­det. Die­ser Unter­schied ändert nichts an der hoch­gra­di­gen Zei­chen­ähn­lich­keit. Die ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se wer­den die Kol­li­si­ons­zei­chen bei einem Zei­chen­ver­gleich regel­mä­ßig nicht neben­ein­an­der sehen. Sie sind für den Zei­chen­ver­gleich des­halb auf ihr Erin­ne­rungs­ver­mö­gen ange­wie­sen, das nur ver­hält­nis­mä­ßig weni­ge Far­ben und Farb­tö­ne umfasst, so dass die gerin­gen Unter­schie­de zwi­schen den hier in Rede ste­hen­den Far­ben dem Publi­kum nicht wei­ter auf­fal­len 29.

Ist danach von hoch­gra­di­ger Waren­ähn­lich­keit, durch­schnitt­li­cher Kenn­zeich­nungs­kraft und hoch­gra­di­ger Zei­chen­ähn­lich­keit aus­zu­ge­hen, besteht zwi­schen der Kla­ge­mar­ke und dem von der Beklag­ten ver­wand­ten gel­ben Farb­ton Ver­wechs­lungs­ge­fahr im Sin­ne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG.

Die­sem Ergeb­nis ste­hen die Aus­füh­run­gen des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on in der "Spec­savers", Ent­schei­dung 30 nicht ent­ge­gen. Nach die­ser Ent­schei­dung kann im Rah­men der Prü­fung der Ver­wechs­lungs­ge­fahr der Umstand rele­vant sein, dass ein erheb­li­cher Teil des Publi­kums die benutz­te Far­be mit dem Drit­ten, der das ange­grif­fe­ne Zei­chen ver­wen­det, in Ver­bin­dung bringt 31. Dass die­se Vor­aus­set­zung im Streit­fall erfüllt ist, hat das OLG Köln aber nicht fest­ge­stellt. Dage­gen, dass ein erheb­li­cher Teil des Publi­kums die Far­be "Gelb" mit der Beklag­ten in Ver­bin­dung bringt, spricht auch der nur ver­gleichs­wei­se kur­ze Zeit­raum, in dem die Beklag­te auf dem deut­schen Markt prä­sent ist.

Ver­let­zen danach die von Roset­ta­Stone genutz­ten Kol­li­si­ons­zei­chen die Kla­ge­mar­ke, sind auch die Fol­ge­an­sprü­che auf Aus­kunft, Ver­nich­tung, Scha­dens­er­satz und Erstat­tung der Abmahn­kos­ten begrün­det.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2014 – I ZR 228/​12

