Reprä­sen­tan­ten­haf­tung einer Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft

Mit der Reprä­sen­tan­ten­haf­tung einer Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft für einen von ihr mit der Anla­ge­be­ra­tung und ‑ver­mitt­lung betrau­ten selb­stän­di­gen Han­dels­ver­tre­ter hat­te sich jetzt der Bun­des­ge­richts­hof für den Fall zu befas­sen, dass die­ser Anla­ge­ge­schäf­te im eige­nen Namen tätigt:

Reprä­sen­tan­ten­haf­tung einer Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft

Einer Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft obliegt zum Schutz der Rechts­gü­ter ihrer Kun­den gemäß § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB grund­sätz­lich die Pflicht, nur sol­che Han­dels­ver­tre­ter mit der Anla­ge­be­ra­tung zu betrau­en, von deren Zuver­läs­sig­keit sie sich auf der Grund­la­ge eines poli­zei­li­chen Füh­rungs­zeug­nis­ses über­zeugt hat. Die­se Pflicht umfasst auch den Schutz der Kun­den vor sol­chen Schä­den, die ihnen von dem ein­schlä­gig wegen Betrugs vor­be­straf­ten Han­dels­ver­tre­ter durch den Abschluss von kri­mi­nel­len Eigen­ge­schäf­ten zuge­fügt wer­den. Die Dau­er der Schutz­wir­kung einer sol­chen Pflicht bestimmt sich nach den Umstän­den des Ein­zel­falls; sie endet spä­tes­tens mit Ablauf der Til­gungs­fris­ten nach Maß­ga­be des Bun­des­zen­tral­re­gis­ter­ge­set­zes.

Haf­tung ana­log §§ 30, 31 BGB[↑]

Eine Zurech­nung des (betrü­ge­ri­schen) Fehl­ver­hal­tens des selb­stän­di­gen Han­dels­ver­tre­ters (F.) kommt nur unter dem Aspekt der Reprä­sen­tan­ten­haf­tung ana­log §§ 30, 31 BGB in Betracht. Die­se ver­neint der Bun­des­ge­richts­hof jedoch für den Fall, dass der Han­dels­ver­tre­ter Anla­ge­ge­schäf­te im eige­nen Namen tätigt:

Nach § 31 BGB ist die juris­ti­sche Per­son für den Scha­den ver­ant­wort­lich, den ein Organ oder ein ande­rer ver­fas­sungs­mä­ßig beru­fe­ner Ver­tre­ter durch eine in Aus­füh­rung der ihm zuste­hen­den Ver­rich­tun­gen began­ge­ne, zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­ten­de Hand­lung einem Drit­ten zufügt. Über den Wort­laut der §§ 30, 31 BGB hin­aus hat die Recht­spre­chung eine Reprä­sen­tan­ten­haf­tung für sol­che Per­so­nen ent­wi­ckelt, denen durch die all­ge­mei­ne Betriebs­re­ge­lung und Hand­ha­bung bedeut­sa­me, wesens­mä­ßi­ge Funk­tio­nen der juris­ti­schen Per­son zur selb­stän­di­gen, eigen­ver­ant­wort­li­chen Erfül­lung zuge­wie­sen sind, so dass sie die juris­ti­sche Per­son im Rechts­ver­kehr reprä­sen­tie­ren 1. Da es der juris­ti­schen Per­son nicht frei­steht, selbst dar­über zu ent­schei­den, für wen sie ohne Ent­las­tungs­mög­lich­keit haf­ten will, kommt es nicht ent­schei­dend auf die Fra­ge an, ob die Stel­lung des "Ver­tre­ters” in der Sat­zung der Kör­per­schaft vor­ge­se­hen ist oder ob er über eine ent­spre­chen­de rechts­ge­schäft­li­che Ver­tre­tungs­macht ver­fügt. Ent­schei­dend ist bei selb­stän­di­gen Han­dels­ver­tre­tern vor allem, ob der Ver­tre­ter Abschluss­voll­mach­ten und Inkas­sobe­fug­nis­se besitzt oder sonst eine in der Hier­ar­chie des Unter­neh­mens her­aus­ge­ho­be­ne Posi­ti­on als Füh­rungs­kraft inne hat 2.

Unter Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ist eine Reprä­sen­tan­ten­stel­lung des F. in Bezug auf die Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft nicht gege­ben.

F. übte laut des Ver­mö­gens­be­ra­ter-Ver­trags vom 25.05./28.06.2007 sei­ne Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit für die Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft als ein Han­dels­ver­tre­ter "in der Stu­fe eines Agen­tur­lei­ter-Pro­be (ALP) oder einer höhe­ren Stu­fe" aus. Selbst als Regio­nal­ge­schäfts­stel­len­lei­ter – die­se Posi­ti­on beklei­de­te er nach dem Vor­trag der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft noch nicht in den Jah­ren 2001 bis 2003 – befand er sich aus­weis­lich der in dem Ver­mö­gens­be­ra­ter-Ver­trag unter Zif­fer VI. abge­bil­de­ten Hier­ar­chie erst auf der zwei­ten von ins­ge­samt sie­ben "Ver­mö­gens­be­ra­ter­Stu­fen". Zudem war er gemäß Zif­fer II. des Ver­mö­gens­be­ra­ter-Ver­trags aus­drück­lich nicht befugt, "Zah­lun­gen von oder an Kun­den auch nur zur blo­ßen Wei­ter­lei­tung ent­ge­gen­zu­neh­men" und "die Annah­me, Ableh­nung oder Ver­län­ge­rung von Ver­si­che­rungs- bzw. Bauspar­an­trä­gen zu erklä­ren". Das Feh­len einer Abschluss­voll­macht und jeg­li­cher Inkas­sobe­fug­nis­se spricht indes nach der vor­ste­hend dar­ge­stell­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs deut­lich gegen eine Reprä­sen­tan­ten­stel­lung des F. . Auch ist weder ersicht­lich noch fest­ge­stellt, dass ihm zum Zeit­punkt der Anla­ge­ver­trä­ge vom 01.12.2001 und 14.07.2002 wei­ter­ge­hen­de Befug­nis­se zustan­den als nach dem (spä­te­ren) Ver­mö­gens­be­ra­ter-Ver­trag vom 25.05./28.06.2007.

