Kick-bak-Ver­gü­tun­gen in der Anla­ge­be­ra­tung

Eine Bank, die einen Kun­den im Rah­men der Anla­ge­be­ra­tung nicht auf an sie zurück­ge­flos­se­ne Rück­ver­gü­tun­gen hin­weist, kann sich jeden­falls für die Zeit nach 1984 nicht auf einen unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum über Bestehen und Umfang einer ent­spre­chen­den Auf­klä­rungs­pflicht beru­fen [1].

Kick-bak-Ver­gü­tun­gen in der Anla­ge­be­ra­tung

Eine Bank ist auf­grund des – ggfs. still­schwei­gend geschlos­se­nen – Anla­ge­be­ra­tungs­ver­trags ver­pflich­tet, ihren Kun­den über die von ihr ver­ein­nahm­te Pro­vi­si­on (hier: in Höhe von 5% des Betei­li­gungs­ka­pi­tals) auf­zu­klä­ren. Bei die­ser han­delt es sich um eine auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tung im Sin­ne der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung [2].

Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge dar­le­gen und bewei­sen, dass er eine Pflicht­ver­let­zung nicht zu ver­tre­ten hat [3]. Zum Ver­tre­ten­müs­sen gehö­ren Vor­satz und Fahr­läs­sig­keit (§ 276 BGB), so dass der Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge bereits für leich­te Fahr­läs­sig­keit ein­zu­ste­hen hat. Soweit sich wie hier der Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge auf einen Rechts­irr­tum über Bestehen und Umfang einer kon­kre­ten Auf­klä­rungs­pflicht beruft, ist zu unter­schei­den. Wäh­rend die vor­sätz­li­che Haf­tung bereits bei einem blo­ßen Rechts­irr­tum ent­fällt [4], ist die Haf­tung wegen Fahr­läs­sig­keit nur bei einem unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum aus­ge­schlos­sen [5]. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs sind an das Vor­lie­gen eines unver­schul­de­ten Rechts­irr­tums stren­ge Maß­stä­be anzu­le­gen, wobei der Schuld­ner die Rechts­la­ge sorg­fäl­tig prü­fen, soweit erfor­der­lich, Rechts­rat ein­ho­len und die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung sorg­fäl­tig beach­ten muss [6]. Grund­sätz­lich trifft den Schuld­ner das Risi­ko, die Rechts­la­ge zu ver­ken­nen. Er han­delt schuld­haft, wenn er mit der Mög­lich­keit rech­nen muss, dass das zustän­di­ge Gericht einen ande­ren Rechts­stand­punkt ein­neh­men wird [7].

Der Fahr­läs­sig­keits­vor­wurf ent­fällt aber nicht erst dann, wenn eine dem Schuld­ner ungüns­ti­ge Ent­schei­dung der Rechts­fra­ge undenk­bar ist; dies wür­de eine Ent­schul­di­gung prak­tisch immer aus­schlie­ßen [8]. Ein unver­schul­de­ter Rechts­irr­tum ist viel­mehr in Fäl­len anzu­neh­men, in denen die Rechts­la­ge beson­ders zwei­fel­haft und schwie­rig ist und sich eine ein­heit­li­che Recht­spre­chung noch nicht gebil­det hat [9]. Das kann sogar dann gel­ten, wenn der Schuld­ner bereits in zwei Tat­sa­chen­in­stan­zen unter­le­gen war [10]. Aller­dings muss durch stren­ge Anfor­de­run­gen an sei­ne Sorg­falt ver­hin­dert wer­den, dass er das Risi­ko der zwei­fel­haf­ten Rechts­la­ge dem ande­ren Teil zuschiebt. Fahr­läs­sig han­delt daher, wer sich erkenn­bar in einem Grenz­be­reich des recht­lich Zuläs­si­gen bewegt, indem er eine von der eige­nen Ein­schät­zung abwei­chen­de Beur­tei­lung der recht­li­chen Zuläs­sig­keit des frag­li­chen Ver­hal­tens in Betracht zie­hen muss [11].

