Menthol­zi­ga­ret­ten mit Aromakapsel

Ein Ziga­ret­ten­her­stel­ler hat einen Anord­nungs­grund unter dem Aspekt einer schwer­wie­gen­den, irrepa­ra­blen Grund­recht­ver­let­zung (Art.12 und 14 GG) für die vor­läu­fi­ge Ein­füh­rung einer neu­en Menthol­zi­ga­ret­te mit Aro­ma­kap­sel im Fil­ter nicht glaub­haft gemacht, wenn er diver­se Ziga­ret­ten­sor­ten, u.a. auch Menthol­zi­ga­ret­ten seit gerau­mer Zeit am Markt ver­treibt, zumal Menthol­zi­ga­ret­ten nur einen Anteil von unter 3 % am deut­schen Ziga­ret­ten­markt aus­ma­chen. Im Rah­men der Prü­fung der Dring­lich­keit i.S. von § 123 VwGO ist das behörd­lich ver­folg­te Ziel des Gesund­heits­schut­zes höher zu bewer­ten als das unter­neh­me­ri­sche Inter­es­se an einer Erwei­te­rung der bis­he­ri­gen Markt­prä­senz, wenn bei der gesund­heit­li­chen Bewer­tung der Aro­ma­kap­sel im Ziga­ret­ten­fil­ter noch Unsi­cher­hei­ten bestehen.

Menthol­zi­ga­ret­ten mit Aromakapsel

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einst­wei­li­ge Anord­nung zur Rege­lung eines vor­läu­fi­gen Zustan­des in Bezug auf ein strei­ti­ges Rechts­ver­hält­nis tref­fen, wenn die­se Rege­lung zur Abwen­dung wesent­li­cher Nach­tei­le nötig erscheint. Der Antrag­stel­ler muss dabei gemäß § 123 VwGO i.V.m. §§ 935, 936, 920 ZPO glaub­haft machen, dass ihm der gel­tend gemach­te Anspruch zusteht (Anord­nungs­an­spruch) und dass die gericht­li­che Eil­ent­schei­dung dring­lich ist, weil das Abwar­ten einer gericht­li­chen Ent­schei­dung in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren für ihn mit schlecht­hin unzu­mut­ba­ren Nach­tei­len ver­bun­den wäre (Anord­nungs­grund).

Hier fehlt es bereits an der Glaub­haft­ma­chung eines Anord­nungs­grun­des. Die Antrag­stel­le­rin hat nicht zur Über­zeu­gung der beschlie­ßen­den Kam­mer dar­ge­tan, dass das Abwar­ten einer gericht­li­chen Ent­schei­dung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren für sie mit schlecht­hin unzu­mut­ba­ren Nach­tei­len ver­bun­den wäre.

Das gesetz­li­che Erfor­der­nis der Glaub­haft­ma­chung eines Anord­nungs­grun­des ergibt sich u.a. aus dem grund­sätz­li­chen Ver­bot der Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che durch Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung [1], von dem es jedoch begrün­de­te Aus­nah­men geben kann. So kommt im Bereich der Erlan­gung öffent­lich­recht­li­cher Geneh­mi­gun­gen oder Erlaub­nis­se zum Zwe­cke der Aus­übung der Grund­rech­te aus Art. 12 und 14 GG eine Aus­nah­me vom Ver­bot der Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che dann in Betracht, wenn der jewei­li­ge Antrag­stel­ler ohne den Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung mit hoher Wahr­schein­lich­keit wirt­schaft­lich in exis­ten­ti­el­le Schwie­rig­kei­ten gera­ten wür­de und sich irrepa­ra­ble, exis­tenz­be­dro­hen­de Rechts­nach­tei­le erge­ben, die auch mit einer spä­te­ren Haupt­sa­che­ent­schei­dung rück­wir­kend nicht mehr aus­ge­gli­chen wer­den könn­ten [2]. Ist ein Anord­nungs­an­spruch ein­deu­tig glaub­haft gemacht, kann [3] die Glaub­haft­ma­chung des Anord­nungs­grun­des indi­ziert wer­den, wenn sonst die Gefahr einer schwer­wie­gen­den, unum­kehr­ba­ren Grund­rechts­ver­let­zung droht, die durch die Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che nicht mehr besei­tigt wer­den kann [4].

Es ist nicht ersicht­lich, dass die Antrag­stel­le­rin ohne die begehr­te vor­läu­fi­ge Gestat­tung oder All­ge­mein­ver­fü­gung akut in ihrer Exis­tenz bedroht wäre oder sie unwi­der­ruf­lich und schwer­wie­gend in ihren Grund­rech­ten ver­letzt würde.

