Die geschenk­te Unter­be­tei­li­gung

Die unent­gelt­li­che Zuwen­dung einer durch den Abschluss eines Gesell­schafts­ver­tra­ges ent­ste­hen­den Unter­be­tei­li­gung, mit der dem Unter­be­tei­lig­ten über eine schuld­recht­li­che Mit­be­rech­ti­gung an den Ver­mö­gens­rech­ten des dem Haupt­be­tei­lig­ten zuste­hen­den Gesell­schafts­an­teils hin­aus mit­glied­schaft­li­che Rech­te in der Unter­be­tei­li­gungs­ge­sell­schaft ein­ge­räumt wer­den, ist mit dem Abschluss des Gesell­schafts­ver­tra­ges im Sinn von § 2301 Abs. 2, § 518 Abs. 2 BGB voll­zo­gen.

Die geschenk­te Unter­be­tei­li­gung

Bei den zuge­wen­de­ten Unter­be­tei­li­gun­gen han­delt es sich um Betei­li­gun­gen eines Drit­ten (Unter­be­tei­lig­ten) an den Gesell­schafts­an­tei­len des Haupt­be­tei­lig­ten. Zwi­schen dem Haupt­be­tei­lig­ten und dem Unter­be­tei­lig­ten kommt eine bür­ger­lich­recht­li­che Innen­ge­sell­schaft ohne Gesamt­hands­ver­mö­gen zustan­de, in der dem Drit­ten eine schuld­recht­li­che Mit­be­rech­ti­gung zumin­dest am Gewinn des Gesell­schafts­an­teils des Haupt­be­tei­lig­ten ein­ge­räumt wird 1. Auf die Unter­be­tei­li­gungs­ge­sell­schaft sind grund­sätz­lich die Vor­schrif­ten der §§ 230 bis 236 HGB ana­log anzu­wen­den 2. Der Gesell­schafts­ver­trag der Unter­be­tei­li­gungs­ge­sell­schaft kann jedoch abwei­chend hier­von regeln, dass der Unter­be­tei­lig­te über eine schuld­recht­li­che For­de­rung auf Ver­mö­gens­leis­tun­gen hin­aus mit­glied­schaft­li­che Teil­ha­be­rech­te in der (Innen-) Gesell­schaft erwer­ben soll 3.

Die Unter­be­tei­li­gung an einem Geschäfts­an­teil kann Gegen­stand einer Schen­kung sein, das Schen­kungs­ver­spre­chen bedarf gemäß § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB der nota­ri­el­len Beur­kun­dung 4. Wird die Unter­be­tei­li­gung – wie hier – zu Leb­zei­ten, jedoch erst auf den Zeit­punkt des Todes des Schen­kers zuge­wen­det, liegt ein Rechts­ge­schäft unter Leben­den nur dann vor, wenn die Schen­kung bereits voll­zo­gen wur­de (§ 2301 Abs. 2 BGB). Hier­für ist erfor­der­lich, dass der Schen­ker alles aus sei­ner Sicht Erfor­der­li­che getan hat, um die Schen­kung zu voll­zie­hen. Dem­entspre­chend genügt es für den Voll­zug einer Schen­kung, dass für den Beschenk­ten ein Erwerbs- oder Anwart­schafts­recht begrün­det wird, das sich bei Ein­tritt der Bedin­gung, hier des Todes­falls, zwangs­läu­fig zu einem Voll­recht ent­wi­ckelt 5. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier erfüllt.

Die Schen­kung der Unter­be­tei­li­gun­gen wur­de durch den Abschluss des Gesell­schafts­ver­tra­ges in der nota­ri­el­len Urkun­de vom 24.10.2001 als Schen­kung unter Leben­den auf den Todes­fall voll­zo­gen, § 2301 Abs. 2, §§ 516 ff. BGB.

Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 6 kann die unent­gelt­li­che Ein­räu­mung einer Unter­be­tei­li­gung – eben­so wie die unent­gelt­li­che Zuwen­dung der stil­len Betei­li­gung an einer Gesell­schaft – man­gels ding­li­cher Mit­be­rech­ti­gung des Unter­be­tei­lig­ten am Gesell­schafts­ver­mö­gen der Haupt­ge­sell­schaft nicht voll­zo­gen wer­den. Dies kann weder durch den Abschluss des Gesell­schafts­ver­tra­ges über die Begrün­dung der Innen­ge­sell­schaft noch durch die Ein­bu­chung des Gesell­schafts­an­teils in die Bücher der Gesell­schaft gesche­hen. Das Wesen der Unter­be­tei­li­gung als Innen­ge­sell­schaft ohne Gesell­schafts­ver­mö­gen besteht gera­de dar­in, dass nur der Haupt­be­tei­lig­te an der Haupt­ge­sell­schaft betei­ligt ist und dass er dem ande­ren nach Maß­ga­be des Gesell­schafts­ver­tra­ges ledig­lich schuld­recht­lich zur Teil­ha­be zumin­dest am Gewinn sei­nes Gesell­schafts­an­teils ver­pflich­tet ist. Geht die Ver­pflich­tung des Haupt­be­tei­lig­ten dahin, einen ande­ren durch Ein­räu­mung einer Unter­be­tei­li­gung ledig­lich schuld­recht­lich an den Ver­mö­gens­rech­ten des ihm an der Haupt­ge­sell­schaft zuste­hen­den Gesell­schafts­an­teils zu betei­li­gen, soll es nach dem Par­tei­wil­len gera­de nicht zu einer Ver­mö­gens­über­tra­gung kom­men. Viel­mehr erschöpft sich die Zusa­ge in einer schuld­recht­li­chen Ver­pflich­tung, die im Fal­le der unent­gelt­li­chen Ertei­lung des Ver­spre­chens der nota­ri­el­len Form bedarf. Ein sol­ches Schen­kungs­ver­spre­chen kann auch nicht dadurch voll­zo­gen wer­den, dass der Haupt­be­tei­lig­te den ver­ein­bar­ten Anteil des Unter­be­tei­lig­ten buch­mä­ßig, steu­er­lich oder in ande­rer Wei­se als Ver­mö­gen des ande­ren führt. Denn auch durch eine der­ar­ti­ge Hand­ha­bung wird der Unter­be­tei­lig­te nicht stär­ker als schuld­recht­lich an dem Gesell­schafts­an­teil des Haupt­be­tei­lig­ten als Part­ner der Innen­ge­sell­schaft betei­ligt. Auch wenn nur ein schuld­recht­li­cher Anspruch zuge­wen­det wer­den soll, so stellt doch des­sen Aner­ken­nung in den Geschäfts­bü­chern oder gegen­über dem Finanz­amt nicht die Bewir­kung der ver­spro­che­nen Leis­tung dar; viel­mehr wird ledig­lich eine schuld­recht­li­che Ver­pflich­tung des Schen­kers durch eine ande­re ersetzt.

Die­se Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs hat im Schrift­tum teil­wei­se Zustim­mung erfah­ren 7. Dem­ge­gen­über wird sie von zahl­rei­chen ande­ren Stim­men im Schrift­tum, die die Schen­kung einer Unter­be­tei­li­gung mit dem Abschluss des die Innen­ge­sell­schaft begrün­den­den Gesell­schafts­ver­tra­ges als voll­zo­gen anse­hen wol­len, abge­lehnt 8. Eine wei­te­re Ansicht 9 folgt der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs jeden­falls für den Fall nicht, dass dem Beschenk­ten mit der Betei­li­gung an der Innen­ge­sell­schaft nicht nur ver­mö­gens­recht­li­che Ansprü­che, son­dern auch mit­glied­schaft­li­che Rech­te wie Stimm, Ver­wal­tungs- und Kon­troll­rech­te zuge­wen­det wer­den. In die­sem Fall lie­ge eben­so wie bei der Zuwen­dung einer Betei­li­gung an einer Außen­ge­sell­schaft die Ver­schaf­fung des Rechts regel­mä­ßig in der Begrün­dung der Mit­glied­schaft. Die­se begrün­de als Zuwen­dungs­ge­gen­stand eine Rechts­po­si­ti­on, über die der Zuwen­dungs­emp­fän­ger als Gesell­schaf­ter der Innen­ge­sell­schaft ver­gleich­bar einem Stamm­recht grund­sätz­lich recht­lich und tat­säch­lich ver­fü­gen kön­ne. Die­ser Auf­fas­sung hat sich der Bun­des­fi­nanz­hof in sei­ner neue­ren Recht­spre­chung ange­schlos­sen 10.