Nach die­sen Maß­ga­ben hat sich die Bank vor­lie­gend über das Bestehen einer Auf­klä­rungs­pflicht über die ihr zuge­flos­se­ne Rück­ver­gü­tung nicht in einem unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum befun­den.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat mit Beschluss vom 29.06.2010 [12] ent­schie­den und ein­ge­hend begrün­det, dass eine Bank, die einen Kun­den im Rah­men der Anla­ge­be­ra­tung nicht auf an sie zurück­ge­flos­se­ne Rück­ver­gü­tun­gen hin­weist, sich jeden­falls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum über Bestehen und Umfang einer ent­spre­chen­den Offen­ba­rungs­pflicht beru­fen kann.

Für den im hier ent­schie­de­nen Fall maß­geb­li­chen Zeit­punkt im Sep­tem­ber 1988 nichts ande­res. Denn auch inso­weit gab es für eine Bank bei sorg­fäl­ti­ger Prü­fung der Rechts­la­ge genü­gend Anhalts­punk­te dafür, dass das Ver­schwei­gen von Rück­ver­gü­tun­gen von der Recht­spre­chung miss­bil­ligt wer­den wür­de.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat zwar erst in zwei Ent­schei­dun­gen aus den Jah­ren 1989 und 1990 das Ver­schwei­gen von Kick­back-Ver­ein­ba­run­gen bei ver­mit­tel­ten Waren­ter­min­ge­schäf­ten bean­stan­det [13]. In die­sen Urtei­len hat er aber eine ent­spre­chen­de Auf­klä­rungs­pflicht nicht erst­mals ent­wi­ckelt, son­dern ledig­lich bereits ergan­ge­ne höchst- und ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung fort­ge­führt [14], die das Ver­schwei­gen von Rück­ver­gü­tun­gen ohne wei­te­re Erör­te­rung als selbst­ver­ständ­lich miss­bil­ligt hat und in der Lite­ra­tur posi­ti­ve Auf­nah­me gefun­den hat [15]. Dem­entspre­chend hat der Bun­des­ge­richts­hof in den bei­den Ent­schei­dun­gen aus den Jah­ren 1989 und 1990, die Sach­ver­hal­te aus den Jah­ren 1983 bis 1985 betra­fen, fol­ge­rich­tig kei­nen Anlass gese­hen, die Fra­ge des Ver­schul­dens einer nähe­ren Betrach­tung zu unter­zie­hen.

Aller­dings lässt sich ein unver­meid­ba­rer Rechts­irr­tum der Bank nicht damit begrün­den, dass eine ver­brei­te­te Auf­fas­sung im Schrift­tum in den 1970er und 1980er Jah­ren eine Auf­klä­rungs­pflicht über jed­we­de Art von Boni­fi­ka­tio­nen oder Pro­vi­sio­nen abge­lehnt [16] oder nur für den Fall, dass die Höhe der Pro­vi­si­on ein Indiz für eine feh­len­de Soli­di­tät der emp­foh­le­nen Kapi­tal­an­la­ge dar­stellt, bejaht hat [17]. Die­se Auf­fas­sung stand ersicht­lich nicht in Ein­klang mit der vor­ste­hend erwähn­ten Recht­spre­chung zur Miss­bil­li­gung von Kick­back-Ver­ein­ba­run­gen. Zudem war sie auch nicht wider­spruchs­frei, weil sie näm­lich an ande­rer Stel­le eine Auf­klä­rungs­pflicht der Bank über Inter­es­sen­kon­flik­te im Grund­satz bejaht hat [18], obwohl das Vor­lie­gen eines sol­chen Inter­es­sen­kon­flikts bei der Ver­ein­nah­mung von Rück­ver­gü­tun­gen auf der Hand liegt; teil­wei­se hat sie sogar auf eine abwei­chen­de Ent­schei­dung des Reichs­ge­richts aus dem Jahr 1904 [19] hin­ge­wie­sen [20]. Dar­über hin­aus hat sie in der Recht­spre­chung kei­nen Wider­hall gefun­den und ist in der Lite­ra­tur Ende der 1970er-Jah­re in Fra­ge gestellt wor­den [21]. Dem­ge­gen­über kann die Revi­si­on auf kei­ne Recht­spre­chung ver­wei­sen, die das Ver­heim­li­chen von Rück­ver­gü­tun­gen durch eine Bank erlaubt hät­te. Dies gilt auch in Bezug auf das von ihr genann­te Urteil des IVa Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs vom 02.02.1983 [22], in dem die mög­li­che Zah­lung eines Agi­os bei der Ver­mitt­lung einer Kom­man­dit­be­tei­li­gung ledig­lich bei der vom IVa Zivil­se­nat ver­nein­ten Fra­ge erör­tert wor­den ist, ob eine Ent­gelt­ver­ein­ba­rung not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für das Zustan­de­kom­men eines Aus­kunfts­ver­trags ist; den Urteils­grün­den lässt sich indes nicht ent­neh­men, ob es sich bei dem Agio über­haupt um eine Rück­ver­gü­tung im Sin­ne der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung gehan­delt hat oder die­ses sogar unmit­tel­bar vom Kapi­tal­an­le­ger an den Ver­mitt­ler als Pro­vi­si­on gezahlt wor­den ist.