Eine schwer­wie­gen­de Ver­let­zung des Schutz­be­reichs der Berufs­frei­heit aus Art. 12 GG ist nicht ersicht­lich. Zwar schützt Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art.19 Abs. 3 GG die Berufs­frei­heit auch für juris­ti­sche Per­so­nen des Pri­vat­rechts und gewähr­leis­tet damit die Frei­heit, eine Erwerbs­zwe­cken die­nen­de Tätig­keit, ins­be­son­de­re ein Gewer­be zu betrei­ben. Eben­so wie bei natür­li­chen Per­so­nen ist zwi­schen der Frei­heit der Berufs­wahl und der Frei­heit der Berufs­aus­übung i.S. von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zu unter­schei­den. Die Berufs­wahl­frei­heit ist betrof­fen bei Kon­stel­la­tio­nen, die sich als Exis­tenz­grün­dung dar­stel­len oder einer sol­chen ver­gleich­bar sind. In der­ar­ti­gen Situa­ti­on kann für einen Antrag­stel­ler ein Abwar­ten auf die Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che mit einer nicht mehr kom­pen­sier­ba­ren erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung sei­ner unter­neh­me­ri­schen Betä­ti­gung ver­bun­den sein [5]. Die Situa­ti­on der Antrag­stel­le­rin ist jedoch mit der eines Exis­tenz­grün­ders, der den Neu­zu­gang zum Markt begehrt, nicht ver­gleich­bar. Viel­mehr ist sie seit gerau­mer Zeit in Deutsch­land unter­neh­me­risch tätig und ver­treibt dort eige­nen Anga­ben zufol­ge ver­schie­de­ne Ziga­ret­ten­mar­ken wie „F. „, „G. “ und H.. Zu den von ihr auf dem deut­schen Markt schon jetzt ange­bo­te­nen Tabak­erzeug­nis­sen gehö­ren auch Menthol­zi­ga­ret­ten. Die begehr­te Ein­füh­rung einer neu­en Menthol­zi­ga­ret­te mit Aro­ma­kap­sel betrifft also nicht das „ob“ der gewerb­li­chen Tätig­keit, son­dern das „wie“ und damit die Berufs­aus­übung. Die Berufs­aus­übung kann bei ver­nünf­ti­gen Erwä­gun­gen des Gemein­wohls ein­ge­schränkt wer­den [6].

Ver­nünf­ti­ge Erwä­gun­gen des Gemein­wohls lie­gen hier vor und haben im Rah­men der Prü­fung der Dring­lich­keit für den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung grö­ße­res Gewicht als die unter­neh­me­ri­schen Inter­es­sen der Antrag­stel­le­rin. Die Antrag­stel­le­rin hat ange­ge­ben, im Jahr 2010 mit ihren bis­her am Markt ver­trie­be­nen Ziga­ret­ten in Deutsch­land einen Gewinn von 225 Mio. EUR erzielt zu haben. Der Aus­fall eines kal­ku­lier­ten Gewinn­an­stiegs von 4 bzw. 5 Mio EUR für das neue Pro­dukt macht im Ver­hält­nis zum Gesamt­ge­winn des Vor­jah­res etwa 2% aus und fällt des­halb nicht wesent­lich ins Gewicht. Das von der Antrags­geg­ne­rin ver­folg­te Ziel des Gesund­heits­schut­zes, ins­be­son­de­re des Schut­zes der Jugend­li­chen vor den Gefah­ren des Rau­chens, dient ver­nünf­ti­gen Inter­es­sen des Gemein­wohls und über­wiegt gegen­über dem Inter­es­se der Antrag­stel­le­rin an der Ein­füh­rung einer neu­en Ziga­ret­ten­sor­te und einem damit ver­bun­de­nen Gewinn­an­stieg. Anders als bei § 47a Abs. 2 Satz 1 VTa­bakG kommt es bei der Prü­fung der Dring­lich­keit i.S.v. § 123 VwGO (Anord­nungs­grund) zur Aus­übung von Art. 12 GG nicht dar­auf an, ob die Grün­de des Gesund­heits­schut­zes auch „zwin­gend“ sind.

