Bank­zer­ti­fi­ka­te, Emit­ten­ten­ri­si­ko – und die Auf­klä­rungs­pflicht der Bank

Eine bera­ten­de Bank hat den Anle­ger bei Erwerb von Zer­ti­fi­ka­ten über das sog. all­ge­mei­ne Emit­ten­ten­ri­si­ko auf­zu­klä­ren.

Bank­zer­ti­fi­ka­te, Emit­ten­ten­ri­si­ko – und die Auf­klä­rungs­pflicht der Bank

Voll­stän­di­ge Risi­ko­dar­stel­lung[↑]

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung gehört zu einer voll­stän­di­gen Risi­ko­dar­stel­lung der Anla­ge­form des Zer­ti­fi­kats gegen­über dem Anle­ger, dass kein vom sons­ti­gen Ver­mö­gen des Emit­ten­ten getrenn­tes Son­der­ver­mö­gen gebil­det wird und damit die Rück­zah­lung gene­rell von der Boni­tät des jewei­li­gen Emit­ten­ten bzw. Garan­tie­ge­bers zum Zeit­punkt der Rück­zahl­bar­keit der Anlei­he abhängt. Der Anle­ger muss infor­miert sein, dass er im Fal­le von des­sen Zah­lungs­un­fä­hig­keit das ange­leg­te Kapi­tal voll­stän­dig ver­liert 1.

Wis­sens­stand des Anle­gers[↑]

Zu den die Bera­tungs­pflicht im kon­kre­ten Fall bestim­men­den Umstän­den in der Per­son des Anle­gers gehört des­sen Wis­sens­stand über die Anla­ge­ge­schäf­te der vor­ge­se­he­nen Art. Nicht auf­klä­rungs­be­dürf­tig sind des­halb Kun­den, die über aus­rei­chen­de Kennt­nis­se und Erfah­run­gen mit den beab­sich­tig­ten Geschäf­ten ver­fü­gen oder sich als erfah­ren gerie­ren 2.

Aller­dings kann nicht bereits aus der beruf­li­chen Tätig­keit des Anle­gers auf des­sen man­geln­de Auf­klä­rungs­be­dürf­tig­keit geschlos­sen wer­den. Die beruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on eines Kun­den allein reicht nicht aus, um Kennt­nis­se und Erfah­run­gen im Zusam­men­hang mit bestimm­ten Anla­ge­ge­schäf­ten zu unter­stel­len, solan­ge kei­ne kon­kre­ten Anhalts­punk­te bestehen, dass er sol­che Kennt­nis­se im Zusam­men­hang mit der Aus­übung sei­ner beruf­li­chen Tätig­keit tat­säch­lich erwor­ben hat 3.

Ob ein Anle­ger durch frü­he­re Anla­ge­ge­schäf­te aus­rei­chen­de Kennt­nis­se bezüg­lich des betrof­fe­nen Anla­ge­pro­dukts erwor­ben hat, muss der Tatrich­ter auf­grund der Umstän­de des Ein­zel­falls bestim­men. Der Anle­ger kann bei die­sen Anla­ge­ge­schäf­ten über das kon­kret in Fra­ge ste­hen­de Risi­ko auf­ge­klärt wor­den sein. Die Fest­stel­lung einer kon­kre­ten frü­he­ren Bera­tung ist aber nicht erfor­der­lich, wenn der Anle­ger das gene­rel­le Gegen­par­tei­ri­si­ko bei Zer­ti­fi­ka­ten unmit­tel­bar aus sei­nen bis­he­ri­gen Anla­ge­ge­schäf­ten kennt 4.

