Mentholzigaretten mit Aromakapsel

Ein Zigarettenhersteller hat einen Anordnungsgrund unter dem Aspekt einer schwerwiegenden, irreparablen Grundrechtverletzung (Art.12 und 14 GG) für die vorläufige Einführung einer neuen Mentholzigarette mit Aromakapsel im Filter nicht glaubhaft gemacht, wenn er diverse Zigarettensorten, u.a. auch Mentholzigaretten seit geraumer Zeit am Markt vertreibt, zumal Mentholzigaretten nur einen Anteil von unter 3 % am deutschen Zigarettenmarkt ausmachen. Im Rahmen der Prüfung der Dringlichkeit i.S. von § 123 VwGO ist das behördlich verfolgte Ziel des Gesundheitsschutzes höher zu bewerten als das unternehmerische Interesse an einer Erweiterung der bisherigen Marktpräsenz, wenn bei der gesundheitlichen Bewertung der Aromakapsel im Zigarettenfilter noch Unsicherheiten bestehen.

Mentholzigaretten mit Aromakapsel

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Der Antragsteller muss dabei gemäß § 123 VwGO i.V.m. §§ 935, 936, 920 ZPO glaubhaft machen, dass ihm der geltend gemachte Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch) und dass die gerichtliche Eilentscheidung dringlich ist, weil das Abwarten einer gerichtlichen Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren für ihn mit schlechthin unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre (Anordnungsgrund).

Hier fehlt es bereits an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes. Die Antragstellerin hat nicht zur Überzeugung der beschließenden Kammer dargetan, dass das Abwarten einer gerichtlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren für sie mit schlechthin unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre.

Das gesetzliche Erfordernis der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes ergibt sich u.a. aus dem grundsätzlichen Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache durch Erlass einer einstweiligen Anordnung1, von dem es jedoch begründete Ausnahmen geben kann. So kommt im Bereich der Erlangung öffentlichrechtlicher Genehmigungen oder Erlaubnisse zum Zwecke der Ausübung der Grundrechte aus Art. 12 und 14 GG eine Ausnahme vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache dann in Betracht, wenn der jeweilige Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung mit hoher Wahrscheinlichkeit wirtschaftlich in existentielle Schwierigkeiten geraten würde und sich irreparable, existenzbedrohende Rechtsnachteile ergeben, die auch mit einer späteren Hauptsacheentscheidung rückwirkend nicht mehr ausgeglichen werden könnten2. Ist ein Anordnungsanspruch eindeutig glaubhaft gemacht, kann3 die Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes indiziert werden, wenn sonst die Gefahr einer schwerwiegenden, unumkehrbaren Grundrechtsverletzung droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann4.

Weiterlesen:
Internet(werbe)verbot für Glücksspiele

Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin ohne die begehrte vorläufige Gestattung oder Allgemeinverfügung akut in ihrer Existenz bedroht wäre oder sie unwiderruflich und schwerwiegend in ihren Grundrechten verletzt würde.

Eine schwerwiegende Verletzung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG ist nicht ersichtlich. Zwar schützt Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art.19 Abs. 3 GG die Berufsfreiheit auch für juristische Personen des Privatrechts und gewährleistet damit die Freiheit, eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit, insbesondere ein Gewerbe zu betreiben. Ebenso wie bei natürlichen Personen ist zwischen der Freiheit der Berufswahl und der Freiheit der Berufsausübung i.S. von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zu unterscheiden. Die Berufswahlfreiheit ist betroffen bei Konstellationen, die sich als Existenzgründung darstellen oder einer solchen vergleichbar sind. In derartigen Situation kann für einen Antragsteller ein Abwarten auf die Entscheidung in der Hauptsache mit einer nicht mehr kompensierbaren erheblichen Beeinträchtigung seiner unternehmerischen Betätigung verbunden sein5. Die Situation der Antragstellerin ist jedoch mit der eines Existenzgründers, der den Neuzugang zum Markt begehrt, nicht vergleichbar. Vielmehr ist sie seit geraumer Zeit in Deutschland unternehmerisch tätig und vertreibt dort eigenen Angaben zufolge verschiedene Zigarettenmarken wie „F. „, „G. “ und H.. Zu den von ihr auf dem deutschen Markt schon jetzt angebotenen Tabakerzeugnissen gehören auch Mentholzigaretten. Die begehrte Einführung einer neuen Mentholzigarette mit Aromakapsel betrifft also nicht das „ob“ der gewerblichen Tätigkeit, sondern das „wie“ und damit die Berufsausübung. Die Berufsausübung kann bei vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls eingeschränkt werden6.

