Resa­le-Zugän­ge zum Tele­kom-Netz

Für die Auf­er­le­gung einer Zu­gangs­ver­pflich­tung ist kei­ne auf sie be­zo­ge­ne spe­zi­fi­sche Markt­de­fi­ni­ti­on und ‑ana­ly­se er­for­der­lich, son­dern le­dig­lich ein enger funk­tio­na­ler Zu­sam­men­hang zwi­schen der Ein­rich­tung, zu der Zu­gang zu ge­wäh­ren ist, und dem Markt, für den ein Re­gu­lie­rungs­be­darf fest­ge­stellt wor­den ist. Be­steht der in der Markt­ana­ly­se fest­ge­stell­te Re­gu­lie­rungs­be­darf für einen Markt für End­kun­den­leis­tun­gen, ist von einem der­ar­ti­gen Zu­sam­men­hang aus­zu­ge­hen, wenn die Ein­rich­tung, zu der auf der Vor­leis­tungs­ebe­ne Zu­gang zu ge­wäh­ren ist, un­mit­tel­bar Be­stand­teil des re­gu­lie­rungs­be­dürf­ti­gen Mark­tes ist 1.

Resa­le-Zugän­ge zum Tele­kom-Netz

Das der Bun­des­netz­agen­tur im Rah­men ihrer Ent­schei­dung über die Auf­er­le­gung der in § 13 TKG vor­ge­se­he­nen Ver­pflich­tun­gen ein­ge­räum­te Re­gu­lie­rungs­er­mes­sen ist da­hin­ge­hend ein­schränkt, dass Resa­le als Ge­gen­stand einer Zu­gangs­ver­pflich­tung grund­sätz­lich zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen zu ge­wäh­ren ist.

Rechts­grund­la­ge für die Ver­pflich­tung eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens zur Gewäh­rung von Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen ist § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 in Ver­bin­dung mit § 21 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes vom 22.06.2004 2 – TKG -, das in dem hier maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Beschlus­ses der Bun­des­netz­agen­tur vom 25.01.2010 zuletzt durch Gesetz vom 14.08.2009 3 geän­dert wor­den war.

Bei der gericht­li­chen Beur­tei­lung des vor­lie­gen­den Kla­ge­be­geh­rens ist nicht auf die inzwi­schen in Kraft getre­te­ne Fas­sung des Ände­rungs­ge­set­zes vom 03.05.2012 4 – TKG 2012 – abzu­stel­len. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ergibt sich der maß­geb­li­che Zeit­punkt für die Beur­tei­lung der Sach- und Rechts­la­ge aus dem mate­ri­el­len Recht 5. Für die Begründ­etheit einer auf § 13 TKG in Ver­bin­dung mit den in der Vor­schrift genann­ten spe­zi­el­len Rechts­grund­la­gen gestütz­ten Kla­ge eines Wett­be­wer­bers auf Ergän­zung einer Regu­lie­rungs­ver­fü­gung zu Las­ten des markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens kann grund­sätz­lich nur die Sach- und Rechts­la­ge zum Zeit­punkt des Erlas­ses der Regu­lie­rungs­ver­fü­gung maß­geb­lich sein; denn die Ent­schei­dung über die Auf­er­le­gung von Regu­lie­rungs­ver­pflich­tun­gen ist das Ergeb­nis einer umfas­sen­den und kom­ple­xen Abwä­gung, bei der gegen­läu­fi­ge öffent­li­che und pri­va­te Belan­ge ein­zu­stel­len, zu gewich­ten und aus­zu­glei­chen sind 6. In einem auf die Auf­er­le­gung von (zusätz­li­chen) Regu­lie­rungs­ver­pflich­tun­gen gerich­te­ten Ver­wal­tungs­pro­zess ist das Ver­wal­tungs­ge­richt auf die Über­prü­fung beschränkt, ob die Bun­des­netz­agen­tur die Inter­es­sen der Betei­lig­ten ermit­telt, alle erfor­der­li­chen tat­säch­li­chen Erkennt­nis­se gewon­nen, die für die Abwä­gung wesent­li­chen Gesichts­punk­te berück­sich­tigt und kei­ne sach­frem­den Erwä­gun­gen ange­stellt hat 7. Bei der Über­prü­fung der Behör­den­ent­schei­dung kann daher nur die­je­ni­ge Sach- und Recht­la­ge maß­geb­lich sein, die bereits im Ver­fah­ren vor der Bun­des­netz­agen­tur berück­sich­tigt wer­den konn­te. Dass sich die Recht­mä­ßig­keit einer tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­chen Regu­lie­rungs­ver­fü­gung unge­ach­tet einer etwai­gen Dau­er­wir­kung nach der Sach­la­ge im Zeit­punkt ihres Erlas­ses beur­teilt, hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bereits ent­schie­den 8. Hin­sicht­lich der maß­geb­li­chen Rechts­la­ge gilt nichts ande­res.