Die Außen­dar­stel­lung des F. recht­fer­tigt kei­ne hier­von abwei­chen­de Wer­tung. Die ange­führ­ten Umstän­de, F. habe die "Regio­nal­ge­schäfts­stel­le für D. V. – G. F. " geführt, er habe fünf Mit­ar­bei­tern vor­ge­stan­den und sei im Febru­ar 2001 als "Grup­pen­lei­ter des Monats" der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft geehrt wor­den, begrün­den eine Reprä­sen­tan­ten­stel­lung nicht. Ins­be­son­de­re las­sen sie nicht erken­nen, dass F. bedeut­sa­me, wesens­mä­ßi­ge oder gar Füh­rungs­funk­tio­nen der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft wahr­nahm. Allein das Auf­tre­ten des Han­dels­ver­tre­ters unter der Bezeich­nung der Gesell­schaft, deren Pro­duk­te er ver­mit­telt, und unter Hin­zu­set­zen sei­nes Namens begrün­det noch nicht eine sol­che Stel­lung. Auch ist weder ersicht­lich noch fest­ge­stellt, dass der – auf der zwei­ten von sie­ben Hier­ar­chie­stu­fen ange­sie­del­te – Regio­nal­ge­schäfts­stel­le, selbst wenn sie von F. bereits im Zeit­raum der Anla­ge­ver­trä­ge vom 01.12.2001 und 14.07.2002 betrie­ben wor­den sein soll­te, eine solch her­vor­ge­ho­be­ne Posi­ti­on zukam, dass der Rechts­ver­kehr F. als den (Haupt-)"Repräsentanten" der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft im Raum I. hät­te wahr­neh­men müs­sen.

Unab­hän­gig von der – zu ver­nei­nen­den – Reprä­sen­tan­ten­stel­lung des F. schei­det eine Haf­tung der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft nach den Grund­sät­zen der Reprä­sen­tan­ten­haf­tung auch des­halb aus, weil die den Scha­den der Kun­den ver­ur­sa­chen­den Hand­lun­gen des F. nicht "in Aus­füh­rung der ihm zuste­hen­den Ver­rich­tun­gen" began­gen wur­den und daher der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft nicht ent­spre­chend §§ 30, 31 BGB zuzu­rech­nen sind.

In Aus­füh­rung der zuste­hen­den Ver­rich­tun­gen geschieht eine Hand­lung, die noch in den Kreis der Maß­nah­men fällt, wel­che die Aus­füh­rung der dem Ver­tre­ter zuste­hen­den Ver­rich­tun­gen dar­stel­len. Es muss ein enger objek­ti­ver Zusam­men­hang mit die­sen Maß­nah­men bestehen 3. Auch eine vor­sätz­li­che Über­schrei­tung des Auf­trags, ein Miss­brauch der Voll­macht schlie­ßen die Haf­tung nicht aus, so lan­ge der Han­deln­de sich aus Sicht des Außen­ste­hen­den nicht so weit von sei­nem Auf­ga­ben­kreis ent­fernt, dass der all­ge­mei­ne Rah­men der ihm über­tra­ge­nen Oblie­gen­hei­ten über­schrit­ten erscheint 4.

Indes han­delt, wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, ein für ein Ver­mö­gens­be­ra­tungs- oder Kapi­tal­an­la­ge­ver­mitt­lungs­Un­ter­neh­men gewerb­lich täti­ger Han­dels­ver­tre­ter bei Abschluss von Anla­ge­ver­trä­gen im eige­nen Namen, mit eige­ner Haf­tung und mit frei­er Hand bei der Geld­an­la­ge auch für einen Außen­ste­hen­den erkenn­bar nicht mehr im Rah­men sei­nes Auf­ga­ben­krei­ses als Han­dels­ver­tre­ter. Die­ser wird bestimmt durch die Bera­tung zu und die Ver­mitt­lung von Anla­ge­ge­schäf­ten im Auf­trag und im Inter­es­se des Unter­neh­mens (vgl. § 86 Abs. 1 HGB), das selbst wie­der­um ein Han­dels­ver­tre­ter sein kann (vgl. § 84 Abs. 3 HGB). Dazu gehört nicht der Abschluss von Anla­ge­ver­trä­gen im eige­nen Namen und mit eige­ner Haf­tung. Ein sol­ches Eigen­ge­schäft des Ver­mö­gens­be­ra­ters lässt einen inne­ren Zusam­men­hang mit dem all­ge­mei­nen Rah­men der ihm über­tra­ge­nen Geschäf­te nicht mehr erken­nen. Es erfolgt nur bei Gele­gen­heit, nicht aber in Aus­füh­rung der ihm zuste­hen­den Ver­rich­tun­gen und begrün­det kein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en des Geschä­dig­ten in ein Han­deln des F. als Reprä­sen­tant der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft. Eine Reprä­sen­tan­ten­haf­tung der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft wird hier­durch nicht begrün­det.