Ein wesent­li­cher Nach­teil, der nur durch den Erlass der begehr­ten einst­wei­li­gen Anord­nung abge­wen­det wer­den kann, ergibt sich auch nicht unter dem Aspekt der Ver­let­zung des Rechts der Antrag­stel­le­rin am ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb aus Art. 14 Abs. 1 GG. Zwar fällt unter den Schutz­be­reich die­ses Rechts nicht nur der Bestand des Betrie­bes, son­dern „alles das, was in sei­ner Gesamt­heit den wirt­schaft­li­chen Wert des kon­kre­ten Betrie­bes aus­macht“ [7]. Der Eigen­tums­schutz bei Gewer­be­be­trie­ben geht jedoch nicht so weit, dass damit alle recht­li­chen und fak­ti­schen Gege­ben­hei­ten von Art. 14 GG erfasst wären, die sich in irgend­ei­ner Wei­se wert­stei­gernd für den Gewer­be­be­trieb aus­wir­ken. Auch Aus­sich­ten auf Gewin­ne, Ver­dienst­mög­lich­kei­ten und in der Zukunft lie­gen­de Chan­cen gehö­ren nicht zum geschütz­ten Recht am Gewer­be­be­trieb, das aus­schließ­lich einen Bestands- und kei­nen Erwerbs­schutz gewährt. Ein Eigen­tums­schutz kann in der­ar­ti­gen Fäl­len nur dann aus­nahms­wei­se in Betracht kom­men, wenn der Unter­neh­mer auf­grund sei­nes schutz­wür­di­gen Ver­trau­ens zu bestimm­ten Inves­ti­tio­nen oder sons­ti­gen beträcht­li­chen Auf­wen­dun­gen ver­an­lasst wor­den ist. Dies kann auf bestimm­ten Ver­ein­ba­run­gen, Zusa­gen oder sons­ti­gen beson­de­ren ver­trau­ens­stif­ten­den Ver­hal­tens­wei­sen der öffent­li­chen Gewalt basie­ren [8].

Die Inves­ti­tio­nen, die die Antrag­stel­le­rin getrof­fen hat, um die Markt­ein­füh­rung der Ziga­ret­te „F. I. “ vor­zu­be­rei­ten, und die sich nach ihrem Vor­trag auf eine Sum­me von fast 550.000,- EUR belau­fen, hat sie auf­grund ihres eige­nen unter­neh­me­ri­schen Risi­kos und nicht infol­ge schutz­wür­di­gen Ver­trau­ens getä­tigt. Die Antrags­geg­ne­rin hat weder Zusa­gen gemacht noch sich so ver­hal­ten, dass die Antrag­stel­le­rin davon aus­ge­hen durf­te, ihr wer­de die bean­trag­te All­ge­mein­ver­fü­gung in Kür­ze erteilt. Unab­hän­gig davon, ob das wie­der­hol­te Her­aus­zö­gern einer Ent­schei­dung über die schon am 06.08.2010 bean­trag­te All­ge­mein­ver­fü­gung von Sei­ten der Antrags­geg­ne­rin ange­mes­sen war oder nicht, zeigt bereits die lan­ge Ver­fah­rens­dau­er, dass der Sach­ver­halt ein­ge­hend zu prü­fen war und die Antrags­stel­le­rin nicht davon aus­ge­hen konn­te, dass es sich bei der Ertei­lung der All­ge­mein­ver­fü­gung um eine blo­ße For­ma­li­tät gehan­delt hat. Mit Schrei­ben vom 23.02.2011 hat die Antrags­geg­ne­rin die Antrag­stel­le­rin viel­mehr aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass noch Klä­rungs­be­darf hin­sicht­lich der recht­li­chen und gesund­heit­li­chen Bewer­tung der Aro­ma­kap­sel im Fil­ter­mund­stück bestehe. Am 12.04.2011 fand ein Gespräch mit Ver­tre­tern der Antrag­stel­le­rin und der Antrags­geg­ne­rin statt, infol­ge­des­sen der Antrag­stel­le­rin am 13.04.2011 und am 18.04.2011 Akten­ein­sicht u.a. auch in die zwi­schen­zeit­lich erstell­te ergän­zen­de Stel­lung­nah­me des BfR vom 01.04.2011 gewährt wur­de. Spä­tes­tens zu die­sem Zeit­punkt hat­te sie Kennt­nis davon, dass die Antrags­geg­ne­rin und das BfR von einem erhöh­ten gesund­heit­li­chen Gefähr­dungs­po­ten­ti­al bei Ziga­ret­ten mit Aro­ma­kap­seln aus­gin­gen. Auch wenn sie die gesund­heit­li­che Bewer­tung der Behör­den für nicht zutref­fend hält und ein­wen­det, zwin­gen­de Grün­de des Gesund­heits­schut­zes – die die Behör­de nach­zu­wei­sen hat – ergä­ben sich dar­aus nicht, konn­te sie nicht mehr dar­auf ver­trau­en, in Kür­ze die All­ge­mein­ver­fü­gung zu erhal­ten und ihre Ziga­ret­te wie geplant zum 01.07.2011 auf den Markt zu brin­gen. Allen­falls im Anschluss an das bei der Antrags­geg­ne­rin am 13.09.2011 geführ­te Gespräch konn­te vor­über­ge­hend der Ein­druck ent­ste­hen, bei Vor­la­ge der noch gefor­der­ten Daten wür­de dem Wider­spruch abge­hol­fen. Inso­weit hat die Antrag­stel­le­rin aber nicht glaub­haft gemacht, dass in der kur­zen Zeit zwi­schen die­sem Gespräch und dem zurück­wei­sen­den Wider­spruchs­be­scheid vom 06.10.2011 noch erheb­li­che Inves­ti­tio­nen getä­tigt wor­den sind.

