Kick-bak-Vergütungen in der Anlageberatung

Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit nach 1984 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen1.

Kick-bak-Vergütungen in der Anlageberatung

Eine Bank ist aufgrund des – ggfs. stillschweigend geschlossenen – Anlageberatungsvertrags verpflichtet, ihren Kunden über die von ihr vereinnahmte Provision (hier: in Höhe von 5% des Beteiligungskapitals) aufzuklären. Bei dieser handelt es sich um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung im Sinne der Bundesgerichtshofsrechtsprechung2.

Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat3. Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass der Aufklärungspflichtige bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich wie hier der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt4, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen5. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss6. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen wird7.

Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt aber nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen8. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat9. Das kann sogar dann gelten, wenn der Schuldner bereits in zwei Tatsacheninstanzen unterlegen war10. Allerdings muss durch strenge Anforderungen an seine Sorgfalt verhindert werden, dass er das Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem anderen Teil zuschiebt. Fahrlässig handelt daher, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss11.

Nach diesen Maßgaben hat sich die Bank vorliegend über das Bestehen einer Aufklärungspflicht über die ihr zugeflossene Rückvergütung nicht in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 29.06.201012 entschieden und eingehend begründet, dass eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Offenbarungspflicht berufen kann.

Für den im hier entschiedenen Fall maßgeblichen Zeitpunkt im September 1988 nichts anderes. Denn auch insoweit gab es für eine Bank bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage genügend Anhaltspunkte dafür, dass das Verschweigen von Rückvergütungen von der Rechtsprechung missbilligt werden würde.

Der Bundesgerichtshof hat zwar erst in zwei Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990 das Verschweigen von Kickback-Vereinbarungen bei vermittelten Warentermingeschäften beanstandet13. In diesen Urteilen hat er aber eine entsprechende Aufklärungspflicht nicht erstmals entwickelt, sondern lediglich bereits ergangene höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung fortgeführt14, die das Verschweigen von Rückvergütungen ohne weitere Erörterung als selbstverständlich missbilligt hat und in der Literatur positive Aufnahme gefunden hat15. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in den beiden Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990, die Sachverhalte aus den Jahren 1983 bis 1985 betrafen, folgerichtig keinen Anlass gesehen, die Frage des Verschuldens einer näheren Betrachtung zu unterziehen.

Allerdings lässt sich ein unvermeidbarer Rechtsirrtum der Bank nicht damit begründen, dass eine verbreitete Auffassung im Schrifttum in den 1970er und 1980er Jahren eine Aufklärungspflicht über jedwede Art von Bonifikationen oder Provisionen abgelehnt16 oder nur für den Fall, dass die Höhe der Provision ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstellt, bejaht hat17. Diese Auffassung stand ersichtlich nicht in Einklang mit der vorstehend erwähnten Rechtsprechung zur Missbilligung von Kickback-Vereinbarungen. Zudem war sie auch nicht widerspruchsfrei, weil sie nämlich an anderer Stelle eine Aufklärungspflicht der Bank über Interessenkonflikte im Grundsatz bejaht hat18, obwohl das Vorliegen eines solchen Interessenkonflikts bei der Vereinnahmung von Rückvergütungen auf der Hand liegt; teilweise hat sie sogar auf eine abweichende Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 190419 hingewiesen20. Darüber hinaus hat sie in der Rechtsprechung keinen Widerhall gefunden und ist in der Literatur Ende der 1970er-Jahre in Frage gestellt worden21. Demgegenüber kann die Revision auf keine Rechtsprechung verweisen, die das Verheimlichen von Rückvergütungen durch eine Bank erlaubt hätte. Dies gilt auch in Bezug auf das von ihr genannte Urteil des IVa Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 02.02.198322, in dem die mögliche Zahlung eines Agios bei der Vermittlung einer Kommanditbeteiligung lediglich bei der vom IVa Zivilsenat verneinten Frage erörtert worden ist, ob eine Entgeltvereinbarung notwendige Voraussetzung für das Zustandekommen eines Auskunftsvertrags ist; den Urteilsgründen lässt sich indes nicht entnehmen, ob es sich bei dem Agio überhaupt um eine Rückvergütung im Sinne der Bundesgerichtshofsrechtsprechung gehandelt hat oder dieses sogar unmittelbar vom Kapitalanleger an den Vermittler als Provision gezahlt worden ist.