Weiterlesen:
Die Marke "smartbook"

Vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls liegen hier vor und haben im Rahmen der Prüfung der Dringlichkeit für den Erlass einer einstweiligen Anordnung größeres Gewicht als die unternehmerischen Interessen der Antragstellerin. Die Antragstellerin hat angegeben, im Jahr 2010 mit ihren bisher am Markt vertriebenen Zigaretten in Deutschland einen Gewinn von 225 Mio. EUR erzielt zu haben. Der Ausfall eines kalkulierten Gewinnanstiegs von 4 bzw. 5 Mio EUR für das neue Produkt macht im Verhältnis zum Gesamtgewinn des Vorjahres etwa 2% aus und fällt deshalb nicht wesentlich ins Gewicht. Das von der Antragsgegnerin verfolgte Ziel des Gesundheitsschutzes, insbesondere des Schutzes der Jugendlichen vor den Gefahren des Rauchens, dient vernünftigen Interessen des Gemeinwohls und überwiegt gegenüber dem Interesse der Antragstellerin an der Einführung einer neuen Zigarettensorte und einem damit verbundenen Gewinnanstieg. Anders als bei § 47a Abs. 2 Satz 1 VTabakG kommt es bei der Prüfung der Dringlichkeit i.S.v. § 123 VwGO (Anordnungsgrund) zur Ausübung von Art. 12 GG nicht darauf an, ob die Gründe des Gesundheitsschutzes auch „zwingend“ sind.

Ein wesentlicher Nachteil, der nur durch den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung abgewendet werden kann, ergibt sich auch nicht unter dem Aspekt der Verletzung des Rechts der Antragstellerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus Art. 14 Abs. 1 GG. Zwar fällt unter den Schutzbereich dieses Rechts nicht nur der Bestand des Betriebes, sondern „alles das, was in seiner Gesamtheit den wirtschaftlichen Wert des konkreten Betriebes ausmacht“7. Der Eigentumsschutz bei Gewerbebetrieben geht jedoch nicht so weit, dass damit alle rechtlichen und faktischen Gegebenheiten von Art. 14 GG erfasst wären, die sich in irgendeiner Weise wertsteigernd für den Gewerbebetrieb auswirken. Auch Aussichten auf Gewinne, Verdienstmöglichkeiten und in der Zukunft liegende Chancen gehören nicht zum geschützten Recht am Gewerbebetrieb, das ausschließlich einen Bestands- und keinen Erwerbsschutz gewährt. Ein Eigentumsschutz kann in derartigen Fällen nur dann ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn der Unternehmer aufgrund seines schutzwürdigen Vertrauens zu bestimmten Investitionen oder sonstigen beträchtlichen Aufwendungen veranlasst worden ist. Dies kann auf bestimmten Vereinbarungen, Zusagen oder sonstigen besonderen vertrauensstiftenden Verhaltensweisen der öffentlichen Gewalt basieren8.

