Resale-Zugänge zum Telekom-Netz

Für die Auf­er­le­gung einer Zu­gangs­ver­pflich­tung ist keine auf sie be­zo­ge­ne spe­zi­fi­sche Markt­de­fi­ni­ti­on und -ana­ly­se er­for­der­lich, son­dern le­dig­lich ein enger funk­tio­na­ler Zu­sam­men­hang zwi­schen der Ein­rich­tung, zu der Zu­gang zu ge­wäh­ren ist, und dem Markt, für den ein Re­gu­lie­rungs­be­darf fest­ge­stellt wor­den ist. Be­steht der in der Markt­ana­ly­se fest­ge­stell­te Re­gu­lie­rungs­be­darf für einen Markt für End­kun­den­leis­tun­gen, ist von einem der­ar­ti­gen Zu­sam­men­hang aus­zu­ge­hen, wenn die Ein­rich­tung, zu der auf der Vor­leis­tungs­ebe­ne Zu­gang zu ge­wäh­ren ist, un­mit­tel­bar Be­stand­teil des re­gu­lie­rungs­be­dürf­ti­gen Mark­tes ist1.

Resale-Zugänge zum Telekom-Netz

Das der Bun­des­netz­agen­tur im Rah­men ihrer Ent­schei­dung über die Auf­er­le­gung der in § 13 TKG vor­ge­se­he­nen Ver­pflich­tun­gen ein­ge­räum­te Re­gu­lie­rungs­er­mes­sen ist da­hin­ge­hend ein­schränkt, dass Resa­le als Ge­gen­stand einer Zu­gangs­ver­pflich­tung grund­sätz­lich zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen zu ge­wäh­ren ist.

Rechtsgrundlage für die Verpflichtung eines Telekommunikationsunternehmens zur Gewährung von Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen ist § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 in Verbindung mit § 21 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 des Telekommunikationsgesetzes vom 22.06.20042 – TKG -, das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 25.01.2010 zuletzt durch Gesetz vom 14.08.20093 geändert worden war.

Bei der gerichtlichen Beurteilung des vorliegenden Klagebegehrens ist nicht auf die inzwischen in Kraft getretene Fassung des Änderungsgesetzes vom 03.05.20124 – TKG 2012 – abzustellen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage aus dem materiellen Recht5. Für die Begründetheit einer auf § 13 TKG in Verbindung mit den in der Vorschrift genannten speziellen Rechtsgrundlagen gestützten Klage eines Wettbewerbers auf Ergänzung einer Regulierungsverfügung zu Lasten des marktbeherrschenden Unternehmens kann grundsätzlich nur die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung maßgeblich sein; denn die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen ist das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind6. In einem auf die Auferlegung von (zusätzlichen) Regulierungsverpflichtungen gerichteten Verwaltungsprozess ist das Verwaltungsgericht auf die Überprüfung beschränkt, ob die Bundesnetzagentur die Interessen der Beteiligten ermittelt, alle erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen, die für die Abwägung wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt und keine sachfremden Erwägungen angestellt hat7. Bei der Überprüfung der Behördenentscheidung kann daher nur diejenige Sach- und Rechtlage maßgeblich sein, die bereits im Verfahren vor der Bundesnetzagentur berücksichtigt werden konnte. Dass sich die Rechtmäßigkeit einer telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügung ungeachtet einer etwaigen Dauerwirkung nach der Sachlage im Zeitpunkt ihres Erlasses beurteilt, hat das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden8. Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtslage gilt nichts anderes.

Dafür, dass die durch das Gesetz vom 03.05.2012 erfolgten Änderungen des Telekommunikationsgesetzes ausnahmsweise auf vor ihrem Inkrafttreten erlassene Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur zurückwirken, sind keine Anhaltspunkte erkennbar. Auch die Beigeladene macht lediglich geltend, dass das TKG 2012 in „nochmals stärkerer Weise als das TKG 2004 den Vorrang des Infrastrukturausbaus in § 2 Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 Nr. 3 und Nr. 4 sowie in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG“ betone, darüber hinaus § 30 Abs. 5 TKG 2004 jetzt in § 31 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2012 verortet und § 150 Abs. 5 TKG 2004 gestrichen worden sei. Diese Rechtsänderungen können sich auch nach dem Standpunkt der Revision allenfalls auf den gesetzlichen Rahmen der Ausübung des der Bundesnetzagentur eingeräumten Regulierungsermessens ausgewirkt, nicht aber zur Folge haben, dass die Auferlegung der beantragten (zusätzlichen) Regulierungsverpflichtungen zu Lasten eines Telekommunikationsunternehmens nicht mehr in Betracht kommt. Das fortbestehende Erfordernis einer Ermessensentscheidung schließt die Annahme einer Rückwirkung aus. Soweit die Beigeladene ferner darauf verweist, dass auferlegte Verpflichtungen nach § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 1 und 2 TKG geändert oder widerrufen werden müssten, wenn sich die Sach- oder Rechtslage geändert habe, vermengt sie die maßgeblichen normativen Ebenen. Die gesetzliche Pflicht der Bundesnetzagentur zu einer (Anlass- oder Regel-) Überprüfung von Marktdefinition, Marktanalyse und – nach neuer Rechtslage – Regulierungsverfügung ist von der Frage zu unterscheiden, auf welche Sach- und Rechtslage bei der gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung der Bundesnetzagentur in einem auf die Auferlegung von (zusätzlichen) Regulierungsverpflichtungen gerichteten Verwaltungsprozess abzustellen ist.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Auferlegung der von der Klägerin begehrten Verpflichtung eines Telekommunikationsunternehmens zur Gewährung von Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen liegen vor.

Nach der Grundnorm des § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG in der nach den oben stehenden Ausführungen maßgeblichen Fassung kann die Bundesnetzagentur unter den dort näher genannten Voraussetzungen Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, verpflichten, anderen Unternehmen Zugang zu gewähren einschließlich einer nachfragegerechten Entbündelung. Die Zugangsverpflichtung kann sich gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG unter anderem auf den Zugang zu bestimmten vom Betreiber angebotenen Diensten, wie sie Endnutzern angeboten werden, zu Großhandelsbedingungen beziehen, um Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu ermöglichen.

Etwaige Verstöße gegen die nach § 13 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2, § 135 TKG maßgeblichen Verfahrensbestimmungen sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

In materieller Hinsicht setzt die Auferlegung der von der Klägerin begehrten Verpflichtung eines Telekommunikationsunternehmens zur Gewährung von Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen eine rechtmäßige Marktdefinition und -analyse im Sinne von §§ 10 und 11 TKG voraus, die die Feststellung enthält, dass das betreffende Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt. Dies folgt nicht nur aus § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die dort genannten Verpflichtungen „auf Grund einer Marktanalyse nach § 11“ aufzuerlegen sind, sondern bereits aus dem Grundsatz des § 9 Abs. 1 TKG, dem zufolge der Marktregulierung nur solche Märkte unterliegen, auf denen die Voraussetzungen des § 10 TKG vorliegen und für die eine Marktanalyse nach § 11 TKG das Fehlen wirksamen Wettbewerbs ergeben hat.