Frü­her bei einer ande­ren Depot­bank erwor­be­nen Kennt­nis­se des Anle­gers sind nicht des­halb von vorn­her­ein ohne Bedeu­tung, weil er im Zeit­punkt der Bera­tung inso­weit kein "prä­sen­tes Wis­sen" hat­te. Es besteht näm­lich kein erneu­ter Auf­klä­rungs­be­darf, wenn der Anle­ger tat­säch­lich über aus­rei­chen­de Kennt­nis­se zum all­ge­mei­nen Emit­ten­ten­ri­si­ko ver­fügt. Ver­ge­gen­wär­tigt er sich die­ses Wis­sen im Zeit­punkt der kon­kre­ten Anla­ge­ent­schei­dung nicht, so geht das grund­sätz­lich zu sei­nen Las­ten.

Schrift­li­ches Infor­ma­ti­ons­ma­te­ri­al[↑]

Die bera­ten­de Bank kann ihre Auf­klä­rungs­pflicht durch die recht­zei­ti­ge Über­ga­be von schrift­li­chem Infor­ma­ti­ons­ma­te­ri­al erfül­len 5. Auch all­ge­mein gehal­te­nes schrift­li­ches Mate­ri­al wie hier die Basis­in­for­ma­tio­nen kann geeig­net sein, über das all­ge­mei­ne Emit­ten­ten­ri­si­ko auf­zu­klä­ren 6.

Eine wei­ter­ge­hen­de Anfor­de­rung, die Bank hät­te zur Erfül­lung ihrer Pflicht, auf das all­ge­mei­ne Emit­ten­ten­ri­si­ko hin­zu­wei­sen, jeweils aus­drück­lich auf bestimm­te Sei­ten der Basis­in­for­ma­tio­nen Bezug neh­men und dem Anle­ger die­se Sei­ten zur Lek­tü­re anemp­feh­len müs­sen, ist damit nicht ver­ein­bar.

Auf­klä­rung im Erst­ge­spräch[↑]

Im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall schloss die Bank mit dem Anle­ger nicht erst im Zusam­men­hang mit den kon­kre­ten Emp­feh­lun­gen zu den hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Anla­ge­ge­schäf­ten, son­dern bereits im Rah­men des aus­führ­li­chen Erst­ge­sprächs, in dem die Anla­ge­stra­te­gie fest­ge­legt und zur Redu­zie­rung der Risi­ken von Akti­en­an­la­gen all­ge­mein der Erwerb von Zer­ti­fi­ka­ten ver­ein­bart wor­den ist, kon­klu­dent einen Bera­tungs­ver­trag und über­gab dabei die Basis­in­for­ma­tio­nen. Durch die in einem sol­chen Zusam­men­hang erfolg­te Über­ga­be von schrift­li­chem Infor­ma­ti­ons­ma­te­ri­al ist für einen Anle­ger hin­rei­chend deut­lich, dass die­se Infor­ma­tio­nen der ergän­zen­den Auf­klä­rung und Bera­tung für nach­fol­gen­de kon­kre­te Anla­ge­ge­schäf­te die­nen sol­len. Erfas­sen die über­ge­be­nen schrift­li­chen Infor­ma­tio­nen die spä­ter gezeich­ne­ten Anla­gen hier Zer­ti­fi­ka­te kann der Anle­ger auch all­ge­mein gehal­te­nem schrift­li­chem Mate­ri­al die zu die­ser Anla­ge­form mit­ge­teil­ten Risi­ken hier das all­ge­mei­ne Emit­ten­ten­ri­si­ko ent­neh­men 7, ohne dass es eines aus­drück­li­chen Hin­wei­ses auf bestimm­te Sei­ten der schrift­li­chen Infor­ma­tio­nen und einer Auf­for­de­rung zu deren Lek­tü­re bedarf. Etwas ande­res könn­te nur gel­ten, wenn der Bera­ter spä­ter aus­drück­lich oder kon­klu­dent den Ein­druck erweckt hät­te, den Anle­ger im Rah­men der Emp­feh­lung der ein­zel­nen Anla­gen erschöp­fend münd­lich auf­ge­klärt und bera­ten zu haben. Dafür ist vor­lie­gend jedoch nichts fest­ge­stellt.