Dafür, dass die durch das Gesetz vom 03.05.2012 erfolg­ten Ände­run­gen des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes aus­nahms­wei­se auf vor ihrem Inkraft­tre­ten erlas­se­ne Regu­lie­rungs­ver­fü­gun­gen der Bun­des­netz­agen­tur zurück­wir­ken, sind kei­ne Anhalts­punk­te erkenn­bar. Auch die Bei­gela­de­ne macht ledig­lich gel­tend, dass das TKG 2012 in "noch­mals stär­ke­rer Wei­se als das TKG 2004 den Vor­rang des Infra­struk­tur­aus­baus in § 2 Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 Nr. 3 und Nr. 4 sowie in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG" beto­ne, dar­über hin­aus § 30 Abs. 5 TKG 2004 jetzt in § 31 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2012 ver­or­tet und § 150 Abs. 5 TKG 2004 gestri­chen wor­den sei. Die­se Rechts­än­de­run­gen kön­nen sich auch nach dem Stand­punkt der Revi­si­on allen­falls auf den gesetz­li­chen Rah­men der Aus­übung des der Bun­des­netz­agen­tur ein­ge­räum­ten Regu­lie­rungs­er­mes­sens aus­ge­wirkt, nicht aber zur Fol­ge haben, dass die Auf­er­le­gung der bean­trag­ten (zusätz­li­chen) Regu­lie­rungs­ver­pflich­tun­gen zu Las­ten eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens nicht mehr in Betracht kommt. Das fort­be­stehen­de Erfor­der­nis einer Ermes­sens­ent­schei­dung schließt die Annah­me einer Rück­wir­kung aus. Soweit die Bei­gela­de­ne fer­ner dar­auf ver­weist, dass auf­er­leg­te Ver­pflich­tun­gen nach § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 1 und 2 TKG geän­dert oder wider­ru­fen wer­den müss­ten, wenn sich die Sach- oder Rechts­la­ge geän­dert habe, ver­mengt sie die maß­geb­li­chen nor­ma­ti­ven Ebe­nen. Die gesetz­li­che Pflicht der Bun­des­netz­agen­tur zu einer (Anlass- oder Regel-) Über­prü­fung von Markt­de­fi­ni­ti­on, Markt­ana­ly­se und – nach neu­er Rechts­la­ge – Regu­lie­rungs­ver­fü­gung ist von der Fra­ge zu unter­schei­den, auf wel­che Sach- und Rechts­la­ge bei der gericht­li­chen Über­prü­fung der Ent­schei­dung der Bun­des­netz­agen­tur in einem auf die Auf­er­le­gung von (zusätz­li­chen) Regu­lie­rungs­ver­pflich­tun­gen gerich­te­ten Ver­wal­tungs­pro­zess abzu­stel­len ist.

Die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Auf­er­le­gung der von der Klä­ge­rin begehr­ten Ver­pflich­tung eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens zur Gewäh­rung von Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen lie­gen vor.

Nach der Grund­norm des § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG in der nach den oben ste­hen­den Aus­füh­run­gen maß­geb­li­chen Fas­sung kann die Bun­des­netz­agen­tur unter den dort näher genann­ten Vor­aus­set­zun­gen Betrei­ber öffent­li­cher Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­ze, die über beträcht­li­che Markt­macht ver­fü­gen, ver­pflich­ten, ande­ren Unter­neh­men Zugang zu gewäh­ren ein­schließ­lich einer nach­fra­ge­ge­rech­ten Ent­bün­de­lung. Die Zugangs­ver­pflich­tung kann sich gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG unter ande­rem auf den Zugang zu bestimm­ten vom Betrei­ber ange­bo­te­nen Diens­ten, wie sie End­nut­zern ange­bo­ten wer­den, zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen bezie­hen, um Drit­ten den Wei­ter­ver­trieb im eige­nen Namen und auf eige­ne Rech­nung zu ermög­li­chen.