Gemäß § 10 Abs. 1 TKG legt die Bundesnetzagentur die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine Regulierung nach den Vorschriften des Teils 2 in Betracht kommen. Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG kommen für eine Regulierung Märkte in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken. An die Marktdefinition schließt sich die in § 11 TKG geregelte Marktanalyse an, d.h. die Prüfung der Regulierungsbehörde, ob auf dem untersuchten Markt ein wirksamer Wettbewerb besteht. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen der angefochtenen Regulierungsverfügung festgestellt, dass auf dem regulierungsbedürftigen relevanten bundesweiten Markt für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, mit Ausnahme derjenigen Zugangsleistungen, die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million € ohne Mehrwertsteuer (d.h. netto) erbracht werden, das Unternehmen Deutsche Telekom AG und die mit ihr verbundenen Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG), derzeit insbesondere die Unternehmen Congstar GmbH und die Unternehmen der T-Systems Gruppe, im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht verfügen. Dass die Bundesnetzagentur den sachlich und räumlich relevanten Markt gemäß § 10 Abs. 1 TKG fehlerhaft abgegrenzt hätte, die Überprüfung der Regulierungsbedürftigkeit des abgegrenzten Marktes anhand der in § 10 Abs. 2 TKG genannten drei Kriterien (beträchtliche und anhaltende Marktzutrittsschranke, längerfristig fehlende Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, Insuffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts) fehlerhaft durchgeführt hätte oder im Rahmen der nach Maßgabe des § 11 TKG durchgeführten Marktanalyse das Nichtbestehen wirksamen Wettbewerbs bzw. das Vorliegen einer beträchtlichen Marktmacht eines Telekommunikationsunternehmens fehlerhaft festgestellt hätte, wird von der Revision nicht geltend gemacht. Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der Marktdefinition und -analyse im Sinne von §§ 10 und 11 TKG sind im Übrigen auch nicht ersichtlich.

Das Revisionsvorbringen beschränkt sich an dieser Stelle auf den Einwand, dass der bundesweite Markt für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, auf dem sie nach dem Ergebnis der Marktanalyse gemäß § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht verfügt, nicht der für die Auferlegung der Verpflichtung zur Gewährung von Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen relevante Markt sei. Dem ist nicht zu folgen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Auferlegung dieser Zugangsverpflichtung gemäß § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 TKG auf die Marktdefinition und Marktanalyse des Marktes 1 gestützt werden könne, verstößt nicht gegen § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG. Nach der Rechtsprechung des Senats9 erfordert die Festlegung einer bestimmten Regulierungsverpflichtung keine auf sie bezogene spezifische Marktdefinition und -analyse; vielmehr genügt eine ausreichende Begründung dafür, dass die betreffende Verpflichtung im Verhältnis zum festgestellten Marktversagen sinnvoll und angemessen ist. Erforderlich, aber auch ausreichend für die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung ist daher ein enger funktionaler Zusammenhang zwischen der Einrichtung, zu der Zugang zu gewähren ist, und dem Markt, für den ein Regulierungsbedarf festgestellt worden ist.

Entgegen der Auffassung eines Telekommunikationsunternehmens ist ein enger funktionaler Zusammenhang im Sinne der Rechtsprechung des Senats nicht nur bei „Annexleistungen“ gegeben, „die selbst keine Telekommunikationsdienstleistungen sind, aber mit dem Zugang in einem so engen funktionalen Zusammenhang stehen, dass sie schon rechtlich dem Zugang zugeordnet sind“. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in dem erwähnten Urteil vom 27.01.201010 ausgeführt, dass in Bezug auf den dort in Rede stehenden Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung der Zusammenhang, wie Art. 2 Satz 2 Buchst. a der Zugangsrichtlinie klarstelle, bei einer Einrichtung gegeben sei, die – wie im konkreten Fall der Zugang zu den Kabelkanälen zwischen den Kabelverzweigern und dem Hauptverteiler – erforderlich sei, um Dienste über den Teilnehmeranschluss zu erbringen. Hierdurch hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht zum Ausdruck gebracht, dass der geforderte enge funktionale Zusammenhang ausschließlich dann zu bejahen sei, wenn die Zugangsverpflichtung als Annex zu einer Zugangsleistung oder zu einer im Übrigen auferlegten Endkundenverpflichtung angesehen werden kann.

Der erforderliche enge funktionale Zusammenhang wird bei einer Zugangsverpflichtung auf der Vorleistungsebene nicht schon dadurch in Frage gestellt, dass der in der Marktanalyse festgestellte Regulierungsbedarf für einen Markt für Endkundenleistungen besteht. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG als Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der dort aufgeführten Regulierungsmaßnahmen unterscheidet nicht zwischen Vorleistungs- und Endkundenmärkten. Dem Gesetzeswortlaut kann folglich nicht entnommen werden, dass Zugangsverpflichtungen nach § 21 TKG nur auf der Grundlage eines nach § 11 TKG analysierten Vorleistungsmarktes aufzuerlegen wären. § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG lässt ebenfalls offen, ob sich die beträchtliche Marktmacht auf den jeweiligen Zugangsmarkt oder einen nachgelagerten, damit korrespondierenden Endnutzermarkt beziehen muss11. Eine Differenzierung zwischen Endkunden- und Vorleistungsmärkten lässt sich auch nicht den entsprechenden unionsrechtlichen Vorschriften entnehmen. Stellt eine nationale Regulierungsbehörde fest, dass „auf einem relevanten Markt“ kein wirksamer Wettbewerb herrscht, so ermittelt sie nach Art. 16 Abs. 4 der Rahmenrichtlinie12, welche Unternehmen allein oder gemeinsam über beträchtliche Macht „auf diesem Markt“ verfügen, und erlegt diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen auf bzw. ändert diese oder behält diese bei, wenn sie bereits bestehen. Wird ein Betreiber aufgrund einer Marktanalyse nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht „auf einem bestimmten Markt“ eingestuft, so erlegt die nationale Regulierungsbehörde diesem gemäß Art. 8 Abs. 2 der Zugangsrichtlinie13 im erforderlichen Umfang die in den Art. 9 bis 13 dieser Richtlinie genannten Verpflichtungen auf. Dass Maßnahmen auf der Vorleistungsebene eine den betreffenden Vorleistungsmarkt betreffende Marktanalyse voraussetzen, ergibt sich hieraus nicht.