Die Bank durfte daher zum hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht darauf vertrauen, dass ein Verschweigen von Rückvergütungen von der Rechtsprechung nicht als pflichtwidrig angesehen werden würde. Es fehlt bereits an einer im Schrifttum einhelligen, d.h. nicht bestrittenen Auffassung, die wegen oder trotz des Fehlens damit übereinstimmender gerichtlicher Entscheidungen einen unvermeidbaren Rechtsirrtum einer Bank über das Bestehen einer Aufklärungspflicht von Rückvergütungen hätte begründen können. Ganz im Gegenteil musste eine Bank die Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1984 und des OLG München aus dem Jahr 1986 zum Anlass nehmen, ihre Geschäftspraxis zum Verschweigen von Rückvergütungen einer sorgfältigen Prüfung zu unterziehen. Diese Prüfung hätte wie ausgeführt offenbart, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht von Rückvergütungen bereits angelegt und deren Ausspruch zu erkennen war.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 03.06.201423 zum Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums im Falle einer dort unterstellten Aufklärungspflicht über versteckte Innenprovisionen. Diese ist – wie der Bundesgerichtshof dort im Einzelnen ausgeführt hat – mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht vergleichbar.

Aufgrund dessen kann es offenbleiben, ob – was das Oberlandesgericht Karlsruhe im Anschluss an eine Auffassung in der Literatur24 gemeint hat25 – für die Bank bei der Empfehlung von Kapitalanlagen das Bestehen einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bereits aufgrund des Urteils des Reichsgerichts vom 10.12 190426 zur Aufklärungspflicht eines Bankiers über den Erhalt von Emissionsbonifikationen oder aber jedenfalls aufgrund zweier Urteile des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 1980 und 1985 zur Offenbarungspflicht des steuerlichen Beraters über das Provisionsversprechen eines Anbieters von Vermögensanlagen27 erkennbar war. Im Hinblick auf den hier maßgeblichen Zeitpunkt ergibt sich die Missbilligung des Verschweigens von Rückvergütungen durch die Rechtsprechung bereits aus den oben genannten weiteren Entscheidungen, die Kickback-Vereinbarungen zum Gegenstand hatten.

Der Bundesgerichtshof bejaht auch die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Bankkunden:

Die Bank trägt die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung, der Bankkunde hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung28. Von dieser Beweislastumkehr ist nicht nur dann auszugehen, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein29.

Hiergegen spricht auch nicht der Umstand, dass im vorliegenden Fall der Bankkunde das Anlagekapital hälftig durch Bankdarlehen finanziert hat. Dies steht für sich gesehen ebenso wie der Wunsch nach einer steueroptimierten Anlage30 der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Denn die Teilfinanzierung einer Kapitalanlage kann auf steuerlichen Gründen beruhen. Etwas anderes gilt dann, wenn die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen ist; dies kann den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren31. Hierzu verhält sich die Revision indes nicht. Dass allein die Teilfinanzierung als solche wegen der damit verbundenen Finanzierungskosten dafür sprechen soll, dass ein Anleger auch bei Kenntnis der Rückvergütungen die Anlage gezeichnet hätte, ist im Hinblick auf den Schutzzweck der entsprechenden Offenbarungspflicht nicht zwingend.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. Juli 2014 – XI ZR 418/13