Viel­mehr hat die Antrag­stel­le­rin vor­ge­tra­gen, dass die Vor­be­rei­tun­gen für das Mar­ke­ting seit April 2011 „auf Hoch­tou­ren“ gelau­fen sei­en, was die beschlie­ßen­de Kam­mer ange­sichts des vor­ste­hend genann­ten Ver­fah­rens­ab­laufs ins­be­son­de­re in zeit­li­cher Hin­sicht nicht nach­zu­voll­zie­hen ver­mag. Auch den For­mu­lie­run­gen ver­schie­de­ner inter­ner Schrift­sät­ze, die sich im Ver­wal­tungs­vor­gang befin­den, konn­te die Antrag­stel­le­rin, nach­dem sie Akten­ein­sicht genom­men hat­te, gera­de nicht ent­neh­men, ihrem Antrag wer­de ohne Wei­te­res statt­ge­ge­ben. So heißt es im Schrei­ben der Antrags­geg­ne­rin vom 25.11.2010 an das Bun­des­amt für Wirt­schaft und Aus­fuhr­kon­trol­le: „… Sofern von Sei­ten des BfR kei­ne Ein­wän­de bestehen, beab­sich­ti­ge ich, dem Antrag statt­zu­ge­ben. Das Bun­des­amt für Wirt­schaft und Aus­fuhr­kon­trol­le hat dar­auf­hin unter dem 22.12.2010 zwar das nach § 47a Abs. 2 Satz 1 VTa­bakG erfor­der­li­che Ein­ver­neh­men erklärt, aber eben­falls die Ein­schrän­kung „sofern das BfR kei­ne Ein­wän­de erhebt“ gemacht. Die Antrag­stel­le­rin konn­te dem­nach weder vor noch nach der Akten­ein­sicht dar­auf ver­trau­en, ihr Antrag wer­de posi­tiv beschie­den. Dass sie gleich­wohl mit kost­spie­li­gen Maß­nah­men zu Vor­be­rei­tung der Markt­ein­füh­rung begon­nen hat, unter­fällt ihrem eige­nen unter­neh­me­ri­schen Risi­ko und ist auch nicht aus­nahms­wei­se vom Schutz­be­reich des Art. 14 GG gedeckt. Nur der Voll­stän­dig­keit hal­ber sei an die­ser Stel­le erwähnt, dass für die Kam­mer auch nicht ersicht­lich gewor­den ist, wes­halb sämt­li­che von der Antrag­stel­le­rin ein­ge­lei­te­ten Wer­be­maß­nah­men mit Ablauf des Jah­res 2011 kei­ne Bedeu­tung mehr haben und in den fol­gen­den Jah­ren nicht mehr nutz­bar sein sollen.

Ein wesent­li­cher Nach­teil, der durch die einst­wei­li­ge Anord­nung abge­wen­det wer­den müss­te, ergibt sich auch nicht aus einer Ver­let­zung der euro­pa­recht­lich gewähr­leis­te­ten Wah­ren­ver­kehrs­frei­heit aus Art. 34 AEUV.