Haf­tung aus cul­pa in con­tra­hen­do[↑]

Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen kommt jedoch eine Haf­tung der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft nach den Grund­sät­zen der cul­pa in con­tra­hen­do in Betracht, die seit dem 1.01.2002 in § 241 Abs. 2 i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB kodi­fi­ziert sind (vgl. Art. 1 Nr. 4, 13 des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des Schuld­rechts 5).

Zwi­schen den Par­tei­en bestand ein Schuld­ver­hält­nis, das die Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft zur Rück­sicht auf die Rech­te, Rechts­gü­ter und Inter­es­sen der Kun­den ver­pflich­te­te. Ein sol­ches Schuld­ver­hält­nis ent­steht auch durch die Anbah­nung eines Ver­trags, bei wel­cher der eine Teil im Hin­blick auf eine etwai­ge rechts­ge­schäft­li­che Bezie­hung dem ande­ren Teil die Mög­lich­keit zur Ein­wir­kung auf sei­ne Rech­te, Rechts­gü­ter und Inter­es­sen gewährt oder ihm die­se anver­traut. Hier­für ist es aus­rei­chend, wenn ein poten­zi­el­ler Kun­de zur Anbah­nung geschäft­li­cher Kon­tak­te das Geschäfts­lo­kal eines Unter­neh­mens auf­sucht. Für die Rechts­la­ge vor dem 1.01.2002 ergibt sich dies aus den von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen zur cul­pa in con­tra­hen­do 6, für die Rechts­la­ge ab dem 1.01.2002 unmit­tel­bar aus § 241 Abs. 2 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB 7.

Die Kun­den haben im hier ent­schie­de­nen Fall vor­ge­tra­gen, sie hät­ten vor Abschluss der Anla­ge­ver­trä­ge das Büro des F. auf­ge­sucht. Die­ser habe die Regio­nal­ge­schäfts­stel­le der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft in I. gelei­tet und dort unter "D. V. – G. F. " fir­miert. In die­ser Form sei sei­ne Tätig­keit im Ein­ver­ständ­nis mit der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft nach außen durch Wer­be­maß­nah­men, Beschil­de­run­gen, Brief­pa­pier und Visi­ten­kar­ten bewor­ben wor­den. In sei­nem Büro hät­ten sich Ord­ner, Akten und Wer­be­ge­schen­ke mit Auf­schrif­ten der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft befun­den.

Auf der Grund­la­ge die­ses – revi­si­ons­recht­lich zugrun­de zu legen­den – Vor­trags han­del­te es sich bei den Büro­räu­men des G. F. um ein Geschäfts­lo­kal der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft. Der Umstand, dass die Räum­lich­kei­ten nicht von der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft, son­dern von F. als selb­stän­di­gem Han­dels­ver­tre­ter ange­mie­tet wor­den waren, ist in dem vor­lie­gen­den Zusam­men­hang ohne Bedeu­tung. Grund­le­gend für die Haf­tung aus cul­pa in con­tra­hen­do ist das ver­trags­ähn­li­che Ver­trau­ens­ver­hält­nis, das ent­steht, wenn sich der spä­ter Geschä­dig­te zum Zweck von Ver­trags­ver­hand­lun­gen in den Ein­fluss­be­reich des ande­ren Teils begibt 8. Maß­geb­lich ist daher nicht, wer Eigen­tü­mer oder Mie­ter des Geschäfts­lo­kals ist. Ent­schei­dend ist viel­mehr, wem nach der Außen­dar­stel­lung des Geschäfts­lo­kals die­ses zuzu­rech­nen ist, das heißt in wes­sen Ein­fluss­be­reich sich der Kun­de aus sei­ner Sicht begibt und wem er dort in der Situa­ti­on der Ver­trags­an­bah­nung sei­ne Rechts­gü­ter anver­traut. Danach han­del­te es sich bei den von F. ange­mie­te­ten Räum­lich­kei­ten in Anbe­tracht der nach dem Kun­den­vor­trag dort zahl­reich vor­han­de­nen Hin­wei­se auf eine Geschäfts­tä­tig­keit für die Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft um deren Geschäfts­lo­kal. Mit dem Betre­ten die­ses Geschäfts­lo­kals vor Abschluss der Anla­ge­ver­trä­ge vom 01.12.2001 und vom 14.07.2002 wur­de zwi­schen den Par­tei­en ein Ver­trags­an­bah­nungs­ver­hält­nis im vor­ge­nann­ten Sinn begrün­det.

Etwas ande­res könn­te zwar dann anzu­neh­men sein, wenn die Kun­den, als sie die Büro­räu­me des F. betra­ten, bereits ent­schlos­sen waren, aus­schließ­lich mit F. per­sön­lich zu kon­tra­hie­ren und nicht über ihn – als deren Ver­tre­ter – einen Anla­ge­be­ra­tungs- oder einen Aus­kunfts­ver­trag mit der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft zu schlie­ßen. Man­gels ent­spre­chen­der Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts kann hier­von indes nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

Der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft oblag zum Schutz der Rechts­gü­ter ihrer Kun­den nach den Grund­sät­zen der cul­pa in con­tra­hen­do die vor­ver­trag­li­che Pflicht, nur sol­che Han­dels­ver­tre­ter mit der Ver­mitt­lung von Anla­ge­ver­trä­gen zu betrau­en, von deren Zuver­läs­sig­keit sie sich auf der Grund­la­ge eines poli­zei­li­chen Füh­rungs­zeug­nis­ses über­zeugt hat­te.

