Versteckte Innenprovisionen – und die Aufklärungspflicht der Bank

Eine beratende Bank hat Kunden aufgrund von Anlageberatungsverträgen ab dem 1.08.2014 über den Empfang versteckter Innenprovisionen von Seiten Dritter unabhängig von deren Höhe aufzuklären. Soweit diese Aufklärung im Rahmen von Anlageberatungsverträgen vor dem 1.08.2014 unterblieben ist, handelte die beratende Bank ohne Verschulden.

Versteckte Innenprovisionen – und die Aufklärungspflicht der Bank

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind regelmäßig umsatzabhängige Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen1.

Diese Voraussetzungen waren in dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall nicht erfüllt: Die Vertriebsprovision war dem Kunden nicht offengelegt worden, sondern wurde versteckt aus dem Anlagebetrag gezahlt. Es handelte sich deshalb nicht um eine Rückvergütung, sondern um eine Innenprovision im Sinne der BGH-Rechtsprechung2.

Ob und unter welchen Voraussetzungen die beratende Bank den Anleger auch über den Empfang von im Anlagebetrag versteckten Vertriebsprovisionen aufklären muss, hat der Bundesgerichtshof bislang mangels Entscheidungserheblichkeit nicht entschieden3 und ist in der Rechtsprechung der Instanzgerichte sowie in der Literatur umstritten.Nach einer Meinung muss die beratende Bank über sämtliche von ihr empfangenen Vertriebsprovisionen aufklären. Maßgeblicher Grund der Aufklärungspflicht sei der durch den Anspruch auf die Provision ausgelöste Interessenkonflikt der Bank, der unabhängig davon bestehe, ob die Provisionen vom Emittenten aus Ausgabeaufschlägen bzw. Verwaltungsgebühren oder aus dem Nominalkapital des Anlegers finanziert werde. Sämtliche von der beratenden Bank empfangenen Provisionen stellten, unabhängig von ihrer Herkunft, daher aufklärungspflichtige Rückvergütungen dar4. Selbst wenn die Provisionen nicht als Rückvergütungen, sondern als Innenprovisionen einzuordnen seien, müsse die beratende Bank über den Empfang aufklären5.

Nach anderer Auffassung liegen aufklärungspflichtige Rückvergütungen nur dann vor, wenn die Bank Teile des Ausgabeaufschlags oder der Verwaltungskosten erhalte. Innenprovisionen, die als Kostenbestandteile vom Emittenten in den Anlagebetrag eingepreist seien, stellten demgegenüber keine Rückvergütungen dar; über diese Provisionen müsse erst ab einer Höhe von insgesamt 15% aufgeklärt werden6. Teilweise wird sogar angenommen, der Bundesgerichtshof habe, weil er aufklärungspflichtige Rückvergütungen auf offen ausgewiesene Vertriebsprovisionen beschränkt, abschließend über die Aufklärungspflicht der beratenden Bank über erlangte Provisionen entschieden7.

Diese Rechtsfrage kann der Bundesgerichtshof auch vorliegend offen lassen. Selbst wenn man mit der erstgenannten Auffassung eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über den Empfang versteckter Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter bejaht, handelte die Bank wegen unvermeidbaren Rechtsirrtums jedenfalls hier ohne Verschulden. Für Beratungsverträge ab dem 1.08.2014 geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass die beratende Bank den Anleger über den Rückfluss versteckter Innenprovisionen Dritter aufklären muss.

Die Bank handelte bei unterstellter Aufklärungspflicht über Innenprovisionen in der Vergangenheit jedenfalls ohne Verschulden (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Die Haftung wegen einer fahrlässig (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) begangenen Pflichtverletzung entfällt allerdings nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines solchen unvermeidbaren Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt deshalb schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen wird8.

Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt aber nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen9. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat10. Das kann sogar dann gelten, wenn der Schuldner bereits in zwei Tatsacheninstanzen unterlegen war11.

Nach diesen Maßstäben war der Rechtsirrtum der Bank, über die in Aussicht gestellte Innenprovision müsse nicht aufgeklärt werden, nicht vermeidbar.

Der Bundesgerichtshof hat zwar entschieden, dass sich Banken für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen berufen können12. Das gilt jedoch nicht in gleicher Weise für die – hier unterstellte – Aufklärungspflicht der Banken über den Empfang versteckter Innenprovisionen.

