Der bis­he­ri­ge Arbeits­ver­trag des Fremd­ge­schäfts­füh­rers

Das Schrift­form­erfor­der­nis des § 623 BGB wird durch den Abschluss eines münd­li­chen Geschäfts­füh­rer­dienst-Ver­tra­ges nicht gewahrt. Es kann daher nicht ange­nom­men wer­den, dass durch einen münd­li­chen Geschäfts­füh­rer-Dienst­ver­trag der zuvor bestehen­de Arbeits­ver­trag kon­klu­dent auf­ge­ho­ben wur­de 1. Die Form­vor­schrift des § 623 BGB ist für den vor­lie­gen­den Fall ein­schlä­gig. Es han­delt sich in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art auch nicht ledig­lich um Ände­run­gen des Arbeits­ver­tra­ges, bei denen § 623 BGB nicht greift, son­dern um eine Auf­he­bung des Arbeits­ver­tra­ges und die Begrün­dung eines neu­en Rechts­ver­hält­nis­ses.

Der bis­he­ri­ge Arbeits­ver­trag des Fremd­ge­schäfts­füh­rers

§ 623 BGB beinhal­tet neben dem Rechts­klar­heits­ge­dan­ken auch eine Warn­funk­ti­on hin­sicht­lich des Ver­lus­tes der Arbeit­neh­merstel­lung. Denn der unmit­tel­ba­re Organ­ver­tre­ter gilt auf­grund sei­ner förm­li­chen Posi­ti­on ent­we­der nicht als Arbeit­neh­mer oder fällt nicht mehr unter den Schutz von bestimm­ten Geset­zen. Er ver­liert damit wesent­li­che Arbeit­neh­mer­rech­te, unbe­scha­det der Tat­sa­che, dass er unter Umstän­den Arbeit­neh­mer bleibt. Gera­de vor dem inhalt­li­chen Ver­lust der Arbeit­neh­merstel­lung will aber die Form­vor­schrift des § 623 BGB (auch) schüt­zen 2. Inso­fern bedarf es auch hier der Beweis- und Rechts­si­cher­heits­funk­ti­on des § 623 BGB.

Die Beru­fung des Geschäfts­füh­rers auf das Schrift­form­erfor­der­nis des § 623 BGB nach sei­ner Abbe­ru­fung als Geschäfts­füh­rer ist auch nicht treu­wid­rig.

Die Beru­fung auf den Man­gel der gesetz­li­chen Schrift­form kann zwar aus­nahms­wei­se gegen Treu und Glau­ben ver­sto­ßen. Grund­sätz­lich ist die Ein­hal­tung der gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Form jedoch zu beach­ten. Wenn die Form­vor­schrif­ten des bür­ger­li­chen Rechts nicht aus­ge­höhlt wer­den sol­len, kann ein Form­man­gel nur aus­nahms­wei­se nach § 242 BGB als unbe­acht­lich ange­se­hen wer­den 3. Das kann unter dem Gesichts­punkt des Ver­bots wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens (veni­re con­tra fac­tum pro­pri­um) dann der Fall sein, wenn der Erklä­rungs­geg­ner einen beson­de­ren Grund hat­te, auf die Gül­tig­keit der Erklä­rung trotz des Form­man­gels zu ver­trau­en und der Erklä­ren­de sich mit der Beru­fung auf den Form­man­gel zum eige­nen vor­her­ge­hen­den Ver­hal­ten in Wider­spruch setzt. So zum Bei­spiel, wenn der Arbeit­neh­mer sei­ner Been­di­gungs­ab­sicht mit ganz beson­de­rer Ver­bind­lich­keit und End­gül­tig­keit mehr­fach Aus­druck ver­lieh und damit einen beson­de­ren Ver­trau­ens­tat­be­stand geschaf­fen hat­te 4. Ein sol­cher Fall liegt im Streit­fall, in dem höchs­tens von einer kon­klu­den­ten Auf­he­bung des bis­he­ri­gen Arbeits­ver­hält­nis­ses nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­gan­gen wer­den könn­te, ersicht­lich nicht vor.

Allein dar­aus, dass der Klä­ger das Geschäfts­füh­rer-Dienst­ver­hält­nis über einen län­ge­ren Zeit­raum aus­ge­übt hat, kann ein sol­cher Ver­trau­ens­tat­be­stand hin­sicht­lich der Been­di­gungs­ab­sicht des Klä­gers nicht ent­nom­men wer­den. Die Beklag­te hat auch kei­nen beson­de­ren Grund vor­ge­tra­gen, nach Ein­füh­rung des Schrift­form­erfor­der­nis­ses des § 623 BGB – und der seit­her in der Lite­ra­tur dis­ku­tier­ten Pro­ble­ma­tik des Schrift­form­erfor­der­nis­ses – auf die Auf­lö­sung des bis­he­ri­gen Arbeits­ver­hält­nis­ses trotz des Form­man­gels zu ver­trau­en., obwohl hier nicht ein­mal ein schrift­li­cher Geschäfts­füh­rer-Anstel­lungs­ver­trag geschlos­sen wur­de.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg 7. Kam­mer, Beschluss vom 05.07.2010, 7 Ta 24/​09

  1. eben­so LAG Bre­men 02.03.2006 – 3 Ta 9/​06, LAGE § 5 ArbGG 1979 Nr. 11; LAG Nie­der­sach­sen 05.03.2007 – 17 Ta 618/​06, LAGE § 623 BGB 2002 Nr. 5a; a. A.: LAG Hamm 30.04.2008 – 2 Ta 738/​07[]
  2. so zutref­fend Rost in FS für Wiß­mann 2005, 61/​67 und KR Rost, a.a.O.,§ 14 KSchG Rn. 6 b, 6 c; a. A. offen­bar für die Fäl­le des Auf­stiegs eines Fremd­ge­schäfts­füh­rers, des­sen Dienst­ver­hält­nis ein Arbeits­ver­hält­nis ist, Erfur­ter Kom­men­tar-Mül­ler – Glö­ge, a.a.O.[]
  3. BAG 16.09.2004 – 2 AZR 659/​03, EzA BGB 2002 § 623 BGB Nr. 1[]
  4. BAG a.a.O.[]