Umfang und Inhalt vor­ver­trag­li­cher Schutz­pflich­ten sind nicht ein­heit­lich für alle Schuld­ver­hält­nis­se bestimm­bar. Sie hän­gen viel­mehr vom Zweck des Schuld­ver­hält­nis­ses, der Ver­kehrs­sit­te und den Anfor­de­run­gen des red­li­chen Geschäfts­ver­kehrs ab 9. Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass Ver­kehrs­si­che­rungs­pflich­ten inner­halb eines Ver­trags­ver­hält­nis­ses zugleich Ver­trags­pflich­ten sind 10. Nichts ande­res gilt für vor­ver­trag­li­che Schutz­pflich­ten im Sin­ne der Grund­sät­ze der cul­pa in con­tra­hen­do. Auch zu ihrer Bestim­mung kön­nen Ver­kehrs­si­che­rungs­pflich­ten her­an­ge­zo­gen wer­den.

Begrün­det die Tätig­keit eines Unter­neh­mens typi­scher­wei­se erhöh­te Gefah­ren für die Rechts­gü­ter ande­rer, kön­nen sich hier­aus beson­de­re Pflich­ten des Unter­neh­mens bei der Aus­wahl der Per­so­nen erge­ben, die von ihm mit der Wahr­neh­mung der ent­spre­chen­den Auf­ga­ben betraut wer­den. Ihrem Wesen nach han­delt es sich dabei um eine dem Unter­neh­men selbst unmit­tel­bar oblie­gen­de Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht. So muss sich der Geschäfts­herr von der Zuver­läs­sig­keit sei­nes Ver­rich­tungs­ge­hil­fen über­zeu­gen, wenn die Tätig­keit, die ihm über­tra­gen wird, mit Gefah­ren für das Eigen­tum Drit­ter ver­bun­den ist 11. Bei Ein­stel­lung eines Last­zug­fah­rers hat sich der Fir­men­in­ha­ber in Anbe­tracht der hohen von einem Last­zug aus­ge­hen­den Gefah­ren auch über etwai­ge Vor­stra­fen des Last­zug­fah­rers zu erkun­di­gen 12. Im Rah­men eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags stellt es eine Pflicht­ver­let­zung des "Ver­lei­hers" dar, wenn er den als Buch­hal­ter ver­mit­tel­ten Arbeit­neh­mer nicht zur Vor­la­ge eines poli­zei­li­chen Füh­rungs­zeug­nis­ses ver­an­lasst 13.

Auch die Anla­ge­ver­mitt­lung und bera­tung ist ein Bereich, der – im Hin­blick auf das Ver­mö­gen der Anle­ger – ein erhöh­tes Gefah­ren­po­ten­zi­al auf­weist. Die Kun­den des Anla­ge­be­ra­ters sind ange­sichts des häu­fig zwi­schen ihnen und dem Anla­ge­be­ra­ter bestehen­den gro­ßen Kom­pe­tenz- und Infor­ma­ti­ons­ge­fäl­les in beson­de­rem Maße auf die Serio­si­tät der Bera­tung und die per­sön­li­che Zuver­läs­sig­keit des Bera­ters ange­wie­sen. Zugleich legen sie im Ver­trau­en hier­auf nicht sel­ten einen erheb­li­chen Teil ihres Ver­mö­gens "in die Hän­de" des Bera­ters, indem sie sei­nem Rat fol­gen. Die damit gege­be­ne beson­de­re Ver­trau­ens­emp­find­lich­keit der Anla­ge­be­ra­tung erfor­dert daher neben der not­wen­di­gen Sach­kun­de auch die Zuver­läs­sig­keit und Inte­gri­tät der hier­mit betrau­ten Per­son. Aus die­sem Grund darf nach der durch das Anle­ger­schutz- und Funk­ti­ons­ver­bes­se­rungs­ge­setz vom 05.04.2011 14 in das Gesetz ein­ge­füg­ten Vor­schrift des § 34d Abs. 1 Satz 1 WpHG ein Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men einen Mit­ar­bei­ter nur dann mit der Anla­ge­be­ra­tung betrau­en, wenn die­ser sach­kun­dig ist und über die für die Tätig­keit erfor­der­li­che Zuver­läs­sig­keit ver­fügt 15. Nach § 6 der WpHG-Mit­ar­bei­ter­an­zei­ge­ver­ord­nung vom 21.12.2011 16 hat die erfor­der­li­che Zuver­läs­sig­keit nach § 34d Abs. 1 Satz 1 WpHG in der Regel nicht, wer in den letz­ten fünf Jah­ren vor Beginn einer anzei­ge­pflich­ti­gen Tätig­keit wegen eines Ver­bre­chens oder wegen Dieb­stahls, Unter­schla­gung, Erpres­sung, Betru­ges, Untreue, Geld­wä­sche, Urkun­den­fäl­schung, Heh­le­rei, Wuchers, einer Insol­venz­straf­tat, einer Steu­er­hin­ter­zie­hung oder auf­grund des § 38 WpHG rechts­kräf­tig ver­ur­teilt wor­den ist.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs ist – unab­hän­gig vom sach­li­chen und zeit­li­chen Gel­tungs­be­reich der vor­ge­nann­ten Nor­men – die die­sen Vor­schrif­ten zugrun­de lie­gen­de Wer­tung des Gesetz- und Ver­ord­nungs­ge­bers, dass durch ein­schlä­gi­ge Vor­stra­fen die Zuver­läs­sig­keit des Mit­ar­bei­ters eines Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­mens ent­schei­dend in Fra­ge gestellt wird, Aus­druck einer für den gesam­ten Bereich der Anla­ge­be­ra­tung und Anla­ge­ver­mitt­lung anzu­stel­len­den Inter­es­sen­be­wer­tung und abwä­gung. Ver­mö­gens- und Anla­ge­be­ra­ter haben gegen­über den (poten­zi­el­len) Anle­gern und deren Ver­mö­gen eine Schlüs­sel­po­si­ti­on inne, die in die­sem für Ver­mö­gens­straf­ta­ten anfäl­li­gen Bereich ihre Zuver­läs­sig­keit und Inte­gri­tät in beson­de­rem Maße erfor­dert. Bera­tungs­ge­sell­schaf­ten, die Han­dels­ver­tre­ter mit der Anla­ge­be­ra­tung und ver­mitt­lung betrau­en, haben daher im Rah­men der ihnen gegen­über ihren Kun­den oblie­gen­den ver­trag­li­chen und vor­ver­trag­li­chen Schutz­pflich­ten – in den Gren­zen der Zumut­bar­keit – Erkun­di­gun­gen zu ein­schlä­gi­gen Vor­stra­fen des Han­dels­ver­tre­ters ein­zu­ho­len. Hier­zu gehört im Regel­fall die an den Han­dels­ver­tre­ter gerich­te­te Auf­for­de­rung zur Vor­la­ge eines poli­zei­li­chen Füh­rungs­zeug­nis­ses. Erge­ben sich aus dem poli­zei­li­chen Füh­rungs­zeug­nis ein­schlä­gi­ge Vor­stra­fen – etwa wegen Betru­ges – oder ver­wei­gert der Han­dels­ver­tre­ter die Vor­la­ge eines poli­zei­li­chen Füh­rungs­zeug­nis­ses, darf er grund­sätz­lich nicht mit der Anla­ge­ver­mitt­lung und bera­tung betraut wer­den.