Die von eines Telekommunikationsunternehmens befürwortete Beschränkung der Befugnis der Bundesnetzagentur zur Auferlegung von Zugangsverpflichtungen im Sinne des § 21 TKG auf solche Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die gemäß einer im Rahmen der Marktanalyse nach § 11 TKG getroffenen Feststellung auf dem jeweiligen Zugangsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügen, findet nicht nur in Gesetzeswortlaut und -systematik keine Grundlage, sondern widerspräche auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung dient die Norm der Umsetzung von Art. 12 der bereits erwähnten Zugangsrichtlinie14. Nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden gemäß Art. 8 der Richtlinie Betreiber dazu verpflichten, berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben, unter anderem wenn die nationale Regulierungsbehörde der Auffassung ist, dass die Verweigerung des Zugangs oder die Gewährung zu unangemessenen Bedingungen mit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene behindern oder den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würden. Aus der Benennung dieser Beispielsfälle, die § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG aufgreift15, ergibt sich, dass die Zugangsregulierung kein Selbstzweck, sondern dem Wettbewerb auf den Endnutzermärkten zu dienen bestimmt ist16. Dies beruht auf der Einsicht, dass Monopole auf Endkundenmärkten nur dann angreifbar sind, wenn Zugang zu den Vorleistungsmärkten gewährt wird17. Die effektive Förderung des Wettbewerbs auf den Endkundenmärkten wäre jedoch erheblich erschwert, wenn die Auferlegung von Zugangsverpflichtungen nach § 21 TKG stets von der zusätzlichen Feststellung fehlenden wirksamen Wettbewerbs auf dem betreffenden Vorleistungsmarkt abhinge, obwohl aufgrund der Marktanalyse nach § 11 TKG feststeht, dass der betreffende Betreiber auf dem korrespondierenden Endnutzermarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt.

Der Annahme, dass Zugangsverpflichtungen auch auf die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht auf einem Endkundenmarkt gestützt werden können, steht § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG systematisch nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kann die Bundesnetzagentur Entgelte von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bezüglich des Angebots von Telekommunikationsdiensten für Endnutzer einer Entgeltgenehmigung unterwerfen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Verpflichtungen unter anderem im Zugangsbereich nicht zur Erreichung der Regulierungsziele führen würden. Aus § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt sich – ebenso wie aus Art. 17 Abs. 1 Buchst. b der Universaldienstrichtlinie18 – ein Nachrang der Regulierung der Endnutzermärkte19. Aus der Vorgabe, dass einer beträchtlichen Marktmacht auf einem Endkundenmarkt vorrangig durch Auferlegung von Verpflichtungen im Zugangsbereich zu begegnen ist, folgt entgegen dem Revisionsvorbringen nicht, dass die betreffenden Zugangsverpflichtungen aufgrund einer eigenen Marktanalyse für diese Vorleistungsmärkte auferlegt werden. Für die Annahme einer solchen ungeschriebenen Voraussetzung ist weder dem Gesetzeswortlaut noch der Gesetzessystematik ein Anhaltspunkt zu entnehmen.

Die Auferlegung einer Verpflichtung zur Gewährung von Anschluss-Resale gemäß § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 TKG auf der Grundlage der Marktdefinition und Marktanalyse des Marktes 1 wäre schließlich auch dann nicht ausgeschlossen, wenn sich, wie die Revision geltend macht, ein eigener Vorleistungsmarkt für rabattiertes Anschluss-Resale abgrenzen ließe. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden hat20, kann für eine entsprechende Marktdefinition sogar ein lediglich „fiktiver“ Markt ausreichen, auf dem ein Marktgeschehen tatsächlich nicht stattfindet. Hieraus folgt jedoch nicht, dass die Feststellung beträchtlicher Marktmacht auf einem in dieser Weise abgrenzbaren Vorleistungsmarkt zwingende Voraussetzung für die Auferlegung von Zugangspflichten ist, mit denen dem Marktversagen auf dem regulierungsbedürftigen (Endkunden-)Markt für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten begegnet werden soll.

Unberechtigt ist die Befürchtung eines Telekommunikationsunternehmens, ohne die Feststellung beträchtlicher Marktmacht auf dem betreffenden Vorleistungsmarkt bliebe der Umstand unberücksichtigt, dass die Wettbewerber des auf dem regulierungsbedürftigen Endkundenmarkt marktbeherrschenden Unternehmens möglicherweise auf Alternativen im Zugangsbereich zurückgreifen könnten. Dieser Befürchtung wird ausreichend Rechnung getragen durch das in der Rechtsprechung des Senats anerkannte Erfordernis eines engen funktionalen Zusammenhangs zwischen der Einrichtung, zu der Zugang zu gewähren ist, und dem Markt, für den ein Regulierungsbedarf festgestellt worden ist. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist von einem engen funktionalen Zusammenhang allerdings dann auszugehen, wenn die Einrichtung, zu der Zugang zu gewähren ist, unmittelbar Bestandteil desjenigen Marktes ist, für den ein Regulierungsbedarf festgestellt worden ist. Denn in diesem Fall ist die im Rahmen der Marktabgrenzung des regulierungsbedürftigen Marktes grundsätzlich bereits erfolgte Prüfung der Austauschbarkeit der maßgeblichen Produkte oder Dienstleistungen auf den entsprechenden – realen oder fiktiven – Vorleistungsmarkt übertragbar. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt; denn nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts, denen die Beigeladene nicht mit Verfahrensrügen entgegengetreten ist, sind die für Zwecke des Resales begehrten Anschlüsse in technischer Hinsicht identisch mit den auf dem Endkundenmarkt angebotenen AGB-Anschlüssen eines Telekommunikationsunternehmens. Sie werden deshalb von der Marktdefinition für den Markt 1 für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten sowie der Feststellung der beträchtlichen Marktmacht eines Telekommunikationsunternehmens auf diesem Markt mit umfasst.

Der Anspruch der Klägerin als Wettbewerberin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag, eines Telekommunikationsunternehmens die Verpflichtung zur Gewährung eines Anschluss-Resales zu Großhandelsbedingungen aufzuerlegen, ist noch nicht erfüllt; der diesen ablehnende Beschluss die Bundesnetzagentur beruht auf Abwägungsdefiziten.

Im Rahmen ihrer Entscheidung über die Auferlegung der in § 13 TKG vorgesehenen Verpflichtungen verfügt die Bundesnetzagentur nach ständiger Rechtsprechung des Senats über ein Regulierungsermessen, das fehlerhaft ausgeübt wird, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat – Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste – Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist – Abwägungsfehleinschätzung – oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht – Abwägungsdisproportionalität –21. Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung des Regulierungsermessens hat sich dabei grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat22.

Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Beklagten bei ihrer Entscheidung, eines Telekommunikationsunternehmens nicht die Verpflichtung zur Gewährung eines Anschluss-Resales zu Großhandelsbedingungen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG aufzuerlegen, Abwägungsfehler unterlaufen sind. Die Annahme eines Abwägungsdefizits verstößt zwar gegen Bundesrecht, soweit das Verwaltungsgericht hierzu auf eine besondere Begründungspflicht nach Ablauf der Frist in § 150 Abs. 5 TKG verweist, der die Bundesnetzagentur nicht nachgekommen sei. Ohne Verstoß gegen revisibles Recht hat das Verwaltungsgericht die Annahme eines Abwägungsdefizits jedoch darüber hinaus mit der unterbliebenen Berücksichtigung einer Abwägungsregel, wonach Anschluss-Resale in der Regel zu Großhandelsbedingungen zu gewähren ist, sowie mit dem Fehlen ausreichender tatsächlicher Feststellungen begründet.