Ein Ein­griff in den Gewähr­leis­tungs­be­reich des Art. 34 AEUV, wonach men­gen­mä­ßi­ge Ein­fuhr­be­schrän­kun­gen sowie alle Maß­nah­men glei­cher Wir­kung zwi­schen den Mit­glied­staa­ten ver­bo­ten sind, kann euro­pa­rechts­kon­form sein. Denn nach Art. 36 Satz 1 AEUV steht Art. 34 AEUV Ein­fuhr­be­schrän­kun­gen nicht ent­ge­gen, die aus Grün­den der öffent­li­chen Sitt­lich­keit, Ord­nung und Sicher­heit, zum Schut­ze der Gesund­heit und des Lebens von Men­schen, Tie­ren oder Pflan­zen, des natio­na­len Kul­tur­guts von künst­le­ri­schem, geschicht­li­chem oder archäo­lo­gi­schem Wert oder des gewerb­li­chen und kom­mer­zi­el­len Eigen­tums gerecht­fer­tigt sind [9]. Das von der Antrags­geg­ne­rin ver­folg­te Ziel des Gesund­heits­schut­zes der Bevöl­ke­rung ist im Rah­men der Prü­fung des Anord­nungs­grun­des gemäß § 123 VwGO höher zu bewer­ten als das unter­neh­me­ri­sche Inter­es­se der Antrag­stel­le­rin, in Erwei­te­rung ihrer bis­he­ri­gen Markt­prä­senz eine neue Ziga­ret­te mit einer Kap­sel ein­zu­füh­ren, für deren gesund­heit­li­che Bewer­tung noch Unsi­cher­hei­ten bestehen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Antrag­stel­le­rin kann der Anord­nungs­grund hier auch nicht „auto­ma­tisch“ bejaht wer­den, wenn ein Anord­nungs­an­spruch offen­sicht­lich besteht. Anders als die Antrag­stel­le­rin ver­steht die Kam­mer den bereits oben zitier­ten Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 25. Okto­ber 1988 [10] dahin, dass die Beja­hung des Anord­nungs­an­spruchs für die Prü­fung des Anord­nungs­an­spruchs nur dann vor­greif­lich ist, wenn die Gefahr droht, dass Grund­rech­te schwer­wie­gend und irrepa­ra­bel ver­letzt wer­den. Dies ist vor­lie­gend – wie bereits aus­ge­führt – nicht der Fall.

Des­halb bedarf es hier auch nicht mehr der Prü­fung, ob der Anord­nungs­an­spruch offen­sicht­lich gege­ben ist. Ohne dass es recht­lich dar­auf ankommt, weist die Kam­mer auf Zwei­fel hin, die inso­weit bestehen. Weder die Fra­ge, ob die Aro­ma­kap­sel, die in den Fil­ter ein­ge­bracht wird, mög­li­cher­wei­se nicht als Tabak­erzeug­nis anzu­se­hen ist und des­halb nicht dem VTa­bakG unter­fällt, noch die Fra­ge nach der Gefahr des Ein­schlus­ses ande­rer zuge­las­se­ner Sub­stan­zen außer Men­thol in die Kap­sel kann ohne Wei­te­res beant­wor­tet wer­den, was schon gegen die Ein­ord­nung des Anord­nungs­an­spru­ches als „offen­sicht­lich“ begrün­det spricht. Viel­mehr dürf­te es sich hier­bei um kom­pli­zier­te recht­li­che und tat­säch­li­che Fra­gen han­deln, die im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu klä­ren sind.

Ver­wal­tungs­ge­richt Braun­schweig, Beschluss vom 15. Dezem­ber 2011 – 5 B 184/​11

  1. vgl. zum Mei­nungs­stand: Finkelnburg/​Dombert/​Külpmann, Vor­läu­fi­ger Rechts­schutz im Ver­wal­tungs­streit­ver­fah­ren, 5. A. Rn. 183 ff.[]
  2. vgl. VG Aachen, Beschluss vom 12.08.2003 – 2 L 663/​03, m.w.N.[]
  3. auch ohne exis­tenz­be­dro­hen­de Nach­tei­le[]
  4. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 – 2 BvR 745/​88; OVG NRW, Beschluss vom 05.07.2001 – 13 B 452/​01[]
  5. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.07.2001 – 13 B 452/​01[]
  6. vgl. Scholz in: Maunz-Dürig, GG, Kom­men­tar, Stand: Mai 2011, Art. 12 Anm. 343 m.w.N.[]
  7. vgl. Papier in: Maunz-Dürig, a.a.O., Art. 14 Anm. 95[]
  8. vgl. Papier in: Maunz-Dürig, a.a.O., Art. 14 Anm. 100102[]
  9. vgl. zu Art. 34/​36 AEV (ex Art. 28/​30 EGV): Streinz in: Schulze/​Zuleeg/​Kadelbach, Euro­pa­recht 2. A.2010, § 24 Rn. 22 ff; EuGH, Urteil vom 20.02.1979 – 120/​78 – „Cas­sis de Dijon“; Urteil vom 12.03.1987 – 178/​34 – „Rein­heits­ge­bot für Bier“[]
  10. BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 – 2 BvR 745/​88[]