Im Schutz­be­reich der Pflicht zur Ein­ho­lung eines poli­zei­li­chen Füh­rungs­zeug­nis­ses lagen – auf der Grund­la­ge des Kun­den­vor­trags – in der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on auch sol­che Schä­den der Kun­den, die ihnen von F. durch den Abschluss von betrü­ge­ri­schen (Kapitalanlage-)Eigengeschäften zuge­fügt wur­den.

Zwar ist nicht nur für das Ver­trags- und Delikts­recht, son­dern auch für den Bereich vor­ver­trag­li­cher Schuld­ver­hält­nis­se aner­kannt, dass der Ver­stoß gegen eine Rechts­pflicht mit begrenz­tem Schutz­zweck nur zum Ersatz der Schä­den ver­pflich­tet, deren Ein­tritt die Ein­hal­tung der Pflicht ver­hin­dern soll­te 17. Der Schutz­zweck von Pflich­ten bei der Aus­wahl von Per­so­nen, die mit gefah­ren­träch­ti­gen Tätig­kei­ten betraut wer­den, besteht dar­in, den (künf­ti­gen) Ver­trags­part­ner vor Schä­den zu bewah­ren, die dadurch ent­ste­hen kön­nen, dass die­ser im Rah­men der Anbah­nung oder Durch­füh­rung des Ver­trags sei­ne Rechts­gü­ter der Ein­wir­kungs­mög­lich­keit der aus­ge­wähl­ten Per­son aus­setzt 18. Die im Fall eines Ver­trags­an­bah­nungs­ver­hält­nis­ses bestehen­den Schutz­pflich­ten erstre­cken sich daher in der Regel nur auf die "anzu­bah­nen­den" Ver­trä­ge und die Tätig­keit der aus­ge­wähl­ten Per­son bei der Anbah­nung die­ser Ver­trä­ge. Dage­gen liegt es grund­sätz­lich nicht im Schutz­be­reich der genann­ten Pflich­ten, (poten­zi­el­le) Ver­trags­part­ner vor jeg­li­chen Schä­den zu bewah­ren, die ihnen durch die aus­ge­wähl­te Per­son unab­hän­gig von dem Ver­trags­ver­hält­nis oder der Ver­trags­an­bah­nungs­si­tua­ti­on, das heißt nur gele­gent­lich der Ver­trags­an­bah­nung zuge­fügt wer­den kön­nen.

Eine sol­che Begren­zung des Schutz­be­reichs der Pflich­ten bei der Aus­wahl von Per­so­nen, deren Ein­fluss und Ein­wir­kungs­mög­lich­keit die Rechts­gü­ter des Kun­den aus­ge­setzt wer­den, ist indes dann nicht gerecht­fer­tigt, wenn die Pflicht­ver­let­zung in der durch die feh­ler­haf­te Per­so­nal­aus­wahl geschaf­fe­nen Gefah­ren­si­tua­ti­on erfah­rungs­ge­mäß und typi­scher­wei­se auch zu Schä­den der Kun­den füh­ren kann, die ihnen durch die aus­ge­wähl­te Per­son zwar nicht bei der Anbah­nung von Ver­trä­gen mit dem schutz­pflich­ti­gen Unter­neh­men, aber inner­halb der in der Anbah­nungs­si­tua­ti­on bestehen­den Ver­trau­ens­sphä­re und anläss­lich die­ser Gele­gen­heit durch den Abschluss von "ein­schlä­gi­gen" – das heißt mit den eigent­lich anzu­bah­nen­den "Fremd­ge­schäf­ten" ver­gleich­ba­ren und daher regel­mä­ßig (auch) durch das Ver­trau­en in die Serio­si­tät und die Kom­pe­tenz des Unter­neh­mens beför­der­ten – Eigen­ge­schäf­ten mit der aus­ge­wähl­ten Per­son zuge­fügt wer­den.