Ein der angefochtenen Regulierungsverfügung zugrunde liegendes Abwägungsdefizit kann entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in dem Fehlen einer (vertieften und konkreten) Begründung gesehen werden, warum es auch nach Ablauf der Frist des § 150 Abs. 5 TKG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 03.05.2012 geltenden Fassung noch geboten erscheine, den Zielen und Belangen nach § 2 Abs. 2 Nr. 3, § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4 TKG (Förderung und Schutz von infrastrukturbasiertem Wettbewerb und Innovationen) allgemein und pauschal den Vorrang zu geben bzw. vom Regelfall des Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG zu Gunsten eines unrabattierten Anschluss-Resale abzusehen.

Aus dem Umstand des Ablaufs der in § 150 Abs. 5 TKG in der hier maßgeblichen Fassung genannten Frist können keine besonderen Begründungspflichten der Bundesnetzagentur im Rahmen des ihr eingeräumten Regulierungsermessens hergeleitet werden. Nach dieser – auf Vorschlag des Vermittlungsausschusses eingefügten23 – Bestimmung wurde § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG bis zum 30.06.2008 mit der Maßgabe angewendet, dass Anschlüsse nur in Verbindung mit Verbindungsleistungen zur Verfügung gestellt werden müssen. Selbst wenn Hintergrund dieser befristeten Aussetzung der Pflicht zum entbündelten Anschluss-Resale – wie das Verwaltungsgericht ausführt – die Erkenntnis des Gesetzgebers gewesen sein sollte, dass von bestimmten, auf Anschluss-Resale beruhenden Geschäftsmodellen Gefahren für den infrastrukturbasierten Wettbewerb ausgehen können24, enthält die Vorschrift weder eine positive noch eine negative Aussage zu der Frage, ob ein Anschluss-Resale in der Regel zu Großhandelsbedingungen zu gewähren ist. Da sich ihr Regelungsgehalt vielmehr darauf beschränkt, den sachlichen Anwendungsbereich des § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG vorübergehend auf das25 gebündelte Anschluss-Resale zu beschränken, kann der Vorschrift nach ihrem Außerkrafttreten erst recht keine die Abwägung steuernde Wirkung in Bezug auf die Frage zukommen, ob entbündeltes Anschluss-Resale gegebenenfalls zu Großhandelsbedingungen oder zu Endkundenbedingungen zu gewähren ist.

Das Verwaltungsgericht hat ein Abwägungsdefizit jedoch zu Recht darin erkannt, dass die Bundesnetzagentur eine – ihr Ermessen einschränkende – gesetzliche Abwägungsregel nicht berücksichtigt hat, der zufolge die Zugangsleistung des Anschluss-Resale grundsätzlich gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG zu Großhandelsbedingungen zu gewähren ist. Weder die Annahme einer solchen Abwägungsregel noch die Würdigung, dass die Beklagte diese Abwägungsregel fehlerhaft nicht berücksichtigt habe, sind aus revisionsgerichtlicher Sicht zu beanstanden.

Der Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts, dass die Zugangsleistung des Anschluss-Resale grundsätzlich gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG zu Großhandelsbedingungen zu gewähren ist, verstößt nicht gegen revisibles Recht.

Die Regelbeispiele des § 21 Abs. 2 TKG sind zwar weder abschließend noch enthalten sie einen Typenzwang in dem Sinne, dass von der geregelten Ausgestaltung der Zugangsverpflichtungen nicht abgewichen werden dürfte. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut, dem systematischen Zusammenhang und der Entstehungsgeschichte der Norm: Nach § 21 Abs. 2 TKG kann die Bundesnetzagentur Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter anderem die im Folgenden aufgezählten Zugangsverpflichtungen auferlegen. Hiervon unberührt bleibt die Grundnorm des § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG, die auch andere oder in der Ausgestaltung von dem Katalog des § 21 Abs. 2 TKG abweichende Zugangsverpflichtungen zulässt. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird dem entsprechend zu der damals noch als § 19 in der Entwurfsfassung enthaltenen Vorschrift ausgeführt, dass Absatz 2 eine „nicht abschließende“ Reihe von Verpflichtungen enthalte, die die Regulierungsbehörde Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze mit beträchtlicher Marktmacht auferlegen könne; ferner werden „potentielle weitere Verpflichtungen“ nach Absatz 1 Satz 1 erwähnt26.

Das Verwaltungsgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass in § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG eine Zielvorstellung des Gesetzgebers zum Ausdruck kommt, die das der Bundesnetzagentur eingeräumte Regulierungsermessen dahingehend einschränkt, dass Resale als Gegenstand einer Zugangsverpflichtung grundsätzlich zu Großhandelsbedingungen zu gewähren ist. Diese Annahme verstößt entgegen der Auffassung eines Telekommunikationsunternehmens nicht gegen die Grundsätze des Regulierungsermessens. Daraus, dass der Bundesnetzagentur bei der Frage, welche der in § 13 Abs. 1 und 3 TKG (bzw. § 13 Abs. 1 und 5 TKG 2012) vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift und gegebenenfalls kombiniert, im Regelfall ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zusteht, folgt nicht, dass eine gesetzliche Einschränkung des Regulierungsermessens grundsätzlich ausgeschlossen ist. So hat das Bundesverwaltungsgericht etwa bereits entschieden, dass der Bundesnetzagentur bei der Auferlegung der Pflicht zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach § 40 Abs. 1 TKG a.F. kein Auswahlermessen zusteht, sondern es sich hierbei um eine gebundene Entscheidung handelt27.