  1. Fortführung BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 2 ff. und BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25[↩]
  2. vgl. hierzu nur BGH, Urteile vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17; und vom 08.04.2014 – XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 16, jeweils mwN[↩]
  3. vgl. BGH, Urteile vom 18.01.2007 – III ZR 44/06, WM 2007, 542 Rn. 18; und vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 17[↩]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 19.12 2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 25 mwN[↩]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1992 – VI ZR 257/91, BGHZ 118, 201, 208[↩]
  6. vgl. BGH, Urteile vom 11.01.1984 – VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303; vom 14.06.1994 – XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614; und vom 04.07.2001 – VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014[↩]
  7. vgl. BGH, Beschlüsse vom 21.12 1995 – V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 353 f. mwN; vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 3; und vom 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 12; BGH, Urteil vom 03.06.2014 – XI ZR 147/12 24, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt[↩]
  8. BGH, Urteile vom 07.03.1972 – VI ZR 169/70, WM 1972, 589; und vom 24.09.2013 – I ZR 187/12, NJW-RR 2014, 733 Rn.19[↩]
  9. BGH, Urteile vom 01.10.1970 – VII ZR 171/68, WM 1970, 1513, 1514; vom 27.09.1989 IVa ZR 156/88, NJW-RR 1990, 160, 161; vom 06.12 2006 – IV ZR 34/05, NJW-RR 2007, 382 Rn. 15; vom 18.01.2011 – XI ZR 356/09, WM 2011, 451 Rn. 31 f.; und vom 03.06.2014 – XI ZR 147/12 25, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt[↩]
  10. BGH, Urteile vom 18.05.1955 – I ZR 8/54, BGHZ 17, 266, 295; vom 19.09.1984 IVa ZR 67/83, VersR 1984, 1137, 1139; und vom 03.06.2014 – XI ZR 147/12 25, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt[↩]
  11. BGH, Urteil vom 24.09.2013 – I ZR 187/12, NJW-RR 2014, 733 Rn.19 mwN[↩]
  12. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff.; bestätigt durch BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25[↩]
  13. Urteile vom 28.02.1989 – XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051; und vom 06.02.1990 – XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464[↩]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 10.12 1984 – II ZR 308/83, BGHZ 93, 146, 148 f.; OLG München WM 1986, 1141, 1142[↩]
  15. vgl. Imo, Börsentermin- und Börsenoptionsgeschäfte, Band I, 1988, Rn. 1321 f.; Wach, Der Terminhandel in Recht und Praxis, 1986, Rn. 519; vgl. bereits zuvor Koch, JZ 1980, 704, 708[↩]
  16. vgl. Canaris in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl., Bd. III/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb.1981, Rn. 1891; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl.1977, § 384 Anm. 15 und 36; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 440 ff., 447 mwN[↩]
  17. vgl. Canaris, aaO; Schlegelberger/Hefermehl, aaO, § 384 Anm. 36; Hopt, aaO, S. 447 mwN[↩]
  18. vgl. Canaris, aaO, Rn. 1888 f.; Schlegelberger/Hefermehl, aaO, § 384 Anm. 14; Hopt, aaO, S. 446 f.[↩]
  19. RG JW 1905, 118[↩]
  20. z.B. Schlegelberger/Hefermehl, aaO, § 384 Anm. 36; ohne inhaltliche Auseinandersetzung auch bei Baumbach/Duden, HGB, 23. Aufl.1978, § 387 Anm. 4[↩]
  21. vgl. Koller in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl.1980, § 384 Anm. 21; ders., BB 1978, 1733, 1738 f.[↩]
  22. IVa ZR 118/81, WM 1983, 263[↩]
  23. BGH, Urteil vom 03.06.2014 – XI ZR 147/12[↩]
  24. Knops/Brocker, WM 2010, 1101, 1103 f.[↩]
  25. OLG Karslruhe, Urteil vom 12.11.2013 – 17 U 34/13[↩]
  26. RG JW 1905, 118; bestätigt durch RG, Bank-Archiv 15, 101, 102[↩]
  27. BGH, Urteile vom 23.10.1980 IVa ZR 28/80, BGHZ 78, 263, 268; und vom 19.06.1985 IVa ZR 196/83, BGHZ 95, 81, 86; zustimmend Löwe, EWiR 1985, 541, 542[↩]
  28. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn.20[↩]
  29. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff.[↩]
  30. vgl. hierzu BGH, Urteile vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53; und vom 26.02.2013 – XI ZR 445/10, BKR 2013, 506 Rn. 23[↩]
  31. BGH, Urteile aaO[↩]

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