Eine der­ar­ti­ge Situa­ti­on ist ins­be­son­de­re gege­ben, wenn ein Anla­ge­be­ra­tungs­un­ter­neh­men einen ein­schlä­gig wegen Betru­ges vor­be­straf­ten Han­dels­ver­tre­ter mit Tätig­kei­ten der Anla­ge­be­ra­tung und ver­mitt­lung betraut, ohne sich von ihm zuvor ein poli­zei­li­ches Füh­rungs­zeug­nis vor­le­gen zu las­sen. Es besteht – auch aus Sicht des Unter­neh­mers – ein hin­rei­chen­der Grund für die Annah­me, dass ein vor­be­straf­ter Betrü­ger, der unter sei­nem orga­ni­sa­to­ri­schen Dach erneut die Gele­gen­heit erhält, sein bis­he­ri­ges kri­mi­nel­les Ver­hal­ten fort­zu­set­zen, dies nicht nur im Hin­blick auf Ver­mitt­lungs­ge­schäf­te für das Unter­neh­men, son­dern – unter Aus­nut­zung des ihm von dem Unter­neh­men mit Wir­kung auf poten­zi­el­le Kun­den eröff­ne­ten Ein­fluss- und Tätig­keits­be­reichs – auch im Wege von betrü­ge­ri­schen Eigen­ge­schäf­ten tun wird 19. Die inhalt­li­che Nähe der Straf­ta­ten des Han­dels­ver­tre­ters zum Geschäfts­feld des Unter­neh­mers und die durch den Unter­neh­mer geschaf­fe­ne Gefahr ihrer Fort­set­zung in sei­nem Orga­ni­sa­ti­ons­be­reich gebie­ten in die­sem Fall eine Aus­wei­tung des Schutz­be­reichs der vor­ge­nann­ten Aus­wahl­pflich­ten auf kri­mi­nel­le, (poten­zi­el­le) Ver­trags­part­ner des Unter­neh­mers schä­di­gen­de Eigen­ge­schäf­te des Ver­tre­ters. Eine Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Schä­den, die dem Anle­ger durch die aus­ge­wähl­te Per­son im Rah­men der mit oder für das Anla­ge­be­ra­tungs­un­ter­neh­men anzu­bah­nen­den Ver­trä­ge zuge­fügt wer­den, und sol­chen Schä­den, die ihnen inner­halb des Orga­ni­sa­ti­ons­be­reichs des Unter­neh­mens und der von ihm geschaf­fe­nen Ver­trau­ens­sphä­re durch Eigen­ge­schäf­te der aus­ge­wähl­ten Per­son zuge­fügt wer­den, ist in sol­chen Fäl­len sach­lich nicht gerecht­fer­tigt.

Die Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft hat, als sie (spä­tes­tens) im Jahr 1998 das Han­dels­ver­tre­ter­ver­hält­nis mit F. begrün­de­te, ohne sich von ihm ein poli­zei­li­ches Füh­rungs­zeug­nis vor­le­gen zu las­sen, gegen die ihr (auch) den Kun­denn gegen­über oblie­gen­de Schutz­pflicht zur Ein­ho­lung eines poli­zei­li­chen Füh­rungs­zeug­nis­ses ver­sto­ßen. Aus einem zu die­sem Zeit­punkt ein­ge­hol­ten poli­zei­li­chen Füh­rungs­zeug­nis hät­ten sich die ein­schlä­gi­gen Vor­stra­fen des F. (noch) erge­ben, die – was letzt­lich die Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft nicht anders sieht – ange­sichts ihres Gewichts dazu geführt hät­ten, dass die Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft F. nicht mit der Anla­ge­ver­mitt­lung und bera­tung betraut hät­te. Der zeit­li­che Wir­kungs­be­reich die­ser Schutz­pflicht umfass­te vor­lie­gend – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts – auch den Zeit­raum der Jah­re 2001 und 2002, in dem die streit­ge­gen­ständ­li­chen Anla­ge­ver­trä­ge vom 01.12.2001 und 14.07.2002 zwi­schen den Kun­denn und F. geschlos­sen wur­den.

Dau­er der Schutz­wir­kung[↑]

Aller­dings ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Schutz­wir­kung einer Pflicht zur Ein­ho­lung eines poli­zei­li­chen Füh­rungs­zeug­nis­ses betref­fend einen für die Ver­mö­gens­be­ra­tung aus­zu­wäh­len­den Han­dels­ver­tre­ter und – dar­aus fol­gend – zur Ableh­nung des vor­be­straf­ten Bewer­bers zeit­lich nicht unbe­grenzt besteht. Anle­ger, die sich lan­ge Zeit nach Bege­hung der Straf­ta­ten und Begrün­dung des Han­dels­ver­tre­ter­ver­hält­nis­ses in dem Geschäfts­lo­kal der Bera­tungs­ge­sell­schaft in eine Ver­trags­an­bah­nungs­si­tua­ti­on bege­ben, sind nicht mehr von dem Schutz­be­reich der vor­ge­nann­ten Pflicht umfasst.