Dass eine normative Vorsteuerung des Regulierungsermessens zwingend ausgeschlossen ist, ergibt sich entgegen der Auffassung eines Telekommunikationsunternehmens insbesondere auch nicht aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 03.12.200928. Darin hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland durch den Erlass von § 9a TKG gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 8 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie, aus den Art. 6 bis 8 Abs. 1 und 2, Art. 15 Abs. 3 und Art. 16 der Rahmenrichtlinie sowie aus Art. 17 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie verstoßen hat. Zur Begründung hat der Gerichtshof unter anderem ausgeführt, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Wahrnehmung ihrer hoheitlichen Funktionen über eine weitreichende Befugnis verfügen, um die Regulierungsbedürftigkeit eines Marktes in jedem Einzelfall beurteilen zu können29. In diese weiten Befugnisse dürfe der nationale Gesetzgeber nicht dadurch eingreifen, dass er – wie durch § 9a TKG geschehen – die Regulierung neuer Märkte für den Regelfall ausschließt30. Da die nationalen Regulierungsbehörden verpflichtet seien, bei der Wahrnehmung der im gemeinsamen Rechtsrahmen genannten regulatorischen Aufgaben die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie genannten Regulierungsziele zu fördern, stehe auch die Abwägung zwischen diesen Zielen bei der Definition und der Analyse eines für die Regulierung in Betracht kommenden relevanten Marktes den nationalen Regulierungsbehörden und nicht den nationalen Gesetzgebern zu31. Eine nationale Rechtsvorschrift wie § 9a Abs. 2 TKG, die für die Untersuchung der Regulierungsbedürftigkeit eines neuen Marktes durch die nationale Regulierungsbehörde die vorrangige Berücksichtigung eines der in der Rahmenrichtlinie anerkannten Ziele vorschreibe, nehme eine Abwägung dieser Ziele vor, obwohl diese Abwägung bei der Wahrnehmung der ihr übertragenen regulatorischen Aufgaben der nationalen Regulierungsbehörde zufalle32. Folglich verstoße § 9a Abs. 2 TKG, der einem bestimmten Regulierungsziel den Vorrang gebe, gegen Art. 8 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie, Art. 8 Abs. 1 und 2 der Rahmenrichtlinie sowie Art. 17 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie und schränke das Ermessen der nationalen Regulierungsbehörde in einer mit diesen Richtlinien nicht vereinbaren Weise ein33. Zu der diesen Erwägungen zugrunde liegenden Annahme des Gerichtshofs, dass eine normative Vorsteuerung des unionsrechtlich vorgesehenen Regulierungsermessens durch den nationalen Gesetzgeber grundsätzlich ausgeschlossen ist, steht es indes nicht in Widerspruch, wenn das nationale Recht lediglich eine Einschränkung des Regulierungsermessens nachvollzieht, die bereits im Unionsrecht selbst angelegt ist. So verhält es sich aber mit der vom Verwaltungsgericht angenommenen Abwägungsregel. Die vom Verwaltungsgericht angenommene Einschränkung des Regulierungsermessens dahingehend, dass ein Anschluss-Resale in der Regel zu Großhandelsbedingungen zu gewähren ist, lässt sich nicht nur dem maßgeblichen nationalen Recht, sondern auch dem zugrunde liegenden Unionsrecht durch Auslegung entnehmen.

Die Annahme, dass nach nationalem Recht ein Anschluss-Resale in der Regel zu Großhandelsbedingungen zu gewähren ist, kann sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Die Formulierung des § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG verknüpft die Verpflichtung, „Zugang zu bestimmten vom Betreiber angebotenen Diensten, wie sie Endnutzern angeboten werden“, zu gewähren, mit der weiter gehenden Verpflichtung, diesen Zugang „zu Großhandelsbedingungen“ zu gewähren. Beide Verpflichtungen beziehen sich auf das in der Vorschrift genannte Ziel, Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu ermöglichen. Diese Verknüpfung schließt es zwar – wie oben ausgeführt – nicht zwingend aus, dass nach der Grundnorm des § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG auch eine Verpflichtung zum Anschluss-Resale ohne gleichzeitige Gewährung von Großhandelsbedingungen auferlegt werden könnte, lässt jedoch den Ausnahmecharakter einer Resale-Verpflichtung zu Endkundenbedingungen erkennen.

Der im Gesetzeswortlaut angelegte Ausnahmecharakter des Anschluss-Resale zu Endkundenbedingungen wird durch die innere Systematik des § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG bestätigt. Denn die Einschränkung der Zugangspflicht auf solche vom Betreiber angebotenen Dienste, die auch „Endnutzern angeboten werden“, korrespondiert mit der Gewährung des Zugangs „zu Großhandelsbedingungen“. Das marktmächtige Unternehmen soll einerseits nicht verpflichtet werden können, zum Zweck des Resale neue Produkte zu kreieren, sondern lediglich den Weitervertrieb von ihm selbst aktuell angebotener Endnutzerdienste ermöglichen müssen34. Diesem Schutz der Produkthoheit des zugangsverpflichteten Unternehmens steht andererseits nach der Gesetzessystematik dessen Pflicht gegenüber, das Recht zum Weitervertrieb zu denjenigen (kommerziellen) Bedingungen zu gewähren, zu denen sich gewerbliche Anbieter von Telekommunikationsdiensten üblicherweise ihre Vorleistungen auf der vorgelagerten Wirtschaftsstufe beschaffen35, wobei sich Großhandelsbedingungen im Wesentlichen auf die Entgeltgestaltung beziehen, die in § 30 Abs. 5 TKG36 einer speziellen Regelung unterworfen worden ist37. Der für den Bereich des Resale in § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG angelegte differenzierte Ausgleich zwischen der Gewährung von Endkundenbedingungen bei der Produktgestaltung einerseits und von Großhandelsbedingungen bei der Entgeltgestaltung andererseits lässt erkennen, dass der Gesetzgeber Abweichungen hiervon nur in atypischen Fällen zulassen will.

Gegen die Annahme, dass ein Anschluss-Resale in der Regel zu Großhandelsbedingungen zu gewähren ist, lässt sich aus systematischer Sicht nicht einwenden, dass die Auferlegung der in § 21 Abs. 2 TKG aufgeführten möglichen Zugangspflichten nicht – wie in den Fällen des § 21 Abs. 3 TKG – aufgrund einer Soll-Bestimmung erfolgt. Denn dass § 21 Abs. 2 TKG als Kann-Bestimmung ausgestaltet ist, hat lediglich zur Folge, dass ein Verzicht auf die Auferlegung der dort genannten Zugangspflichten nicht nur in atypischen Fällen möglich ist. Hinsichtlich der Frage, ob die Regulierungsbehörde dann, wenn sie sich für die Auferlegung einer Resale-Verpflichtung entscheidet, ohne weiteres von der Festlegung der Gewährung von Großhandelsbedingungen absehen kann, oder ob sie dies als Abweichung von dem gesetzlichen Regelfall besonders begründen muss, ist der Ausgestaltung als „Kann-“ oder „Soll-Bestimmung“ keine Aussage zu entnehmen.

Auch der Sinn und Zweck der in § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG geregelten Zugangsverpflichtung spricht dafür, dass ein Anschluss-Resale in der Regel zu Großhandelsbedingungen zu gewähren ist. Dieser Zweck besteht darin, es den Zugangsberechtigten zu ermöglichen, in einen unabhängigen chancengleichen Wettbewerb mit dem marktbeherrschenden Zugangsverpflichteten zu treten38. Die wettbewerbsfördernde Wirkung des Resale beruht nach der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen darauf, dass die entsprechenden Anbieter unter Nutzung der nachgefragten Leistungen mit vergleichsweise geringen Kosten neue Produkte herstellen und auf den Markt bringen und bei niedrigen Investitionskosten kurzfristig und flächendeckend Telekommunikationsdienstleistungen zu günstigen Preisen anbieten können39. Da sich niedrige Endkundenpreise in erster Linie über niedrige Vorleistungspreise erzielen lassen40, setzt dies voraus, dass der Zugangsberechtigte die Leistung zu einem günstigeren Preis beziehen kann als die Endkunden des marktbeherrschenden Unternehmens. Dass gerade die Entgeltgestaltung für die wettbewerbsfördernde Wirkung des Resale entscheidend ist, geht auch daraus hervor, dass der Gesetzgeber die Entgelte für Zugangsleistungen zu bestimmten vom marktbeherrschenden Netzbetreiber angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, in § 30 Abs. 5 TKG (jetzt: § 31 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2012) einem besonderen materiellen Maßstab unterworfen hat. Der üblichen Vorgehensweise in der kaufmännischen Praxis bei der Preisbestimmung von Wiederverkaufsleistungen entsprechend41 ergibt sich danach das Entgelt aus einem Abschlag auf den Endnutzerpreis, der einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt ermöglicht.