Etwai­ge Ver­stö­ße gegen die nach § 13 Abs. 1 Satz 1 in Ver­bin­dung mit § 12 Abs. 1 und 2, § 135 TKG maß­geb­li­chen Ver­fah­rens­be­stim­mun­gen sind weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich.

In mate­ri­el­ler Hin­sicht setzt die Auf­er­le­gung der von der Klä­ge­rin begehr­ten Ver­pflich­tung eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens zur Gewäh­rung von Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen eine recht­mä­ßi­ge Markt­de­fi­ni­ti­on und ‑ana­ly­se im Sin­ne von §§ 10 und 11 TKG vor­aus, die die Fest­stel­lung ent­hält, dass das betref­fen­de Unter­neh­men über beträcht­li­che Markt­macht ver­fügt. Dies folgt nicht nur aus § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die dort genann­ten Ver­pflich­tun­gen "auf Grund einer Markt­ana­ly­se nach § 11" auf­zu­er­le­gen sind, son­dern bereits aus dem Grund­satz des § 9 Abs. 1 TKG, dem zufol­ge der Markt­re­gu­lie­rung nur sol­che Märk­te unter­lie­gen, auf denen die Vor­aus­set­zun­gen des § 10 TKG vor­lie­gen und für die eine Markt­ana­ly­se nach § 11 TKG das Feh­len wirk­sa­men Wett­be­werbs erge­ben hat.

Gemäß § 10 Abs. 1 TKG legt die Bun­des­netz­agen­tur die sach­lich und räum­lich rele­van­ten Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­märk­te fest, die für eine Regu­lie­rung nach den Vor­schrif­ten des Teils 2 in Betracht kom­men. Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG kom­men für eine Regu­lie­rung Märk­te in Betracht, die durch beträcht­li­che und anhal­ten­de struk­tu­rell oder recht­lich beding­te Markt­zu­tritts­schran­ken gekenn­zeich­net sind, län­ger­fris­tig nicht zu wirk­sa­mem Wett­be­werb ten­die­ren und auf denen die Anwen­dung des all­ge­mei­nen Wett­be­werbs­rechts allein nicht aus­reicht, um dem betref­fen­den Markt­ver­sa­gen ent­ge­gen­zu­wir­ken. An die Markt­de­fi­ni­ti­on schließt sich die in § 11 TKG gere­gel­te Markt­ana­ly­se an, d.h. die Prü­fung der Regu­lie­rungs­be­hör­de, ob auf dem unter­such­ten Markt ein wirk­sa­mer Wett­be­werb besteht. Die Bun­des­netz­agen­tur hat im Rah­men der ange­foch­te­nen Regu­lie­rungs­ver­fü­gung fest­ge­stellt, dass auf dem regu­lie­rungs­be­dürf­ti­gen rele­van­ten bun­des­wei­ten Markt für den Zugang von Pri­vat- und Geschäfts­kun­den zum öffent­li­chen Tele­fon­netz an fes­ten Stand­or­ten, mit Aus­nah­me der­je­ni­gen Zugangs­leis­tun­gen, die im Rah­men von Gesamt­ver­trä­gen mit einem ein­zel­nen Kun­den und einem Jah­res­um­satz von mehr als einer Mil­li­on € ohne Mehr­wert­steu­er (d.h. net­to) erbracht wer­den, das Unter­neh­men Deut­sche Tele­kom AG und die mit ihr ver­bun­de­nen Unter­neh­men (§ 3 Nr. 29 TKG), der­zeit ins­be­son­de­re die Unter­neh­men Cong­star GmbH und die Unter­neh­men der T‑Systems Grup­pe, im Sin­ne des § 11 TKG über beträcht­li­che Markt­macht ver­fü­gen. Dass die Bun­des­netz­agen­tur den sach­lich und räum­lich rele­van­ten Markt gemäß § 10 Abs. 1 TKG feh­ler­haft abge­grenzt hät­te, die Über­prü­fung der Regu­lie­rungs­be­dürf­tig­keit des abge­grenz­ten Mark­tes anhand der in § 10 Abs. 2 TKG genann­ten drei Kri­te­ri­en (beträcht­li­che und anhal­ten­de Markt­zu­tritts­schran­ke, län­ger­fris­tig feh­len­de Ten­denz zu wirk­sa­mem Wett­be­werb, Insuf­fi­zi­enz des all­ge­mei­nen Wett­be­werbs­rechts) feh­ler­haft durch­ge­führt hät­te oder im Rah­men der nach Maß­ga­be des § 11 TKG durch­ge­führ­ten Markt­ana­ly­se das Nicht­be­stehen wirk­sa­men Wett­be­werbs bzw. das Vor­lie­gen einer beträcht­li­chen Markt­macht eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens feh­ler­haft fest­ge­stellt hät­te, wird von der Revi­si­on nicht gel­tend gemacht. Anhalts­punk­te für die Rechts­wid­rig­keit der Markt­de­fi­ni­ti­on und ‑ana­ly­se im Sin­ne von §§ 10 und 11 TKG sind im Übri­gen auch nicht ersicht­lich.