Weiterlesen:
Sozialpartner-Vereinbarung in der Chemie

Die Investitionen, die die Antragstellerin getroffen hat, um die Markteinführung der Zigarette „F. I. “ vorzubereiten, und die sich nach ihrem Vortrag auf eine Summe von fast 550.000,- EUR belaufen, hat sie aufgrund ihres eigenen unternehmerischen Risikos und nicht infolge schutzwürdigen Vertrauens getätigt. Die Antragsgegnerin hat weder Zusagen gemacht noch sich so verhalten, dass die Antragstellerin davon ausgehen durfte, ihr werde die beantragte Allgemeinverfügung in Kürze erteilt. Unabhängig davon, ob das wiederholte Herauszögern einer Entscheidung über die schon am 06.08.2010 beantragte Allgemeinverfügung von Seiten der Antragsgegnerin angemessen war oder nicht, zeigt bereits die lange Verfahrensdauer, dass der Sachverhalt eingehend zu prüfen war und die Antragsstellerin nicht davon ausgehen konnte, dass es sich bei der Erteilung der Allgemeinverfügung um eine bloße Formalität gehandelt hat. Mit Schreiben vom 23.02.2011 hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass noch Klärungsbedarf hinsichtlich der rechtlichen und gesundheitlichen Bewertung der Aromakapsel im Filtermundstück bestehe. Am 12.04.2011 fand ein Gespräch mit Vertretern der Antragstellerin und der Antragsgegnerin statt, infolgedessen der Antragstellerin am 13.04.2011 und am 18.04.2011 Akteneinsicht u.a. auch in die zwischenzeitlich erstellte ergänzende Stellungnahme des BfR vom 01.04.2011 gewährt wurde. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hatte sie Kenntnis davon, dass die Antragsgegnerin und das BfR von einem erhöhten gesundheitlichen Gefährdungspotential bei Zigaretten mit Aromakapseln ausgingen. Auch wenn sie die gesundheitliche Bewertung der Behörden für nicht zutreffend hält und einwendet, zwingende Gründe des Gesundheitsschutzes – die die Behörde nachzuweisen hat – ergäben sich daraus nicht, konnte sie nicht mehr darauf vertrauen, in Kürze die Allgemeinverfügung zu erhalten und ihre Zigarette wie geplant zum 01.07.2011 auf den Markt zu bringen. Allenfalls im Anschluss an das bei der Antragsgegnerin am 13.09.2011 geführte Gespräch konnte vorübergehend der Eindruck entstehen, bei Vorlage der noch geforderten Daten würde dem Widerspruch abgeholfen. Insoweit hat die Antragstellerin aber nicht glaubhaft gemacht, dass in der kurzen Zeit zwischen diesem Gespräch und dem zurückweisenden Widerspruchsbescheid vom 06.10.2011 noch erhebliche Investitionen getätigt worden sind.

Weiterlesen:
Betriebsverbot für Prostitutionsstätten außer Vollzug

Vielmehr hat die Antragstellerin vorgetragen, dass die Vorbereitungen für das Marketing seit April 2011 „auf Hochtouren“ gelaufen seien, was die beschließende Kammer angesichts des vorstehend genannten Verfahrensablaufs insbesondere in zeitlicher Hinsicht nicht nachzuvollziehen vermag. Auch den Formulierungen verschiedener interner Schriftsätze, die sich im Verwaltungsvorgang befinden, konnte die Antragstellerin, nachdem sie Akteneinsicht genommen hatte, gerade nicht entnehmen, ihrem Antrag werde ohne Weiteres stattgegeben. So heißt es im Schreiben der Antragsgegnerin vom 25.11.2010 an das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle: „… Sofern von Seiten des BfR keine Einwände bestehen, beabsichtige ich, dem Antrag stattzugeben. Das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle hat daraufhin unter dem 22.12.2010 zwar das nach § 47a Abs. 2 Satz 1 VTabakG erforderliche Einvernehmen erklärt, aber ebenfalls die Einschränkung „sofern das BfR keine Einwände erhebt“ gemacht. Die Antragstellerin konnte demnach weder vor noch nach der Akteneinsicht darauf vertrauen, ihr Antrag werde positiv beschieden. Dass sie gleichwohl mit kostspieligen Maßnahmen zu Vorbereitung der Markteinführung begonnen hat, unterfällt ihrem eigenen unternehmerischen Risiko und ist auch nicht ausnahmsweise vom Schutzbereich des Art. 14 GG gedeckt. Nur der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle erwähnt, dass für die Kammer auch nicht ersichtlich geworden ist, weshalb sämtliche von der Antragstellerin eingeleiteten Werbemaßnahmen mit Ablauf des Jahres 2011 keine Bedeutung mehr haben und in den folgenden Jahren nicht mehr nutzbar sein sollen.