Die Bank durf­te daher zum hier maß­geb­li­chen Zeit­punkt nicht dar­auf ver­trau­en, dass ein Ver­schwei­gen von Rück­ver­gü­tun­gen von der Recht­spre­chung nicht als pflicht­wid­rig ange­se­hen wer­den wür­de. Es fehlt bereits an einer im Schrift­tum ein­hel­li­gen, d.h. nicht bestrit­te­nen Auf­fas­sung, die wegen oder trotz des Feh­lens damit über­ein­stim­men­der gericht­li­cher Ent­schei­dun­gen einen unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum einer Bank über das Bestehen einer Auf­klä­rungs­pflicht von Rück­ver­gü­tun­gen hät­te begrün­den kön­nen. Ganz im Gegen­teil muss­te eine Bank die Ent­schei­dun­gen des II. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs aus dem Jahr 1984 und des OLG Mün­chen aus dem Jahr 1986 zum Anlass neh­men, ihre Geschäfts­pra­xis zum Ver­schwei­gen von Rück­ver­gü­tun­gen einer sorg­fäl­ti­gen Prü­fung zu unter­zie­hen. Die­se Prü­fung hät­te wie aus­ge­führt offen­bart, dass in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung eine Auf­klä­rungs­pflicht von Rück­ver­gü­tun­gen bereits ange­legt und deren Aus­spruch zu erken­nen war.

Nichts ande­res ergibt sich aus dem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 03.06.2014 [23] zum Vor­lie­gen eines unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tums im Fal­le einer dort unter­stell­ten Auf­klä­rungs­pflicht über ver­steck­te Innen­pro­vi­sio­nen. Die­se ist – wie der Bun­des­ge­richts­hof dort im Ein­zel­nen aus­ge­führt hat – mit der Auf­klä­rungs­pflicht über Rück­ver­gü­tun­gen nicht ver­gleich­bar.

Auf­grund des­sen kann es offen­blei­ben, ob – was das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he im Anschluss an eine Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur [24] gemeint hat [25] – für die Bank bei der Emp­feh­lung von Kapi­tal­an­la­gen das Bestehen einer Auf­klä­rungs­pflicht über Rück­ver­gü­tun­gen bereits auf­grund des Urteils des Reichs­ge­richts vom 10.12 1904 [26] zur Auf­klä­rungs­pflicht eines Ban­kiers über den Erhalt von Emis­si­ons­bo­ni­fi­ka­tio­nen oder aber jeden­falls auf­grund zwei­er Urtei­le des Bun­des­ge­richts­hofs aus den Jah­ren 1980 und 1985 zur Offen­ba­rungs­pflicht des steu­er­li­chen Bera­ters über das Pro­vi­si­ons­ver­spre­chen eines Anbie­ters von Ver­mö­gens­an­la­gen [27] erkenn­bar war. Im Hin­blick auf den hier maß­geb­li­chen Zeit­punkt ergibt sich die Miss­bil­li­gung des Ver­schwei­gens von Rück­ver­gü­tun­gen durch die Recht­spre­chung bereits aus den oben genann­ten wei­te­ren Ent­schei­dun­gen, die Kick­back-Ver­ein­ba­run­gen zum Gegen­stand hat­ten.