Den Fahrlässigkeitsvorwurf bezüglich der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen für die Zeit nach 1990 hat der Bundesgerichtshof13 im Ausgangspunkt maßgeblich auf die BGH, Urteile vom 28.02.198914; und vom 06.02.199015 gestützt. Gegenstand beider Entscheidungen waren jedoch ausschließlich Rückflüsse von in Rechnung gestellten, das heißt offen ausgewiesenen, Provisionen16. Gegenstand des nach der hier streitgegenständlichen Beratung ergangenen BGH-Urteils vom 19.12 200017 waren ebenfalls Rückvergütungen aus Provisionen bzw. Gebühren18.

Die Literatur hat die Aufklärungspflicht über sog. kickbacks ebenfalls auf Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Provisionen bzw. in Rechnung gestellten Kosten beschränkt19. Auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26.05.199720 setzt in Ziffer 2.02. für das Vorliegen von „Kickback-Vereinbarungen“ Kosten voraus, die dem Kunden in Rechnung gestellt werden21.

Zudem hat der Bundesgerichtshof noch in seinen Urteilen vom 26.06.201222 sowie in seinem Urteil vom 24.09.201323 die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen damit gerechtfertigt, dass der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass diese als Empfängerin der offen ausgewiesenen Provisionen ungenannt bleibt. Da eine solche Täuschung des Anlegers beim Verschweigen versteckter Innenprovisionen nicht in Betracht kommt, konnten beratende Banken daraus möglicherweise den Schluss ziehen, dass über letztere nicht aufzuklären sei. Einer solchen Vorstellung beratender Banken könnte weiter dadurch Vorschub geleistet worden sein, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Anlagevermittler und Anlageberater zur Vermeidung einer unzutreffenden Vorstellung des Anlegers von der Werthaltigkeit der Kapitalanlage nur über Innenprovisionen aufklären müssen, die eine Größenordnung von 15% des Anlagebetrags übersteigen24. Mit einer von der Höhe unabhängigen Aufklärungspflicht über den Empfang von Innenprovisionen unter dem Gesichtspunkt der Interessenkollision mussten die Banken daher bislang nicht rechnen.

Die Rechtsfrage bedarf auch über den vorliegenden Einzelfall hinaus keiner grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof, weil der Bundesgerichtshof für Beratungsverträge ab dem 1.08.2014 davon ausgeht, dass die beratende Bank stets über den Empfang versteckter Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter aufklären muss. Es kommt deshalb jedenfalls zukünftig nicht mehr darauf an, ob die Provisionen offen ausgewiesen oder im Anlagebetrag versteckt sind.

In neuer Zeit hat der deutsche Gesetzgeber den provisionsbasierten Vertrieb von Kapitalanlagen zum Anlass mehrerer Gesetzesnovellen genommen und mittlerweile einem nahezu flächendeckenden aufsichtsrechtlichen Transparenzgebot unterworfen.

Seit dem 1.01.2013 dürfen sämtliche gewerbsmäßigen Finanzintermediäre im Zusammenhang mit der Vermittlung von nahezu sämtlichen25 Kapitalanlagen Zuwendungen Dritter nur annehmen, wenn sie diese ihren Kunden offen legen. Bereits nach dem durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG)26 eingeführten und am 1.11.2007 in Kraft getretenen § 31d WpHG ist den Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Annahme von Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, worunter insbesondere die Anlageberatung fällt (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 WpHG), aufsichtsrechtlich untersagt27. Etwas anderes gilt, von weiteren Voraussetzungen abgesehen, nur dann, wenn die Zuwendung dem Kunden nach Art und Umfang offengelegt wird (§ 31d Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG). Aufgrund des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts28 sind mit Wirkung zum 1.06.2012 (Art. 26 Abs. 3) nunmehr Vermögensanlagen des sog. Grauen Kapitalmarkts, z.B. Anteile an geschlossenen Fonds (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 VermAnlG in der bis 21.07.2013 geltenden Fassung; jetzt erfasst durch den Verweis auf die Anteile an Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB29), Finanzinstrumente im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes (§ 2 Abs. 2b WpHG). Hierdurch wird bewirkt, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen künftig auch bei der Anlageberatung und Vermittlung derartiger Vermögensanlagen die Verhaltenspflichten der §§ 31 ff. WpHG und insbesondere § 31d WpHG zu beachten haben30. Darüber hinaus gilt seit dem 1.01.2013 (vgl. Art. 26 Abs. 4 des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts aaO) für Finanzanlagenvermittler im Sinne des § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO, die wegen der Bereichsausnahme in § 2a Abs. 1 Nr. 7 Buchst. e WpHG nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes fallen, gemäß § 34g GewO i.V.m. § 17 der Verordnung über die Finanzanlagenvermittlung (FinVermV)31 ein vergleichbares, § 31d WpHG im Wesentlichen nachgebildetes32 Annahmeverbot von Zuwendungen Dritter.