Das Revi­si­ons­vor­brin­gen beschränkt sich an die­ser Stel­le auf den Ein­wand, dass der bun­des­wei­te Markt für den Zugang von Pri­vat- und Geschäfts­kun­den zum öffent­li­chen Tele­fon­netz an fes­ten Stand­or­ten, auf dem sie nach dem Ergeb­nis der Markt­ana­ly­se gemäß § 11 TKG über beträcht­li­che Markt­macht ver­fügt, nicht der für die Auf­er­le­gung der Ver­pflich­tung zur Gewäh­rung von Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen rele­van­te Markt sei. Dem ist nicht zu fol­gen. Die Annah­me des Ver­wal­tungs­ge­richts, dass die Auf­er­le­gung die­ser Zugangs­ver­pflich­tung gemäß § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 TKG auf die Markt­de­fi­ni­ti­on und Markt­ana­ly­se des Mark­tes 1 gestützt wer­den kön­ne, ver­stößt nicht gegen § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG. Nach der Recht­spre­chung des Senats 9 erfor­dert die Fest­le­gung einer bestimm­ten Regu­lie­rungs­ver­pflich­tung kei­ne auf sie bezo­ge­ne spe­zi­fi­sche Markt­de­fi­ni­ti­on und ‑ana­ly­se; viel­mehr genügt eine aus­rei­chen­de Begrün­dung dafür, dass die betref­fen­de Ver­pflich­tung im Ver­hält­nis zum fest­ge­stell­ten Markt­ver­sa­gen sinn­voll und ange­mes­sen ist. Erfor­der­lich, aber auch aus­rei­chend für die Auf­er­le­gung einer Zugangs­ver­pflich­tung ist daher ein enger funk­tio­na­ler Zusam­men­hang zwi­schen der Ein­rich­tung, zu der Zugang zu gewäh­ren ist, und dem Markt, für den ein Regu­lie­rungs­be­darf fest­ge­stellt wor­den ist.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens ist ein enger funk­tio­na­ler Zusam­men­hang im Sin­ne der Recht­spre­chung des Senats nicht nur bei "Annex­leis­tun­gen" gege­ben, "die selbst kei­ne Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen sind, aber mit dem Zugang in einem so engen funk­tio­na­len Zusam­men­hang ste­hen, dass sie schon recht­lich dem Zugang zuge­ord­net sind". Zwar hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in dem erwähn­ten Urteil vom 27.01.2010 10 aus­ge­führt, dass in Bezug auf den dort in Rede ste­hen­den Zugang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung der Zusam­men­hang, wie Art. 2 Satz 2 Buchst. a der Zugangs­richt­li­nie klar­stel­le, bei einer Ein­rich­tung gege­ben sei, die – wie im kon­kre­ten Fall der Zugang zu den Kabel­ka­nä­len zwi­schen den Kabel­ver­zwei­gern und dem Haupt­ver­tei­ler – erfor­der­lich sei, um Diens­te über den Teil­neh­mer­an­schluss zu erbrin­gen. Hier­durch hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt jedoch nicht zum Aus­druck gebracht, dass der gefor­der­te enge funk­tio­na­le Zusam­men­hang aus­schließ­lich dann zu beja­hen sei, wenn die Zugangs­ver­pflich­tung als Annex zu einer Zugangs­leis­tung oder zu einer im Übri­gen auf­er­leg­ten End­kun­den­ver­pflich­tung ange­se­hen wer­den kann.