Es bedarf im vor­lie­gen­den Fall kei­ner Ent­schei­dung, ob die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, nach der die unent­gelt­li­che Zuwen­dung einer Unter­be­tei­li­gung an einem Gesell­schafts­an­teil weder durch Abschluss des Gesell­schafts­ver­tra­ges noch durch die han­dels- und steu­er­li­che Ein­bu­chung voll­zo­gen ist, mit der Fol­ge, dass eine sol­che Schen­kung aus Rechts­grün­den nicht voll­zo­gen wer­den könn­te, grund­sätz­lich zu über­den­ken ist.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat der Haupt­be­tei­lig­te dem Unter­be­tei­lig­ten nicht nur schuld­recht­li­che Ansprü­che auf Betei­li­gung am Gewinn des Haupt­be­tei­lig­ten in den Haupt­ge­sell­schaf­ten und auf eine Abfin­dung bei Auf­lö­sung der Innen­ge­sell­schaft ein­ge­räumt, son­dern der Unter­be­tei­lig­te erhielt auch mit­glied­schaft­li­che Mit­wir­kungs­rech­te an der Geschäfts­füh­rung der Innen­ge­sell­schaft. Nach den Bestim­mun­gen des nota­ri­el­len Ver­trags hat der Haupt­be­tei­lig­te die Unter­be­tei­lig­te zu unter­rich­ten und anzu­hö­ren, bevor er bei der Aus­übung der ihm als Gesell­schaf­ter der Haupt­ge­sell­schaf­ten zuste­hen­den Rech­te Hand­lun­gen von beson­de­rer Bedeu­tung vor­nimmt. Für Hand­lun­gen, die über gewöhn­li­che Ent­schei­dun­gen im Sinn von § 116 Abs. 1, 2 HGB in den Betei­li­gungs­ge­sell­schaf­ten hin­aus­ge­hen, ist sogar die Zustim­mung der Unter­be­tei­lig­ten ein­zu­ho­len.

Jeden­falls für den Fall der unent­gelt­li­chen Ein­räu­mung einer so aus­ge­stal­te­ten Unter­be­tei­li­gung folgt der Bun­des­ge­richts­hof der Auf­fas­sung, dass die Schen­kung mit Abschluss des Gesell­schafts­ver­trags voll­zo­gen ist. Zwar kommt es auch bei der Zuwen­dung einer sol­chen Unter­be­tei­li­gung – anders als bei der Zuwen­dung einer Betei­li­gung an einer Außen­ge­sell­schaft – nicht zu einer ding­li­chen Mit­be­rech­ti­gung an der Haupt­ge­sell­schaft, da die Innen­ge­sell­schaft – wie bei einer sol­chen Fall­ge­stal­tung regel­mä­ßig – über kein Gesamt­hands­ver­mö­gen ver­fügt. Beschränkt sich aber die Unter­be­tei­li­gung nicht nur auf schuld­recht­li­che Ansprü­che gegen den zuwen­den­den Haupt­be­tei­lig­ten auf Betei­li­gung am Gewinn und am Liqui­da­ti­ons­er­lös, son­dern wer­den dem Unter­be­tei­lig­ten in der Innen­ge­sell­schaft dar­über hin­aus mit­glied­schaft­li­che Rech­te ein­ge­räumt, durch die er Ein­fluss auf die Innen­ge­sell­schaft neh­men kann, erhält er nicht nur die Stel­lung eines schuld­recht­li­chen Gläu­bi­gers, son­dern eine in dem Anteil an der Innen­ge­sell­schaft ver­kör­per­te mit­glied­schaft­li­che Rechts­po­si­ti­on. Das recht­fer­tigt die Annah­me, dass die unent­gelt­li­che Zuwen­dung einer der­ar­ti­gen Betei­li­gung an einer Innen­ge­sell­schaft eben­so wie die unent­gelt­li­che Ein­räu­mung einer Betei­li­gung an einer Außen­ge­sell­schaft mit dem Abschluss des Gesell­schafts­ver­tra­ges voll­zo­gen ist.

Schließ­lich steht der Annah­me, die Schen­kung der Unter­be­tei­li­gun­gen sei im Sinn von § 2301 Abs. 2 BGB voll­zo­gen, nicht ent­ge­gen, dass der Haupt­be­tei­lig­te dem Unter­be­tei­lig­ten die Unter­be­tei­li­gun­gen erst für den Zeit­punkt sei­nes Versterbens ein­ge­räumt hat. Wird die Schen­kung einer Unter­be­tei­li­gung – wie hier – mit dem Abschluss des Gesell­schafts­ver­tra­ges voll­zo­gen, hat der Erb­las­ser zu Leb­zei­ten alles aus sei­ner Sicht Erfor­der­li­che und Mög­li­che getan und damit dem Beschenk­ten eine gesi­cher­te und unent­zieh­ba­re Anwart­schaft ein­ge­räumt, die sich bei Ein­tritt der Bedin­gung zwangs­läu­fig zu einem Voll­recht ent­wi­ckelt hat 11.