Schließlich hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente (Honoraranlageberatungsgesetz)33 das Wertpapierhandelsgesetz und die Gewerbeordnung (im Folgenden jeweils: nF) im Wesentlichen mit Wirkung zum 1.08.2014 geändert (Art. 5 Abs. 2 und 4 Honoraranlageberatungsgesetz). Nach § 31 Abs. 4b WpHG nF ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das Anlageberatung erbringt, verpflichtet, den Kunden vor Beginn der Beratung und vor Abschluss des Beratungsvertrags darüber zu informieren, ob die Anlageberatung als Honorar-Anlageberatung erbracht wird. Sofern die Anlageberatung nicht als Honorar-Anlageberatung erbracht wird, ist der Kunde darüber zu informieren, ob im Zusammenhang mit der Anlageberatung Zuwendungen von Dritten angenommen und behalten werden dürfen. Gemäß § 31 Abs. 4c Satz 1 Nr. 2 WpHG nF dürfen im Zusammenhang mit einer Honorar-Anlageberatung Zuwendungen Dritter grundsätzlich nicht angenommen werden. Letzteres gilt in vergleichbarer Weise gemäß § 34h Abs. 3 GewO nF auch für die nicht in den Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes fallenden Honorar-Finanzanlagenberater im Sinne von § 34h Abs. 1 Satz 1 GewO nF. Der Gesetzgeber verfolgt damit das Ziel, mehr Transparenz über die Form der Vergütung der Anlageberatung zu schaffen34.

Allerdings sind die Verhaltens, Organisations- und Transparenzpflichten der §§ 31 ff. WpHG ausschließlich öffentlichrechtlicher Natur und wirken auf das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunde grundsätzlich nicht ein35. Durch die Änderungen aufgrund des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts sowie des Honoraranlageberatungsgesetzes hat sich hieran nichts geändert.

Der Bundesgerichtshof hält es jedoch für angezeigt, den nunmehr im Bereich des aufsichtsrechtlichen Kapitalanlagerechts nahezu flächendeckend vom Gesetzgeber verwirklichten Transparenzgedanken hinsichtlich der Zuwendungen Dritter auch bei der Bestimmung des Inhalts des Beratungsvertrags zu berücksichtigen, weil der Anleger nunmehr für die Bank erkennbar eine entsprechende Aufklärung im Rahmen des Beratungsvertrages erwarten kann (§§ 133, 157 BGB).

Das aufsichtsrechtliche Prinzip, dass Zuwendungen Dritter grundsätzlich verboten und allenfalls dann erlaubt sind, wenn diese offen gelegt werden, ist daher als Ausdruck eines allgemeinen nunmehr nahezu flächendeckenden Rechtsprinzips bei der Auslegung der (konkludenten) Vertragserklärungen zu berücksichtigen. Der Anleger kann zwar nicht erwarten, dass sich die beratende Bank im gesamten Umfang ihrer öffentlich-rechtlichen Pflichten ohne Weiteres auch im individuellen Schuldverhältnis gegenüber dem jeweiligen Anleger verpflichten will. Er kann aber voraussetzen, dass die beratende Bank die tragenden Grundprinzipien des Aufsichtsrechts beachtet. Mit Zuwendungen Dritter an die beratende Bank, die nicht offen gelegt werden, muss der Anleger, mangels abweichender Vereinbarungen, angesichts des aufsichtsrechtlichen Transparenzgebots deshalb ab dem 1.08.2014 nicht mehr rechnen.

Aufgrund dieses das Kapitalanlagerecht nunmehr prägenden Transparenzgebots kommt es nicht darauf an, ob das konkrete Anlagegeschäft einer der genannten aufsichtsrechtlichen Ge- oder Verbote unterfällt. Insbesondere auch bei der hier vorliegenden Empfehlung einer Bank zum Erwerb von Grundstücken, die nicht in den Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes fällt, ist die beratende Bank deshalb ab dem 1.08.2014 verpflichtet, den Anleger über den Empfang von versteckten Innenprovisionen aufzuklären.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 3. Juni 2014 – XI ZR 147/12