Dass durch ein Anschluss-Resale ohne Großhandelsbedingungen das mit der Auferlegung einer entsprechenden Regulierungsverpflichtung angestrebte Ziel der Chancengleichheit des Wettbewerbs in der Regel verfehlt werden dürfte, wird insbesondere auch an dem vom Verwaltungsgericht festgestellten und von eines Telekommunikationsunternehmens nicht bestrittenen Umstand deutlich, dass sich auf Seiten des marktmächtigen Unternehmens bei der Bereitstellung von Leistungen zum Zwecke des Resale gegenüber der Bereitstellung für die eigenen Endkunden durch Verbundvorteile und Einsparungen beim Vertrieb und bei der Kundenbetreuung Kostenvorteile ergeben. Werden diese Kostenvorteile nicht im Wege der Einräumung eines Großhandelsrabatts an die Reseller weitergegeben, erhöht dies die Gewinnmarge des marktbeherrschenden Unternehmens, wodurch das Marktungleichgewicht, dem entgegengewirkt werden soll, im Ergebnis weiter vertieft wird.

Die Einschränkung des Regulierungsermessens der Bundesnetzagentur dahingehend, dass ein Anschluss-Resale in der Regel zu Großhandelsbedingungen zu gewähren ist, ergibt sich in vergleichbarer Weise auch aus Art. 12 der Zugangsrichtlinie, dessen Umsetzung § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG – wie bereits ausgeführt – dient.

Gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden gemäß Art. 8 dieser Richtlinie Betreiber dazu verpflichten, berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben, unter anderem wenn die nationale Regulierungsbehörde der Auffassung ist, dass die Verweigerung des Zugangs oder unangemessene Bedingungen mit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene behindern oder den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würden. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d der Zugangsrichtlinie darf Betreibern unter anderem die Verpflichtung auferlegt werden, „bestimmte Dienste zu Großhandelsbedingungen zwecks Weitervertrieb durch Dritte anzubieten“. Wie § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG enthält zwar auch die zugrunde liegende Richtlinienbestimmung – wie die einleitenden Worte „unter anderem“ anzeigen – keine abschließende Regelung, lässt jedoch ebenfalls erkennen, dass Dienste zum Zweck des Vertriebs durch Dritte in der Regel „zu Großhandelsbedingungen“ anzubieten sind. Ihren Grund findet diese Verknüpfung ersichtlich in der Annahme des Richtliniengebers, dass das in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie hervorgehobene Ziel der Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene durch die Auferlegung der Verpflichtung zur Gewährung eines Weitervertriebs von Diensten ohne Großhandelsbedingungen regelmäßig nicht zu erreichen wäre, weil ein solches Angebot aus den oben dargelegten Gründen unter gewöhnlichen Umständen wirtschaftlich nicht rentabel wäre und für Wettbewerber des marktbeherrschenden Betreibers auf dieser Grundlage allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen ein Anreiz zu einem Markteintritt bestünde. Im Hinblick auf die von der nationalen Regulierungsbehörde nach Art. 8 Abs. 1 und 2 der Rahmenrichtlinie vorzunehmende Abwägung der Regulierungsziele bedeutet dies, dass die Regulierungsbehörde es – wie nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG – besonders zu begründen hat, wenn sie einem marktbeherrschenden Unternehmen die nicht mit der Gewährung von Großhandelsbedingungen verbundene Verpflichtung auferlegt, Dritten bestimmte Dienste zum Weitervertrieb zu Endkundenbedingungen anzubieten.

Ist das Verwaltungsgericht mithin ohne Verstoß gegen revisibles Recht von dem Bestehen der genannten Abwägungsregel ausgegangen, ist auch die sich hieran knüpfende weitere Annahme, dass die Bundesnetzagentur diese Abwägungsregel nicht berücksichtigt habe, nicht zu beanstanden.

Dass die Bundesnetzagentur nicht etwa von einem Ausnahmecharakter des Anschluss-Resale zu Endkundenbedingungen, sondern von dessen grundsätzlicher Gleichrangigkeit mit einem Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen ausgegangen ist, ergibt sich aus dem Inhalt der Begründung der angefochtenen Regulierungsverfügung. So hat die Regulierungsbehörde darauf abgestellt, dass die Möglichkeit der unrabattierten Form des Wiederverkaufs von Telefonanschlüssen „ausreichend“ sei, „um die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten Endkundenmarktes zu fördern und die Interessen der Endkunden zu wahren“. Die Gewährung eines Rabattes sei „zur Erreichung dieses Ziels nicht erforderlich“. Es sei „im Rahmen einer Abwägung von der Auferlegung eines rabattierten Anschluss-Resale abgesehen“ worden. Die Einführung eines Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen wäre nach Auffassung der Bundesnetzagentur „nicht das richtige Regulierungsinstrument“.

In diesem Zusammenhang geht die Beklagte zwar auf den in den Stellungnahmen der Wettbewerber geäußerten Einwand ein, dass ohne rabattiertes Anschluss-Resale eine Nachbildbarkeit von Bündelprodukten nicht möglich sei; ihre diesbezüglichen Erwägungen bleiben jedoch im Wesentlichen allgemeiner Natur. So wird etwa ausgeführt, dass mit TAL und IP-Bitstrom zwei Vorleistungsprodukte existierten, auf denen unmittelbar aufbauend Unternehmen unter Verwendung eigener Infrastruktur langfristig und nachhaltig in Wettbewerb zur Betroffenen treten könnten. Im Gegensatz dazu sei derzeit davon auszugehen, dass ein rein auf dem Weiterverkauf rabattierter Telefonanschlüsse der Betroffenen aufbauendes Geschäftsmodell den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG in geringerem Maße Rechnung tragen würde. Insbesondere bestehe bei derartigen Geschäftsmodellen keine zwingende Notwendigkeit und kaum ein Anreiz, in weitreichendem Umfang in den Ausbau von Infrastruktur zu investieren. Diesem Aspekt trage dagegen der reine Wiederverkauf von Telefonanschlüssen zu Endkundenbedingungen Rechnung, da allein darauf aufbauend kein tragfähiges Geschäftsmodell betrieben werden könne. Es bestehe somit ein Anreiz, weitergehende Investitionen in Gebieten zu tätigen, in denen zuvor unter Verwendung von Telefonanschlüssen der Betroffenen Kunden gewonnen werden konnten. Die Überprüfbarkeit der Nachbildbarkeit des entbündelten Anschlusses sei dadurch gewährleistet, dass die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes, insbesondere § 28 TKG, möglichem Missbrauch durch die Betroffene in Form von Dumping und Preis-Kosten-Scheren bezogen auf den Anschluss vorbeugten. Ihre Einschätzung, dass die Einführung eines Anschluss-Resale zu Großkundenbedingungen „nicht zuletzt vor dem Hintergrund der bisherigen zu erwartenden Marktentwicklung nicht das richtige Regulierungsinstrument“ wäre, begründet die Regulierungsbehörde mit der Erwägung, dass die Entwicklung zeige, dass mit zunehmender Wettbewerbsintensität die Abhängigkeit von Vorleistungen der Betroffenen abnehme, da Wettbewerber jeweils bei Erreichen einer kritischen Masse auf einer Stufe der Investitionsleiter Investitionen auf der nächst höheren Infrastrukturstufe vornähmen.