Aus der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung zu "Basis­in­for­ma­tio­nen über Bör­sen­ter­min­ge­schäf­te" 8 ergibt sich nichts Gegen­tei­li­ges, denn das dort in ver­schie­de­nen For­men über­las­se­ne sehr umfang­rei­che Infor­ma­ti­ons­ma­te­ri­al ent­hielt nicht nur ver­streu­te und lücken­haf­te, son­dern zum Teil wider­sprüch­li­che Anga­ben 9.

Das all­ge­mei­ne und das kon­kre­te Emit­ten­ten­ri­si­ko[↑]

Die Hin­weis­pflich­ten zum all­ge­mei­nen und zum kon­kre­ten Emit­ten­ten­ri­si­ko betref­fen die­sel­be wirt­schaft­li­che Gefahr für den Anle­ger, näm­lich die mög­li­che Unfä­hig­keit des Emit­ten­ten der Anlei­he zu deren Bedie­nung im Fäl­lig­keits­zeit­punkt. Das all­ge­mei­ne Emit­ten­ten­ri­si­ko beschreibt die gene­rel­le Abhän­gig­keit der Rück­zah­lung von der Boni­tät des Emit­ten­ten 10, wäh­rend das kon­kre­te Emit­ten­ten­ri­si­ko im Ein­zel­fall bestehen­de Anhalts­punk­te für die dro­hen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit die­ses Emit­ten­ten betrifft 11, also eine erhöh­te Wahr­schein­lich­keit, dass sich das all­ge­mei­ne Emit­ten­ten­ri­si­ko bei der kon­kret betrof­fe­nen Kapi­tal­an­la­ge ver­wirk­li­chen könn­te. Des­we­gen ver­mit­telt eine Risi­ko­auf­klä­rung über die Bedeu­tung der aktu­el­len Boni­tät des Emit­ten­ten eines Zer­ti­fi­ka­tes im All­ge­mei­nen zugleich die zugrun­de lie­gen­de Kennt­nis, dass die Rück­zah­lung der betref­fen­den Anlei­he von der Zah­lungs­fä­hig­keit die­ses Emit­ten­ten abhängt.

Pro­vi­si­ons­in­ter­es­se und Fest­preis­ge­schäft[↑]

Eine Pflicht der Bank, den Anlger, der die streit­ge­gen­ständ­li­chen Zer­ti­fi­ka­te von der Bank im Wege eines Fest­preis­ge­schäfts erwor­ben hat, über ihr damit ver­bun­de­nes Pro­vi­si­ons­in­ter­es­se auf­zu­klä­ren, besteht nicht.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs muss die bera­ten­de Bank ihr gene­rel­les, für jeden Anbie­ter wirt­schaft­li­cher Leis­tun­gen am Markt typi­sches Gewinn­erzie­lungs­in­ter­es­se nicht offen­ba­ren 12. Eine Bank ist daher grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet, ihren Kun­den dar­über auf­zu­klä­ren, dass sie frem­de Anla­ge­pro­duk­te im Wege des Eigen­ge­schäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) oder des Eigen­han­dels (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) zu einem über ihrem Ein­kaufs­preis lie­gen­den Preis ver­äu­ßert 13. Ein Umstand, der wie die Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht des Ver­käu­fers für den Kun­den im Rah­men des Kauf­ver­trags offen­sicht­lich ist, lässt inner­halb des Bera­tungs­ver­trags sei­ne Schutz­wür­dig­keit ent­fal­len 14. Dabei ist uner­heb­lich, in wel­cher Wei­se die Bank bei einem Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft ihr Gewinn­in­ter­es­se rea­li­siert 15.