Der Bun­des­ge­richts­hof bejaht auch die Kau­sa­li­tät der Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung für den Erwerb der Fonds­be­tei­li­gung durch den Bank­kun­den:

Die Bank trägt die Dar­le­gungs- und Beweis­last für ihre Behaup­tung, der Bank­kun­de hät­te die Betei­li­gung auch bei gehö­ri­ger Auf­klä­rung über die Rück­ver­gü­tung erwor­ben.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der­je­ni­ge, der ver­trag­li­che oder vor­ver­trag­li­che Auf­klä­rungs­pflich­ten ver­letzt hat, beweis­pflich­tig dafür, dass der Scha­den auch ein­ge­tre­ten wäre, wenn er sich pflicht­ge­mäß ver­hal­ten hät­te, der Geschä­dig­te den Rat oder Hin­weis also unbe­ach­tet gelas­sen hät­te. Die­se „Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens“ gilt für alle Auf­klä­rungs- und Bera­tungs­feh­ler eines Anla­ge­be­ra­ters, ins­be­son­de­re auch dann, wenn Rück­ver­gü­tun­gen pflicht­wid­rig nicht offen­ge­legt wur­den. Hier­bei han­delt es sich nicht ledig­lich um eine Beweis­erleich­te­rung im Sin­ne eines Anscheins­be­wei­ses, son­dern um eine zur Beweis­last­um­kehr füh­ren­de wider­leg­li­che Ver­mu­tung [28]. Von die­ser Beweis­last­um­kehr ist nicht nur dann aus­zu­ge­hen, wenn der Anle­ger bei gehö­ri­ger Auf­klä­rung ver­nünf­ti­ger­wei­se nur eine Hand­lungs­al­ter­na­ti­ve gehabt hät­te. Nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist das Abstel­len auf das Feh­len eines sol­chen Ent­schei­dungs­kon­flikts mit dem Schutz­zweck der Beweis­last­um­kehr nicht ver­ein­bar. Die Beweis­last­um­kehr greift viel­mehr bereits bei fest­ste­hen­der Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung ein [29].

Hier­ge­gen spricht auch nicht der Umstand, dass im vor­lie­gen­den Fall der Bank­kun­de das Anla­ge­ka­pi­tal hälf­tig durch Bank­dar­le­hen finan­ziert hat. Dies steht für sich gese­hen eben­so wie der Wunsch nach einer steu­er­op­ti­mier­ten Anla­ge [30] der Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung nicht ent­ge­gen. Denn die Teil­fi­nan­zie­rung einer Kapi­tal­an­la­ge kann auf steu­er­li­chen Grün­den beru­hen. Etwas ande­res gilt dann, wenn die vom Anle­ger gewünsch­te Steu­er­erspar­nis nur mit dem emp­foh­le­nen Pro­dukt oder ande­ren Kapi­tal­an­la­gen mit ver­gleich­ba­ren Rück­ver­gü­tun­gen zu erzie­len ist; dies kann den Schluss dar­auf zulas­sen, dass an die Bank geflos­se­ne Rück­ver­gü­tun­gen für die Anla­ge­ent­schei­dung unmaß­geb­lich waren [31]. Hier­zu ver­hält sich die Revi­si­on indes nicht. Dass allein die Teil­fi­nan­zie­rung als sol­che wegen der damit ver­bun­de­nen Finan­zie­rungs­kos­ten dafür spre­chen soll, dass ein Anle­ger auch bei Kennt­nis der Rück­ver­gü­tun­gen die Anla­ge gezeich­net hät­te, ist im Hin­blick auf den Schutz­zweck der ent­spre­chen­den Offen­ba­rungs­pflicht nicht zwin­gend.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. Juli 2014 – XI ZR 418/​13