An keiner Stelle ihrer Begründung lässt die Behörde jedoch eine Auseinandersetzung mit dem Umstand erkennen, dass sowohl der nationale Gesetzgeber als auch der Richtliniengeber auf Unionsebene ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen dem Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen und dem unrabattierten Anschluss-Resale vorgegeben haben. Mit ihren allgemein gehaltenen regulierungspolitischen Erwägungen zu dem aus ihrer Sicht erforderlichen Schutz des infrastrukturbasierten Wettbewerbs vor Geschäftsmodellen, die auf dem Wiederverkauf von Telefonanschlüssen eines Telekommunikationsunternehmens basieren, überschreitet die Bundesnetzagentur die ihrem Regulierungsermessen gezogenen Grenzen, indem sie im Ergebnis die vom Gesetzgeber durch die Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG – in Kenntnis der aufgezeigten Gefahren – getroffene Grundentscheidung für ein rabattiertes Anschluss-Resale revidiert. Unter Beachtung dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung hätte die Bundesnetzagentur ihre in dem angefochtenen Beschluss getroffene Entscheidung, von der Verpflichtung eines Telekommunikationsunternehmens zur Gewährung eines Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen ausnahmsweise zu Gunsten eines unrabattierten Anschluss-Resale abzusehen, in rechtlich zulässiger Weise nur mit einer atypischen Sachverhaltskonstellation oder etwa dem Eintritt einer vom Gesetzgeber nicht vorhergesehenen Marktentwicklung begründen können, die wegen unerwartet aufgetretener Beeinträchtigungen oder Risiken zu einer besonderen Schutzbedürftigkeit des infrastrukturbasierten Wettbewerbs führt. Für eine derartige Marktentwicklung sind der Beschlussbegründung indes keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte zu entnehmen.

In engem Zusammenhang mit dem Abwägungsfehler der mangelnden Berücksichtung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen dem Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen und dem unrabattierten Anschluss-Resale steht das vom Verwaltungsgericht im Ergebnis ebenfalls zu Recht festgestellte weitere Abwägungsdefizit einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung.

Tatsächliche Feststellungen hätte die Bundesnetzagentur nach Auffassung des Verwaltungsgerichts zum einen zu der Frage treffen müssen, ob „die skizzierten Gefahren für den Wettbewerb auch zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung im vierten Quartal 2010 noch fortbestehen und ihnen deswegen nach wie vor durch den Verzicht auf eine Verpflichtung zum Anschlussresale zu Großhandelsbedingungen entgegenzuwirken ist“. Für unvollständig ermittelt hält das Verwaltungsgericht den Sachverhalt darüber hinaus in Bezug auf die Frage, „ob die Entstehung eines maßgeblich auf Anschlussresale zu Großhandelsbedingungen basierenden Geschäftsmodells, von dem die gesehenen Wettbewerbsgefahren ausgehen könnten, bei der zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung bestandenen Marktentwicklung und bei einer darüber hinausgehenden prognostischen Betrachtung überhaupt noch zu befürchten ist und ob ein solches Geschäftsmodell in der Breite Erfolg haben könnte“.

Diese eng zusammenhängenden Fragen knüpfen an die das Abwägungsergebnis wesentlich tragenden Erwägungen der Bundesnetzagentur an, dass die Wettbewerber eines Telekommunikationsunternehmens, die schon jetzt in Infrastruktur investierten, keine Entwertung ihrer Investitionen durch das vergleichsweise risikolosere, auf Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen basierende Geschäftsmodell von Resellern bzw. Diensteanbietern befürchten müssten, dass ein Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen tendenziell die Rahmenbedingungen beeinträchtigen würde, unter denen Netzbetreiber in alternative Infrastruktur investiert hätten, und die Tragfähigkeit von infrastrukturbasierten Geschäftsmodellen belasten würden, sowie dass durch den Verzicht auf die Anordnung eines Rabattes sichergestellt werden könne, dass der weitere Ausbau von Breitbandinfrastruktur nicht durch eine Bevorzugung von Anbietern mit schwächerem eigenen Infrastrukturausbau behindert werde. Mit diesen Erwägungen bringt die Bundesnetzagentur ihre – das Abwägungsergebnis maßgeblich determinierende – Auffassung zum Ausdruck, dass von einer Verpflichtung zur Gewährung eines Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen Gefahren für den weiteren Infrastrukturausbau ausgehen würden, weil Wettbewerber eines Telekommunikationsunternehmens die hierdurch geschaffene Möglichkeit „vergleichsweise risikoloserer“ Geschäftsmodelle ergreifen und auf diese Weise zugleich die Rentabilität der Investitionen derjenigen Wettbewerber, deren Geschäftsmodell auf Infrastrukturausbau beruht, in erheblichem Umfang schmälern würden. Es gelte den „erreichten Erfolg“ zu bewahren, der darin bestehe, dass sich „aufgrund der Entscheidungen der Bundesnetzagentur (…) durch den Wettbewerb auf TAL-Basis ein infrastrukturbasierter Wettbewerb entwickelt“ habe, mit der Folge, dass eine Vielzahl von Unternehmen sich durch einen Ausbau von Infrastruktur in Richtung Endkunde unabhängiger von den Vorleistungen der Betroffenen machen könne, „soweit sie nicht durch Preissenkungen von stärker diensteorientierten Wettbewerbern unter Druck gesetzt“ werde.

Die wiedergegebenen Erwägungen in der Begründung der angefochtenen Regulierungsverfügung lassen erkennen, dass sich die Bundesnetzagentur im Rahmen der Abwägung maßgeblich auf eine Prognose der (nachteiligen) Auswirkungen einer Regulierungsverpflichtung zur Gewährung eines Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen auf die Investitionstätigkeit der Telekommunikationsunternehmen im Bereich des Infrastrukturausbaus stützt. Selbst wenn Prognosen der Behörde nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegen, hat das Gericht jedenfalls zu prüfen, ob die Prognose nach einer geeigneten Methode durchgeführt wurde, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend ermittelt wurde und ob das Ergebnis einleuchtend begründet ist42. Das damit vorausgesetzte Mindestmaß an tatsächlichen Feststellungen ist bei der streitgegenständlichen Beschlusskammerentscheidung nicht erfüllt.