Bei der Bemes­sung des Zeit­raums der Schutz­wir­kung der Pflicht der Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft zur Ein­ho­lung eines poli­zei­li­chen Füh­rungs­zeug­nis­ses sind die Vor­schrif­ten des Bun­des­zen­tral­re­gis­ter­ge­set­zes her­an­zu­zie­hen. Jedoch stellt die in §§ 33, 34 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3, §§ 36, 38 BZRG gere­gel­te Frist betref­fend die Auf­nah­me von Vor­stra­fen in das poli­zei­li­che Füh­rungs­zeug­nis nicht die abso­lu­te Gren­ze dar, bis zu der Erkennt­nis­se aus einem ein­ge­hol­ten Füh­rungs­zeug­nis zum Nach­teil des Bewer­bers ver­wen­det wer­den dür­fen; die­se Gren­ze wird viel­mehr (erst) durch die Til­gungs­fris­ten nach §§ 45 ff BZRG gezo­gen.

Das Bun­des­zen­tral­re­gis­ter­ge­setz unter­schei­det zwi­schen den Fris­ten, die die Auf­nah­me von Vor­stra­fen in das poli­zei­li­che Füh­rungs­zeug­nis betref­fen (§§ 33, 34, 36, 38 BZRG), einer­seits und den­je­ni­gen, die die Til­gung der Ein­tra­gun­gen in das Bun­des­zen­tral­re­gis­ter zum Gegen­stand haben (Til­gungs­fris­ten gemäß §§ 45 ff BZRG), ande­rer­seits. Nach Ablauf der die Auf­nah­me in das poli­zei­li­che Füh­rungs­zeug­nis betref­fen­den Fris­ten darf sich der Ver­ur­teil­te zwar gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG als unbe­straft bezeich­nen; auch braucht er den der Ver­ur­tei­lung zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt nicht zu offen­ba­ren. Die Tat und die Ver­ur­tei­lung dür­fen dem Betrof­fe­nen im Rechts­ver­kehr gemäß dem in § 51 Abs. 1 BZRG bestimm­ten Ver­wer­tungs­ver­bot jedoch erst nach Ablauf der Til­gungs­fris­ten gemäß §§ 45 ff BZRG nicht mehr vor­ge­hal­ten wer­den.

Die Aus­ge­stal­tung der Rege­lun­gen über die Ertei­lung von Füh­rungs­zeug­nis­sen beruht auf dem Gedan­ken einer schnel­len Wie­der­ein­glie­de­rung von Straf­tä­tern in Beruf und Gesell­schaft (Reso­zia­li­sie­rung 20). Das Ziel der Reso­zia­li­sie­rung von Straf­tä­tern ist indes stets mit den Inter­es­sen Drit­ter und dem Schutz ihrer Rechts­gü­ter abzu­wä­gen 21. Aus dem Umstand, dass Vor­stra­fen ab einem bestimm­ten Zeit­punkt nicht mehr in ein poli­zei­li­ches Füh­rungs­zeug­nis auf­zu­neh­men sind, folgt daher nicht ohne wei­te­res, dass die vor die­sem Zeit­punkt durch Ein­ho­lung eines Füh­rungs­zeug­nis­ses erlang­te Kennt­nis von Vor­stra­fen danach nicht mehr zum Schutz der Inter­es­sen Drit­ter ver­wer­tet wer­den kann und gege­be­nen­falls sogar ver­wer­tet wer­den muss.

Eine abso­lu­te zeit­li­che Gren­ze ergibt sich hin­sicht­lich der vor­ge­nann­ten Pflicht nur aus den für Ein­tra­gun­gen in das Bun­des­zen­tral­re­gis­ter gel­ten­den Til­gungs­fris­ten nach §§ 45 ff BZRG und dem aus ihnen fol­gen­den umfas­sen­den Ver­wer­tungs­ver­bot des § 51 Abs. 1 BZRG 22. Die­se Fris­ten waren vor­lie­gend bei Abschluss der Anla­ge­ver­trä­ge vom 01.12.2001 und 14.07.2002 noch nicht abge­lau­fen (vgl. § 46 Abs. 1 Nr. 4 BZRG).

Die Pflicht, grund­sätz­lich kei­nen Han­dels­ver­tre­ter mit der Anla­ge­ver­mitt­lung und bera­tung zu betrau­en, aus des­sen poli­zei­li­chem Füh­rungs­zeug­nis sich ein­schlä­gi­ge Vor­stra­fen erge­ben, dient dem Schutz künf­ti­ger Kun­den vor der Bege­hung von Ver­mö­gens­de­lik­ten des Han­dels­ver­tre­ters zu ihrem Nach­teil. Hier­an ist die Schutz­wir­kung die­ser Pflicht auch in zeit­li­cher Hin­sicht zu ori­en­tie­ren. Ihre Dau­er bestimmt sich dabei nach den Umstän­den des Ein­zel­falls. Der Zeit­raum der Schutz­wir­kung kann etwa dann kür­zer zu bemes­sen sein, wenn das Anla­ge­be­ra­tungs­un­ter­neh­men den Han­dels­ver­tre­ter, den es trotz sei­ner aus dem poli­zei­li­chen Füh­rungs­zeug­nis erkenn­ba­ren ein­schlä­gi­gen Vor­stra­fen mit der Anla­ge­ver­mitt­lung und bera­tung betraut hat, über einen län­ge­ren Zeit­raum hin­weg ein­ge­hend über­wacht und Hand­lun­gen des Han­dels­ver­tre­ters zum Nach­teil der Anle­ger durch geeig­ne­te Kon­troll­maß­nah­men weit­ge­hend aus­schließt. Der­ar­ti­ge Maß­nah­men kön­nen das Schutz­ni­veau, des­sen Ein­hal­tung die ver­letz­te Pflicht gewähr­leis­ten soll­te, auf ande­re, gleich­wer­ti­ge Wei­se wah­ren. Liegt die pflicht­wid­ri­ge Betrau­ung des Han­dels­ver­tre­ters mit der Anla­ge­ver­mitt­lung und bera­tung erst ver­hält­nis­mä­ßig kur­ze Zeit zurück, wer­den die­se Maß­nah­men beson­ders umfas­send sein müs­sen, um einen hin­rei­chen­den Schutz der Anle­ger sicher­zu­stel­len. Sie kön­nen mit zuneh­men­der Dau­er des Han­dels­ver­tre­ter­ver­hält­nis­ses und der dar­aus gewon­ne­nen Erkennt­nis der Zuver­läs­sig­keit des Han­dels­ver­tre­ters redu­ziert wer­den.