  1. Fort­füh­rung BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/​09, WM 2010, 1694 Rn. 2 ff. und BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 25[]
  2. vgl. hier­zu nur BGH, Urtei­le vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 17; und vom 08.04.2014 – XI ZR 341/​12, WM 2014, 1036 Rn. 16, jeweils mwN[]
  3. vgl. BGH, Urtei­le vom 18.01.2007 – III ZR 44/​06, WM 2007, 542 Rn. 18; und vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, WM 2009, 1274 Rn. 17[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 19.12 2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 Rn. 25 mwN[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1992 – VI ZR 257/​91, BGHZ 118, 201, 208[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 11.01.1984 – VIII ZR 255/​82, BGHZ 89, 296, 303; vom 14.06.1994 – XI ZR 210/​93, WM 1994, 1613, 1614; und vom 04.07.2001 – VIII ZR 279/​00, WM 2001, 2012, 2014[]
  7. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 21.12 1995 – V ZB 4/​94, BGHZ 131, 346, 353 f. mwN; vom 29.06.2010 – XI ZR 308/​09, WM 2010, 1694 Rn. 3; und vom 19.07.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 1506 Rn. 12; BGH, Urteil vom 03.06.2014 – XI ZR 147/​12 24, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ bestimmt[]
  8. BGH, Urtei­le vom 07.03.1972 – VI ZR 169/​70, WM 1972, 589; und vom 24.09.2013 – I ZR 187/​12, NJW-RR 2014, 733 Rn.19[]
  9. BGH, Urtei­le vom 01.10.1970 – VII ZR 171/​68, WM 1970, 1513, 1514; vom 27.09.1989 IVa ZR 156/​88, NJW-RR 1990, 160, 161; vom 06.12 2006 – IV ZR 34/​05, NJW-RR 2007, 382 Rn. 15; vom 18.01.2011 – XI ZR 356/​09, WM 2011, 451 Rn. 31 f.; und vom 03.06.2014 – XI ZR 147/​12 25, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ bestimmt[]
  10. BGH, Urtei­le vom 18.05.1955 – I ZR 8/​54, BGHZ 17, 266, 295; vom 19.09.1984 IVa ZR 67/​83, VersR 1984, 1137, 1139; und vom 03.06.2014 – XI ZR 147/​12 25, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ bestimmt[]
  11. BGH, Urteil vom 24.09.2013 – I ZR 187/​12, NJW-RR 2014, 733 Rn.19 mwN[]
  12. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/​09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff.; bestä­tigt durch BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 25[]
  13. Urtei­le vom 28.02.1989 – XI ZR 70/​88, WM 1989, 1047, 1051; und vom 06.02.1990 – XI ZR 184/​88, WM 1990, 462, 464[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 10.12 1984 – II ZR 308/​83, BGHZ 93, 146, 148 f.; OLG Mün­chen WM 1986, 1141, 1142[]
  15. vgl. Imo, Bör­sen­ter­min- und Bör­sen­op­ti­ons­ge­schäf­te, Band I, 1988, Rn. 1321 f.; Wach, Der Ter­min­han­del in Recht und Pra­xis, 1986, Rn. 519; vgl. bereits zuvor Koch, JZ 1980, 704, 708[]
  16. vgl. Cana­ris in Staub, Groß­kom­men­tar HGB, 3. Aufl., Bd. III/​3, Bank­ver­trags­recht, 2. Bearb.1981, Rn. 1891; Schlegelberger/​Hefermehl, HGB, 5. Aufl.1977, § 384 Anm. 15 und 36; Hopt, Der Kapi­tal­an­le­ger­schutz im Recht der Ban­ken, 1975, S. 440 ff., 447 mwN[]
  17. vgl. Cana­ris, aaO; Schlegelberger/​Hefermehl, aaO, § 384 Anm. 36; Hopt, aaO, S. 447 mwN[]
  18. vgl. Cana­ris, aaO, Rn. 1888 f.; Schlegelberger/​Hefermehl, aaO, § 384 Anm. 14; Hopt, aaO, S. 446 f.[]
  19. RG JW 1905, 118[]
  20. z.B. Schlegelberger/​Hefermehl, aaO, § 384 Anm. 36; ohne inhalt­li­che Aus­ein­an­der­set­zung auch bei Baumbach/​Duden, HGB, 23. Aufl.1978, § 387 Anm. 4[]
  21. vgl. Kol­ler in Staub, Groß­kom­men­tar HGB, 3. Aufl.1980, § 384 Anm. 21; ders., BB 1978, 1733, 1738 f.[]
  22. IVa ZR 118/​81, WM 1983, 263[]
  23. BGH, Urteil vom 03.06.2014 – XI ZR 147/​12[]
  24. Knops/​Brocker, WM 2010, 1101, 1103 f.[]
  25. OLG Kars­l­ru­he, Urteil vom 12.11.2013 – 17 U 34/​13[]
  26. RG JW 1905, 118; bestä­tigt durch RG, Bank-Archiv 15, 101, 102[]
  27. BGH, Urtei­le vom 23.10.1980 IVa ZR 28/​80, BGHZ 78, 263, 268; und vom 19.06.1985 IVa ZR 196/​83, BGHZ 95, 81, 86; zustim­mend Löwe, EWiR 1985, 541, 542[]
  28. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn.20[]
  29. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff.[]
  30. vgl. hier­zu BGH, Urtei­le vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 53; und vom 26.02.2013 – XI ZR 445/​10, BKR 2013, 506 Rn. 23[]
  31. BGH, Urtei­le aaO[]