Etwas ande­res gilt ledig­lich, wenn beson­de­re Umstän­de hin­zu­tre­ten, die so schwer wie­gen, dass sie dem Anle­ger zu offen­ba­ren sind. Die­se Vor­aus­set­zung ist etwa dann erfüllt, wenn die bera­ten­de Bank, die als Kauf­kom­mis­sio­nä­rin dem Kun­den für die Beschaf­fung eines emp­foh­le­nen Wert­pa­piers eine Pro­vi­si­on in Rech­nung stellt, dar­über hin­aus auch eine ver­bor­ge­ne Ver­triebs­ver­gü­tung vom Emit­ten­ten des emp­foh­le­nen Pro­dukts erlangt 16.

Danach war vor­lie­gend die Ver­fol­gung eige­ner Gewinn­in­ter­es­sen der Bank für den Anle­ger offen­kun­dig: Der Anle­ger erwarb die streit­ge­gen­ständ­li­chen Zer­ti­fi­ka­te von der Bank im Wege eines Fest­preis­ge­schäfts. Anders als bei einem Kom­mis­si­ons­ge­schäft war damit die Bank nicht für Rech­nung des Zeden­ten, son­dern erkenn­bar für eige­ne Rech­nung tätig 17.

Davon aus­ge­hend war die Bank nicht zur Auf­klä­rung ihres mit den Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten ver­bun­de­nen Gewinn­in­ter­es­ses ver­pflich­tet. Uner­heb­lich ist, dass sie ihren Gewinn vor­lie­gend mit einer Pro­vi­si­ons­zah­lung der Emit­ten­ten erzielt hat 18. Eben­so ist ohne Bedeu­tung, ob die Bank zusätz­lich zum Nenn- oder Kurs­wert vom Anle­ger einen wei­te­ren Auf­schlag oder wie hier eine "Pro­vi­si­on" ver­langt hat 19. Bei­des Nenn- bzw. Kurs­wert einer­seits und Auf­schlag bzw. Pro­vi­si­on ande­rer­seits sind ledig­lich Bestand­tei­le des ins­ge­samt von der Bank ver­lang­ten Ver­kaufs­prei­ses.

Ob das zwi­schen Anle­ger und Bank ver­ein­bar­te Effek­ten­ge­schäft als Kauf- oder Kom­mis­si­ons­ver­trag zu qua­li­fi­zie­ren ist, rich­tet sich nicht nach den von der Bank spä­ter erstell­ten Wert­pa­pier­ab­rech­nun­gen, son­dern nach dem Inhalt der ver­trag­li­chen Abre­den, die gege­be­nen­falls durch Aus­le­gung zu ermit­teln sind. Die Bezeich­nung des Erwerbs­ge­schäfts in der Wert­pa­pier­ab­rech­nung lie­fert ledig­lich ein Indiz für vor­her getrof­fe­ne Abspra­chen 20.

Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung und kau­sa­ler Scha­den[↑]

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs trägt im Fal­le einer fest­ste­hen­den Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung zwar die bera­ten­de Bank die Dar­le­gungs- und Beweis­last für ihre Behaup­tung, dass der Anle­ger das Kapi­tal­an­la­ge­ge­schäft auch bei gehö­ri­ger Auf­klä­rung abge­schlos­sen hät­te 21.

Kennt aller­dings der Anle­ger die von der Bank emp­fan­ge­ne Ver­gü­tung dem Grun­de nach, stellt dies ein vom Tatrich­ter zu wür­di­gen­des, gegen die Kau­sa­li­tät einer feh­ler­haf­ten Auf­klä­rung spre­chen­des Indiz dar 22.