  1. LG Köln, Urteil vom 19.01.2012 – 31 O 352/​11[]
  2. OLG Köln, Urteil vom 09.11.2012 – 6 U 38/​12GRUR-RR 2013, 213[]
  3. vgl. EuGH, Urteil vom 06.05.2003 C104/​01, Slg. 2003, I3793 = GRUR 2003, 604 Rn. 65 Liber­tel; BGH, Urteil vom 04.09.2003 – I ZR 23/​01, BGHZ 156, 126, 137 Farb­mar­ken­ver­let­zung I; Urteil vom 04.09.2003 – I ZR 44/​01, GRUR 2004, 154 = WRP 2004, 232 Farb­mar­ken­ver­let­zung II; Urteil vom 07.10.2004 – I ZR 91/​02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 Lila-Scho­ko­la­de; Urteil vom 22.09.2005 – I ZR 188/​02, BGHZ 164, 139, 145 Den­ta­le Abform­mas­se; Beschluss vom 19.11.2009 – I ZB 76/​08, GRUR 2010, 637 Rn. 15 f. = WRP 2010, 888 Far­be gelb[]
  4. vgl. BGH, GRUR 2010, 637 Rn. 28 Far­be gelb[]
  5. vgl. BGH, GRUR 2005, 427, 428 Lila-Scho­ko­la­de[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 03.02.2005 – I ZR 45/​03, GRUR 2005, 414, 415 = WRP 2005, 610 Rus­si­sches Schaum­ge­bäck; BGHZ 156, 126, 137 Farb­mar­ken­ver­let­zung I; BGHZ 171, 89 Rn. 23 Pra­li­nen­form I; BGH, GRUR 2010, 1103 Rn. 26 Pra­li­nen­form II; BGH, Urteil vom 11.04.2013 – I ZR 214/​11, GRUR 2013, 1239 Rn. 21 = WRP 2013, 1601 VOLKSWAGEN/​Volks.Inspek­ti­on[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2010 – I ZR 92/​08, GRUR 2010, 838 Rn.20 = WRP 2010, 1043 DDR-Logo; Urteil vom 14.01.2010 – I ZR 82/​0820 CCCP[]
  8. vgl. zu äuße­ren Form von Kraft­fahr­zeu­gen BGH, Beschluss vom 15.12 2005 – I ZB 33/​04, GRUR 2006, 679 Rn. 17 f. = WRP 2006, 893 Por­sche Boxs­ter; Büscher in Büscher/​Dittmer/​Schiwy, Gewerb­li­cher Rechts­schutz Urhe­ber­recht Medi­en­recht, 2. Aufl., § 14 Mar­kenG Rn. 138[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2000 – I ZR 21/​98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 Drei-Strei­fen-Kenn­zeich­nung; Urteil vom 30.04.2008 – I ZR 123/​05, GRUR 2008, 793 Rn. 18 = WRP 2008, 1196 Ril­len­kof­fer[]
  10. vgl. BGH, GRUR 2005, 427, 429 Lila-Scho­ko­la­de; BGHZ 164, 139, 146 Den­ta­le Abform­mas­se; vgl. auch Büscher in Büscher/​Dittmer/​Schiwy aaO § 14 Mar­kenG Rn. 139 f.[]
  11. vgl. zu die­sem Gesichts­punkt BGHZ 156, 126, 138 Farb­mar­ken­ver­let­zung I; BGH, GRUR 2004, 154 Farb­mar­ken­ver­let­zung II; GRUR 2005, 427, 428 Lila-Scho­ko­la­de; BGHZ 164, 139, 146 Den­ta­le Abform­mas­se; Ingerl/​Rohnke, Mar­kenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 179[]
  12. BPatG, Beschluss vom 28.10.2009 29 W (pat) 1/​09[]
  13. vgl. BPatG, Beschluss vom 05.08.2013 29 W (pat) 90/​12 21 f.[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 03.11.1999 – I ZR 136/​97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 MAG-LITE; BGH, GRUR 2005, 427, 428 Lila-Scho­ko­la­de; GRUR 2005, 414, 416 Rus­si­sches Schaum­ge­bäck[]
  15. vgl. BGH, GRUR 2005, 414, 416 Rus­si­sches Schaum­ge­bäck; BGHZ 164, 139, 147 Den­ta­le Abform­mas­se; Büscher in Büscher/​Dittmer/​Schiwy aaO § 14 Mar­kenG Rn. 132[]
  16. st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 05.11.2008 – I ZR 39/​06, GRUR 2009, 766 Rn. 26 = WRP 2009, 831 Stoff­fähn­chen I; Urteil vom 24.02.2011 – I ZR 154/​09, GRUR 2011, 826 Rn. 11 = WRP 2011, 1168 Enzymix/​Enzymax[]
  17. BGH, Urteil vom 15.01.2004 – I ZR 121/​01, GRUR 2004, 600, 601 dcfi­x/CD-FIX; Urteil vom 05.02.2009 – I ZR 167/​06, GRUR 2009, 484 Rn. 25 = WRP 2009, 616 Metro­bus[]
  18. vgl. BGHZ 171, 89 Rn. 35 Pra­li­nen­form I[]
  19. vgl. BGHZ 156, 112, 122 Kin­der I; BGH, Urteil vom 02.04.2009 – I ZR 78/​06, GRUR 2009, 672 Rn. 26 = WRP 2009, 824 OSTSEE-POST[]
  20. vgl. BGH, GRUR 2009, 484 Rn. 83 Metro­bus[]
  21. vgl. BGH, Beschluss vom 21.02.2008 – I ZB 24/​05, GRUR 2008, 710 Rn. 39 = WRP 2008, 1087 VISAGE; Strö­be­le in Ströbele/​Hacker, Mar­ken­ge­setz, 10. Aufl., § 8 Rn. 556[]
  22. vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2006 – I ZB 11/​04, GRUR 2006, 760 Rn. 22 = WRP 2006, 1130 LOTTO[]
  23. 1.231 Per­so­nen[]
  24. vgl. EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 46 ff. Deut­scher Spar­kas­sen- und Giroverband/​Banco San­tan­der [Spar­kas­sen-Rot][]
  25. vgl. BGH, Beschluss vom 09.07.2009 – I ZB 88/​07, GRUR 2010, 138 Rn. 53 = WRP 2010, 260 ROCHER-Kugel[]
  26. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.2005 C120/​04, Slg. 2005, I8551 = GRUR 2005, 1042 Rn. 30 THOMSON LIFE; BGH, Urteil vom 22.07.2004 – I ZR 204/​01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 Mus­tang; Urteil vom 02.02.2012 – I ZR 50/​11, GRUR 2012, 930 Rn. 45 = WRP 2012, 1234 Bogner B/​Barbie B[]
  27. vgl. EuGH, GRUR 2005, 1042 Rn. 31 THOMSON LIFE; BGH, Urteil vom 05.12 2012 – I ZR 85/​11, GRUR 2013, 833 Rn. 45 = WRP 2013, 1038 Culinaria/​Villa Culi­na­ria[]
  28. vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2007 – I ZR 33/​05, GRUR 2008, 254 Rn. 33 = WRP 2008, 236 THE HOME STORE; Büscher, GRUR 2005, , 803; Kochen­dör­fer, GRUR 2010, 195, 196[]
  29. vgl. BGH, GRUR 2005, 427, 429 Lila-Scho­ko­la­de[]
  30. EuGH, Urteil vom 18.07.2013 – C252/​12, GRUR 2013, 922 = WRP 2013, 1314[]
  31. vgl. EuGH, GRUR 2013, 922 Rn. 42 Specsavers/​Asda[]