Die grundsätzlich erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen waren nicht etwa deshalb ausnahmsweise entbehrlich, weil es sich bei der Annahme, dass ein Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen die Investitionstätigkeit der Telekommunikationsunternehmen im Bereich des Infrastrukturausbaus in relevantem Umfang beeinträchtigt, um eine allgemeinkundige Tatsache handeln würde. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass die Bundesnetzagentur selbst Entwicklungen aufgezeigt hat, die einer solchen Annahme entgegenstehen könnten. So hat die Bundesnetzagentur festgestellt, dass sich auf dem Telekommunikationsmarkt kein Wettbewerber eines Telekommunikationsunternehmens betätige, der ein Geschäftsmodell verfolgt, welches ausschließlich den Vertrieb von Telefonanschlüssen zum Gegenstand habe, und dass in dem hier besonders betroffenen Marktsegment der Betreiber(vor)auswahl wegen der Bevorzugung von Bündelprodukten ein rückläufiger Trend zu beobachten sei. Sie hat weiter festgestellt, dass „nach dem Stand der erreichten Marktentwicklung“ allein auf den Wiederverkauf von Anschlüssen basierende Geschäftsmodelle „nicht tragende Säulen einer weiteren Verfestigung wettbewerblicher Strukturen auf dem Telekommunikationsmarkt“ seien und sich inzwischen ein infrastrukturbasierter Wettbewerb entwickelt habe mit der Folge, dass eine Vielzahl von Unternehmen in den Ausbau eigener Infrastruktur investiert habe. Diese von der Beschlusskammer selbst getroffenen Feststellungen lassen es zumindest als zweifelhaft erscheinen, ob eine Zugangsverpflichtung in Form des Anschluss-Resale zu Großhandelsbedingungen ohne weiteres – d.h. insbesondere ohne Rücksicht auf die konkrete Entgeltgestaltung – zu dem von der Beschlusskammer befürchteten Rückgang der Investitionstätigkeit im Bereich des Infrastrukturausbaus führen würde. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Aufwendungen für die Errichtung, den Ausbau und die Unterhaltung der Netze Bestandteil der Kosten für die effiziente Leistungsbereitstellung sein können, an denen sich die Entgelte zu orientieren haben, die der Marktbeherrscher von den Wettbewerbern für die von ihm erstrebten Leistungen verlangen kann, und durch die Berücksichtigungsfähigkeit dieser Aufwendungen bei der Entgeltgestaltung den privaten Interessen der Anbieter mit eigener Netzstruktur Rechnung getragen wird43. Zur Stützung ihrer Prognose hätte die Bundesnetzagentur deshalb die Sachverhaltsfeststellungen treffen müssen, deren Fehlen das Verwaltungsgericht beanstandet hat.

Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 12. Juni 2013 -6 C 10.12 und 6 C 11.12

  1. Fort­ent­wick­lung der BVerwG-Recht­spre­chung, vgl. BVerwG, Ur­teil vom 27. Ja­nu­ar 2010 – 6 C 22.08, Buch­holz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 30[↩]
  2. BGBl I S. 1190[↩]
  3. BGBl I S. 2821[↩]
  4. BGBl I S. 958[↩]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 24.06.2004 – 2 C 45.03, BVerwGE 121, 140, 143[↩]
  6. BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 a.a.O. Rn. 28[↩]
  7. BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 a.a.O. Rn. 31[↩]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.2011 – 6 C 36.10, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 26[↩]
  9. BVerwG, Urteil vom 27.01.2010 – 6 C 22.08, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 30[↩]
  10. BVerwG, Urteil vom 27.01.2010, a.a.O.[↩]
  11. vgl. Neitzel, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl.2011, TKG § 21 Rn. 5[↩]
  12. Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABI L Nr. 108 S. 33, geändert durch Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009, ABI L Nr. 337 S. 37[↩]
  13. Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, ABI L Nr. 108 S. 7, geändert durch Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009[↩]
  14. vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 64 re. Sp.[↩]
  15. „insbesondere wenn anderenfalls die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten Endnutzermarktes behindert oder diese Entwicklung den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würde“[↩]
  16. vgl. Thomaschki/Neumann, in: Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl.2009, § 21 Rn. 43; Mayen, in: Scheuerle/Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 21 Rn. 7[↩]
  17. vgl. Piepenbrock/Attendorn, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl.2006, § 21 Rn. 11[↩]
  18. Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, ABI L Nr. 108 S. 51, geändert durch Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009, ABI L Nr. 337 S. 11[↩]
  19. BVerwG, Urteil vom 29.10.2008 – 6 C 38.07, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 51[↩]
  20. BVerwG, Urteil vom 28.01.2009 – 6 C 39.07, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn.19[↩]
  21. BVerwG, Urteile vom 02.04.2008 – 6 C 15.07, BVerwGE 131, 41 Rn. 47, vom 29.10.2008 – 6 C 38.07, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 49, vom 28.01.2009 a.a.O. Rn. 33, vom 27.01.2010 – 6 C 22.08, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 16, und vom 14.12.2011 – 6 C 36.10, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 25[↩]
  22. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 – 6 C 11.10, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 40[↩]
  23. vgl. Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 150 Rn. 16; Müller, in: Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl.2009, § 150 Rn. 44[↩]
  24. vgl. hierzu sowie zu den intensiven Auseinandersetzungen um die Resale-Verpflichtung im Gesetzgebungsverfahren: Piepenbrock/Attendorn, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl.2006, § 21 Rn. 145; H. Jochum, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 21 Rn. 54; Müller, in: Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl.2009, § 150 Rn. 44[↩]
  25. mit Verbindungsleistungen[↩]
  26. vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 65, li. Sp.[↩]
  27. BVerwG, Urteil vom 29.10.2008 a.a.O. Rn. 59 f.[↩]
  28. EuGH, Urteil vom 03.12.2009 – C-424/07, Slg. 2009, I-11431[↩]
  29. EuGH, a.a.O., Rn. 61[↩]
  30. EuGH, a.a.O., Rn. 78[↩]
  31. EuGH, a.a.O., Rn. 91[↩]
  32. EuGH, a.a.O., Rn. 93[↩]
  33. EuGH, a.a.O., Rn. 94[↩]
  34. vgl. Mayen, in: Scheuerle/Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 21 Rn. 98; Piepenbrock/Attendorn, a.a.O. § 21 Rn. 151; Börnsen/Coppik, MMR 2004, 143, 146[↩]
  35. vgl. Mayen, a.a.O. § 21 Rn. 104; Piepenbrock/Attendorn, a.a.O. § 21 Rn. 153[↩]
  36. bzw. § 31 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2012[↩]
  37. vgl. Thomaschki/Neumann, in: Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl.2009, § 21 Rn. 145[↩]
  38. vgl. Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 21 Rn. 27[↩]
  39. BVerwG, Urteil vom 03.12.2003 – 6 C 20.02, BVerwGE 119, 282, 296[↩]
  40. vgl. Börnsen/Coppik, a.a.O. S. 144[↩]
  41. vgl. Groebel/Seifert, in: Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl.2009, § 30 Rn. 45[↩]
  42. vgl. nur BVerwG, Urteil vom 13.10.2011 – 4 A 4001.10, BVerwGE 141, 1 Rn. 59, m.w.N.[↩]
  43. vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.2003 – 6 C 20.02, BVerwGE 119, 282, 296[↩]

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