Nicht geschul­de­te, aber unzu­tref­fen­de Anga­ben[↑]

Die Anga­ben eines Anla­ge­be­ra­ters zu Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen müs­sen unab­hän­gig davon inhalt­lich zutref­fend sein, ob ein Hin­weis auf­grund des Bera­tungs­ver­trags geschul­det ist 23.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Febru­ar 2015 – XI ZR 202/​13

  1. BGH, Urteil vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 26 f. mwN[]
  2. BGH, Urtei­le vom 28.09.2004 – XI ZR 259/​03, WM 2004, 2205, 2206; vom 28.06.2005 – XI ZR 363/​04, BGHZ 163, 311, 320; vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 30; und vom 27.11.2012 – XI ZR 384/​11, NJW 2013, 1223 Rn. 30 f.[]
  3. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 25 mwN[]
  4. vgl. BGH, Urtei­le vom 28.06.2005 – XI ZR 363/​04, BGHZ 163, 311, 320; vom 27.09.2011 – XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 32; und vom 27.11.2012 – XI ZR 384/​11, NJW 2013, 1223 Rn. 30 f.[]
  5. BGH, Urtei­le vom 11.05.2006 – III ZR 205/​05, WM 2006, 1288 Rn. 9; vom 18.01.2007 – III ZR 44/​06, WM 2007, 542 Rn. 17 aE; und vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn.20 f. mwN[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 11.11.2003 – XI ZR 21/​03, WM 2004, 24, 26 f.; vom 27.09.2011 – XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 32; vom 29.04.2014 – XI ZR 477/​12 29; und vom 25.11.2014 – XI ZR 480/​13 32[]
  7. vgl. dazu BGH, Urteil vom 25.11.2014 – XI ZR 480/​13 32 mwN[]
  8. BGH, Urtei­le vom 14.05.1996 – XI ZR 188/​95, WM 1996, 1214, 1215; vom 24.09.1996 – XI ZR 244/​95, WM 1997, 309, 310 f.; und vom 28.09.2004 – XI ZR 259/​03, WM 2004, 2205, 2207[]
  9. BGH, Urtei­le vom 14.05.1996; und vom 24.09.1996, jeweils aaO[]
  10. BGH, Urteil vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 25[]
  11. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 24; und vom 27.11.2012 – XI ZR 384/​11, NJW 2013, 1223 Rn. 28; BGH, Beschluss vom 03.12 2013 – XI ZR 301/​11, WM 2014, 123 Rn. 7[]
  12. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 46; vom 16.10.2012 – XI ZR 367/​11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 49; und vom 24.09.2013 – XI ZR 204/​12, WM 2013, 2065 Rn. 23[]
  13. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 37; vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn.19; und vom 16.10.2012 – XI ZR 367/​11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 27[]
  14. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 44; vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn.19; vom 16.10.2012 – XI ZR 367/​11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 27; und vom 17.09.2013 – XI ZR 332/​12, WM 2013, 1983 Rn. 11[]
  15. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn.19; und vom 16.10.2012 – XI ZR 367/​11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 28[]
  16. BGH, Urteil vom 24.09.2013 – XI ZR 204/​12, WM 2013, 2065 Rn. 25 f.[]
  17. vgl. dazu BGH, Urteil vom 16.10.2012 – XI ZR 367/​11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 31[]
  18. vgl. dazu BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn.19; und vom 16.10.2012 – XI ZR 367/​11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 28[]
  19. BGH, Urteil vom 17.09.2013 – XI ZR 332/​12, WM 2013, 1983 Rn. 14[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 22.06.2002 – XI ZR 239/​01, WM 2002, 1687, 1688[]
  21. BGH, Urtei­le vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff.; vom 24.09.2013 – XI ZR 204/​12, WM 2013, 2065 Rn. 38; und vom 15.10.2013 – XI ZR 51/​11 24[]
  22. BGH, Beschluss vom 15.01.2013 – XI ZR 8/​12, BKR 2013, 203 Rn. 22 und BGH, Urteil vom 04.02.2014 – XI ZR 398/​12, BKR 2014, 200 Rn.19[]
  23. vgl. BGH, Urtei­le vom 29.06.2010 – XI ZR 104/​08, BGHZ 186, 96 Rn. 36; und vom 23.04.2013 – XI ZR 405/​11, BKR 2013, 280 Rn. 23[]