Vor­lie­gend ist eine Kon­trol­le des F. durch die Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sell­schaft im vor­ge­nann­ten Sin­ne weder ersicht­lich noch fest­ge­stellt. Von einem Aus­gleich des durch die Pflicht­ver­let­zung bewirk­ten Schutz­ver­lus­tes der Anle­ger durch ander­wei­ti­ge Maß­nah­men kann daher nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Dem­entspre­chend wur­de auch die zeit­li­che Schutz­wir­kung der ver­letz­ten Pflicht nicht auf einen vor dem Abschluss der streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­trä­ge lie­gen­den Zeit­raum begrenzt. Sie bestand viel­mehr zum Zeit­punkt der Ver­trags­schlüs­se noch fort.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 14. März 2013 – III ZR 296/​11

  1. vgl. nur BGH, Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/​65, BGHZ 49, 19, 21 f; BGH, Urtei­le vom 05.03.1998 – III ZR 183/​96, NJW 1998, 1854, 1856 mwN und vom 10.02.2005 – III ZR 258/​04, WM 2005, 701, 704; Münch­Komm-BGB/­Reu­ter, 6. Aufl., § 31 Rn.20 ff[]
  2. BGH, Urteil vom 30.10.1967 aaO; BGH, Urtei­le vom 05.03.1998 und 10.02.2005, jeweils aaO[]
  3. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BGH, Urtei­le vom 30.10.1967 – VII ZR 82/​65, BGHZ 49, 19, 23; vom 08.07.1986 – VI ZR 47/​85, BGHZ 98, 148, 151 f und vom 13.01.1987 – VI ZR 303/​85, BGHZ 99, 298, 300[]
  4. BGH, Urtei­le vom 30.10.1967, 8.07.1986 und vom 13.01.1987, jew. aaO mwN[]
  5. vom 26.11.2001, BGBl. I S. 3138[]
  6. vgl. nur BGH, Urtei­le vom 26.09.1961 – VI ZR 92/​61, NJW 1962, 31, 32 und vom 28.01.1976 – VIII ZR 246/​74, BGHZ 66, 51, 54 f[]
  7. vgl. Palandt/​Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 311 Rn. 23[]
  8. BGH, Urteil vom 28.01.1976 aaO mwN; Palandt/​Grüneberg aaO Rn. 11 mwN[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 30.09.2009 – VIII ZR 238/​08, NJW 2010, 1135 Rn. 15; Palandt/​Grüneberg aaO § 241 Rn. 7[]
  10. Palandt/​Grüneberg aaO § 280 Rn. 28 mwN[]
  11. BGH, Urteil vom 08.10.2002 – VI ZR 182/​01, NJW 2003, 288, 289 f[]
  12. BGH, Urteil vom 07.06.1966 – VI ZR 130/​65, VersR 1966, 929, 930; Münch­Komm-BGB/­Wag­ner, 5. Aufl., § 831 Rn. 38; zur Erkun­di­gungs­pflicht des Geschäfts­herrn betref­fend die Vor­stra­fen des Tür­ste­hers einer Dis­ko­thek vgl. OLG Hamm, Urteil vom 01.10.1998 – 27 U 43/​98[]
  13. BGH, Urteil vom 13.05.1975 – VI ZR 247/​73, NJW 1975, 1695, 1696 f[]
  14. BGBl. I S. 528[]
  15. vgl. Geset­zes­be­grün­dung zu § 34d WpHG, BT-Drucks. 17/​3628 S. 22[]
  16. BGBl. I S. 3116[]
  17. BGH, Urteil vom 19.12.2000 – XI ZR 349/​99, NJW 2001, 962, 963 mwN[]
  18. zum Prin­zip des all­ge­mei­nen Rechts­gü­ter­schut­zes als Grund­la­ge der Haf­tung aus cul­pa in con­tra­hen­do vgl. Münch­Komm-BGB/Em­me­rich, 6. Aufl., § 311 Rn. 42[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.1970 – VI ZR 1/​69, NJW 1970, 1314: Haf­tung der Inha­be­rin eines Mak­ler­bü­ros wegen Schä­di­gung der Kun­den durch ein kri­mi­nel­les Eigen­ge­schäft des wegen ver­schie­de­ner Ver­mö­gens­de­lik­te mehr­fach vor­be­straf­ten "Geschäfts­füh­rers" des Mak­ler­bü­ros[]
  20. Hase, BZRG, § 30 Rn. 3; Götz/​Tolzmann, BZRG, 4. Aufl., § 30 Rn. 7[]
  21. vgl. Götz/​Tolzmann aaO[]
  22. vgl. dazu Bücherl/​Graf, Beck­OK BZRG, § 51 Rn. 17 [2012]; Hase aaO § 51 Rn. 3; Götz/​Tolzmann aaO § 51 Rn. 7 ff[]