Weiterlesen:
Altersgrenze für Notare - und die EU-Grundrechte-Charta

Ein wesentlicher Nachteil, der durch die einstweilige Anordnung abgewendet werden müsste, ergibt sich auch nicht aus einer Verletzung der europarechtlich gewährleisteten Wahrenverkehrsfreiheit aus Art. 34 AEUV.

Ein Eingriff in den Gewährleistungsbereich des Art. 34 AEUV, wonach mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten sind, kann europarechtskonform sein. Denn nach Art. 36 Satz 1 AEUV steht Art. 34 AEUV Einfuhrbeschränkungen nicht entgegen, die aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind9. Das von der Antragsgegnerin verfolgte Ziel des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung ist im Rahmen der Prüfung des Anordnungsgrundes gemäß § 123 VwGO höher zu bewerten als das unternehmerische Interesse der Antragstellerin, in Erweiterung ihrer bisherigen Marktpräsenz eine neue Zigarette mit einer Kapsel einzuführen, für deren gesundheitliche Bewertung noch Unsicherheiten bestehen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann der Anordnungsgrund hier auch nicht „automatisch“ bejaht werden, wenn ein Anordnungsanspruch offensichtlich besteht. Anders als die Antragstellerin versteht die Kammer den bereits oben zitierten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Oktober 198810 dahin, dass die Bejahung des Anordnungsanspruchs für die Prüfung des Anordnungsanspruchs nur dann vorgreiflich ist, wenn die Gefahr droht, dass Grundrechte schwerwiegend und irreparabel verletzt werden. Dies ist vorliegend – wie bereits ausgeführt – nicht der Fall.

Weiterlesen:
Verkaufserlös für Kunstwerke

Deshalb bedarf es hier auch nicht mehr der Prüfung, ob der Anordnungsanspruch offensichtlich gegeben ist. Ohne dass es rechtlich darauf ankommt, weist die Kammer auf Zweifel hin, die insoweit bestehen. Weder die Frage, ob die Aromakapsel, die in den Filter eingebracht wird, möglicherweise nicht als Tabakerzeugnis anzusehen ist und deshalb nicht dem VTabakG unterfällt, noch die Frage nach der Gefahr des Einschlusses anderer zugelassener Substanzen außer Menthol in die Kapsel kann ohne Weiteres beantwortet werden, was schon gegen die Einordnung des Anordnungsanspruches als „offensichtlich“ begründet spricht. Vielmehr dürfte es sich hierbei um komplizierte rechtliche und tatsächliche Fragen handeln, die im Hauptsacheverfahren zu klären sind.

Verwaltungsgericht Braunschweig, Beschluss vom 15. Dezember 2011 – 5 B 184/11

  1. vgl. zum Meinungsstand: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. A. Rn. 183 ff.[]
  2. vgl. VG Aachen, Beschluss vom 12.08.2003 – 2 L 663/03, m.w.N.[]
  3. auch ohne existenzbedrohende Nachteile[]
  4. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 – 2 BvR 745/88; OVG NRW, Beschluss vom 05.07.2001 – 13 B 452/01[]
  5. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.07.2001 – 13 B 452/01[]
  6. vgl. Scholz in: Maunz-Dürig, GG, Kommentar, Stand: Mai 2011, Art. 12 Anm. 343 m.w.N.[]
  7. vgl. Papier in: Maunz-Dürig, a.a.O., Art. 14 Anm. 95[]
  8. vgl. Papier in: Maunz-Dürig, a.a.O., Art. 14 Anm. 100102[]
  9. vgl. zu Art. 34/36 AEV (ex Art. 28/30 EGV): Streinz in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht 2. A.2010, § 24 Rn. 22 ff; EuGH, Urteil vom 20.02.1979 – 120/78 – „Cassis de Dijon“; Urteil vom 12.03.1987 – 178/34 – „Reinheitsgebot für Bier“[]
  10. BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 – 2 BvR 745/88[]