  1. vgl. nur BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn.20 ff. und BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 24.08.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1804 Rn. 11 f.[]
  4. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.01.2010 I6 U 61/09 73 ff.; OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691; OLG Hamm, Urteile vom 25.11.2009 – 31 U 70/09 51; und vom 25.01.2010 – 31 U 128/09 54; OLG Stuttgart, WM 2010, 844, 845 f., WM 2011, 356, 358 und WM 2011, 360, 361 f. sowie Urteil vom 28.07.2010 9 U 182/09 34; Jooß, WM 2011, 1260, 1264; Maier, VuR 2011, 297 f.; im Ausgangspunkt auch Habersack, WM 2010, 1245, 1252 f.[]
  5. Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 311 f.; Jäger, AG 2011, R217, R218; Koch, BKR 2010, 177, 180; Mülbert, WM 2007, 1149, 1160; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 360; Schnauder, jurisPR-BKR 1/2012 Anm. 1; ders., jurisPR-BKR 12/2012 Anm. 1; Schwab, NJW 2012, 3274, 3277; Spindler in L/B/S, Bankrechts-Kommentar, Kap. 33 Rn. 179; Tilp/Wegner, BKR 2014, 27, 28 f.[]
  6. OLG Celle, Urteil vom 29.09.2010 3 U 70/10 66; Fullenkamp, NJW 2011, 421 f.; Nobbe, WuB – I G 1. – 5.10; Zoller, GWR 2010, 53, 55; vgl. auch Lang/Bausch, WM 2010, 2101, 2103[]
  7. vgl. Erman/Berger, BGB, 13. Aufl., § 675 Rn. 41; Mann, WM 2013, 727, 729 f.; Nobbe, BKR 2011, 302; Zoller, BB 2013, 520, 524[]
  8. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 3 mwN[]
  9. BGH, Urteil vom 07.03.1972 – VI ZR 169/70, WM 1972, 589[]
  10. BGH, Urteile vom 01.10.1970 – VII ZR 171/68, WM 1970, 1513, 1514; vom 27.09.1989 IVa ZR 156/88, NJW-RR 1990, 160, 161; vom 06.12 2006 – IV ZR 34/05, NJW-RR 2007, 382 Rn. 15; und vom 18.01.2011 – XI ZR 356/09, WM 2011, 451 Rn. 31 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 01.06.1951 – I ZR 120/50, NJW 1951, 758, 759[]
  11. BGH, Urteile vom 18.05.1955 – I ZR 8/54, BGHZ 17, 266, 295; und vom 19.09.1984 IVa ZR 67/83, VersR 1984, 1137, 1139[]
  12. BGH, Beschlüsse vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff.; und vom 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 12[]
  13. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5[]
  14. BGH, Urteile vom 28.02.1989 – XI ZR 70/88, WM 1989, 1047[]
  15. BGH, Urteile vom 06.02.1990 – XI ZR 184/88, WM 1990, 462[]
  16. BGH, Urteile aaO, 1051 bzw. 464; vgl. auch die dort zitierten Literaturfundstellen Imo, Börsentermin- und Börsenoptionsgeschäfte, Bd. I, Rn. 1321 und Wach, Der Terminhandel in Recht und Praxis, 1986, Rn. 519[]
  17. BGH, Urteil vom 19.12 2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235[]
  18. BGH, aaO, 237, 239[]
  19. vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl.2000, Rn. 16.440 und Schäfer, WpHG, BörsG, VerkProspG, 1999, § 31 Rn. 82[]
  20. Bundesanzeiger Nr. 98 vom 03.06.1997, S. 6586 ff.[]
  21. ebenso Ziffer B.01.2 der Richtlinie vom 23.08.2001, Bundesanzeiger Nr. 165 vom 04.09.2001, S.19217 ff.[]
  22. BGH, BGH, Urteil vom 26.06 2012 – XI ZR 259/11 41, – XI ZR 355/11 51, – XI ZR 356/11 50 und – XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 46[]
  23. BGH, Urteil vom 24.09.2013 – XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 23[]
  24. BGH, Urteile vom 12.02.2004 – III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 121; vom 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 14; und vom 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 16; wohl auch Urteil vom 12.12 2013 – III ZR 404/12, WM 2014, 118 Rn. 14 ff.[]
  25. zu Ausnahmen vgl. z.B. Bruchwitz/Voß, BB 2011, 1226, 1227[]
  26. vom 16.07.2007, BGBl. I, 1330[]
  27. vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.09.2013 – XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 16 ff.[]
  28. vom 06.12 2011, BGBl. I 2011, 2481[]
  29. vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-Umsetzungsgesetz, BT-Drs. 17/12294, S. 310[]
  30. BT-Drs. 17/6051, S. 41; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 2 Rn. 60a; Bruchwitz/Voß, BB 2011, 1226, 1230[]
  31. BGBl. I 2012, 1006[]
  32. vgl. BT-Drs. 17/6051, S. 43 aE und 45[]
  33. vom 15.07.2013, BGBl. I S. 2390[]
  34. BT-Drs. 17/12295, S. 1[]
  35. BGH, Urteil vom 17.09.2013 – XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 16 ff.[]