Dass dem Unter­be­tei­lig­ten nicht nur ein obli­ga­to­ri­scher Anspruch auf Abschluss eines Unter­be­tei­li­gungs­ver­tra­ges gegen den Haupt­be­tei­lig­ten, son­dern schon die Betei­li­gung an der Innen­ge­sell­schaft selbst zuge­wen­det wur­de, wird auch dar­aus deut­lich, dass die mit Abschluss des Gesell­schafts­ver­tra­ges gegrün­de­te Innen­ge­sell­schaft nach dem Tod des Erb­las­sers mit des­sen Erben als Haupt­be­tei­lig­ten „fort­ge­setzt“ wer­den soll­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 29. Novem­ber 2011 – II ZR 306/​09

  1. BGH, Urteil vom 11.07.1968 – II ZR 179/​66, BGHZ 50, 316, 320; Münch­Komm-BGB/Ul­mer, 5. Aufl., Vor § 705 Rn. 92; Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 230 Rn.192, 194; Blau­rock, Hand­buch Stil­le Gesell­schaft, 7. Aufl., § 30.1[]
  2. Münch­Komm-BGB/Ul­mer, 5. Aufl., Vor § 705 Rn. 92 m.w.N.[]
  3. K. Schmidt, DB 2002, 829, 832; Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 230 HGB Rn.209, 237[]
  4. BGH, Urteil vom 06.03.1967 – II ZR 180/​65, WM 1967, 685[]
  5. BGH, Urteil vom 14.07.1971 – III ZR 91/​70, WM 1971, 1338, 1339 m.w.N.; Urteil vom 10.05.1989 – IVa ZR 66/​88, NJW-RR 1989, 1282 m.w.N.[]
  6. BGH, Urteil vom 24.09.1952 – II ZR 136/​51, BGHZ 7, 174, 178 f.; Urteil vom 29.10.1952 – II ZR 16/​52, BGHZ 7, 378, 379 f., jeweils für die stil­le Gesell­schaft; Urteil vom 06.03.1967 – II ZR 180/​65, WM 1967, 685; offen gelas­sen in BGH, Urteil vom 02.07.1990 – II ZR 243/​89, BGHZ 112, 40, 46; so auch OLG Frank­furt/​Main, NJW-RR 1996, 1123, 1124; OLG Düs­sel­dorf, NZG 1999, 652, 653[]
  7. vgl. Schnei­der, DB 1954, 739; Mey­er, Die Unter­be­tei­li­gung an Han­dels­ge­sell­schafts­an­tei­len, 1971, S. 79 ff.; Thom­sen, Die Unter­be­tei­li­gung an einem Per­so­nen­ge­sell­schafts­an­teil, S. 31; Bött­cher/​Zartmann/​Faut, Stil­le Gesell­schaft und Unter­be­tei­li­gung, 3. Aufl., S. 106; Blau­rock, Unter­be­tei­li­gung und Treu­hand an Gesell­schafts­an­tei­len, S. 156 f.; Soergel/​Hadding/​Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 12[]
  8. vgl. Hueck, NJW 1953, 140, für die stil­le Gesell­schaft; Frie­he, Die Unter­be­tei­li­gung bei Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, S. 53 f.; Ulb­rich, Die Unter­be­tei­li­gungs­ge­sell­schaft an Per­so­nen­ge­sell­schafts­an­tei­len, S. 101 ff.; Teb­ben, Unter­be­tei­li­gung und Treu­hand an Gesell­schafts­an­tei­len, S. 225 ff.; Brandner/​Bergmann, Fest­schrift Sig­le, 2000, S. 327, 330 ff.; Coe­nen, Form­freie Schen­kung der Gesell­schaf­ter­stel­lung in einer stil­len Gesell­schaft und einer Unter­be­tei­li­gung, S. 170 ff.; Wie­de­mann, Gesell­schafts­recht, Bd. II, § 2 II 4 c, S. 111 f.; Staudinger/​WimmerLeonhardt, BGB, Stand 2005, § 518 Rn. 41; Hueck, ZHR 83 [1920], 1 ff., 22 ff.; Herz­feld, AcP 137 [1933], 270, 297[]
  9. Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 230 Rn. 224,103; K. Schmidt, DB 2002, 829 ff.; Münch­Komm-BGB/J. Koch, 5. Aufl., § 518 Rn. 37, 33, 35; Münch­Komm-BGB/Ul­mer, 5. Aufl., Vor § 705 Rn. 96; § 705 Rn. 45 f.[]
  10. BFHE 220, 513, 515 f. = NJW-RR 2008, 986 Rn. 13 f.[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 14.07.1971 – III ZR 91/​70, WM 1971, 1338, 1339[]