Der erfor­der­li­che enge funk­tio­na­le Zusam­men­hang wird bei einer Zugangs­ver­pflich­tung auf der Vor­leis­tungs­ebe­ne nicht schon dadurch in Fra­ge gestellt, dass der in der Markt­ana­ly­se fest­ge­stell­te Regu­lie­rungs­be­darf für einen Markt für End­kun­den­leis­tun­gen besteht. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG als Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für den Erlass der dort auf­ge­führ­ten Regu­lie­rungs­maß­nah­men unter­schei­det nicht zwi­schen Vor­leis­tungs- und End­kun­den­märk­ten. Dem Geset­zes­wort­laut kann folg­lich nicht ent­nom­men wer­den, dass Zugangs­ver­pflich­tun­gen nach § 21 TKG nur auf der Grund­la­ge eines nach § 11 TKG ana­ly­sier­ten Vor­leis­tungs­mark­tes auf­zu­er­le­gen wären. § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG lässt eben­falls offen, ob sich die beträcht­li­che Markt­macht auf den jewei­li­gen Zugangs­markt oder einen nach­ge­la­ger­ten, damit kor­re­spon­die­ren­den End­nut­zer­markt bezie­hen muss 11. Eine Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen End­kun­den- und Vor­leis­tungs­märk­ten lässt sich auch nicht den ent­spre­chen­den uni­ons­recht­li­chen Vor­schrif­ten ent­neh­men. Stellt eine natio­na­le Regu­lie­rungs­be­hör­de fest, dass "auf einem rele­van­ten Markt" kein wirk­sa­mer Wett­be­werb herrscht, so ermit­telt sie nach Art. 16 Abs. 4 der Rah­men­richt­li­nie 12, wel­che Unter­neh­men allein oder gemein­sam über beträcht­li­che Macht "auf die­sem Markt" ver­fü­gen, und erlegt die­sen Unter­neh­men geeig­ne­te spe­zi­fi­sche Ver­pflich­tun­gen auf bzw. ändert die­se oder behält die­se bei, wenn sie bereits bestehen. Wird ein Betrei­ber auf­grund einer Markt­ana­ly­se nach Art. 16 der Rah­men­richt­li­nie als Betrei­ber mit beträcht­li­cher Markt­macht "auf einem bestimm­ten Markt" ein­ge­stuft, so erlegt die natio­na­le Regu­lie­rungs­be­hör­de die­sem gemäß Art. 8 Abs. 2 der Zugangs­richt­li­nie 13 im erfor­der­li­chen Umfang die in den Art. 9 bis 13 die­ser Richt­li­nie genann­ten Ver­pflich­tun­gen auf. Dass Maß­nah­men auf der Vor­leis­tungs­ebe­ne eine den betref­fen­den Vor­leis­tungs­markt betref­fen­de Markt­ana­ly­se vor­aus­set­zen, ergibt sich hier­aus nicht.

Die von eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens befür­wor­te­te Beschrän­kung der Befug­nis der Bun­des­netz­agen­tur zur Auf­er­le­gung von Zugangs­ver­pflich­tun­gen im Sin­ne des § 21 TKG auf sol­che Betrei­ber öffent­li­cher Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­ze, die gemäß einer im Rah­men der Markt­ana­ly­se nach § 11 TKG getrof­fe­nen Fest­stel­lung auf dem jewei­li­gen Zugangs­markt über beträcht­li­che Markt­macht ver­fü­gen, fin­det nicht nur in Geset­zes­wort­laut und ‑sys­te­ma­tik kei­ne Grund­la­ge, son­dern wider­sprä­che auch dem Sinn und Zweck der Vor­schrift. Aus­weis­lich der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung dient die Norm der Umset­zung von Art. 12 der bereits erwähn­ten Zugangs­richt­li­nie 14. Nach Art. 12 Abs. 1 der Richt­li­nie kön­nen die natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den gemäß Art. 8 der Richt­li­nie Betrei­ber dazu ver­pflich­ten, berech­tig­ten Anträ­gen auf Zugang zu bestimm­ten Netz­kom­po­nen­ten und zuge­hö­ri­gen Ein­rich­tun­gen und auf deren Nut­zung statt­zu­ge­ben, unter ande­rem wenn die natio­na­le Regu­lie­rungs­be­hör­de der Auf­fas­sung ist, dass die Ver­wei­ge­rung des Zugangs oder die Gewäh­rung zu unan­ge­mes­se­nen Bedin­gun­gen mit ähn­li­cher Wir­kung die Ent­wick­lung eines nach­hal­tig wett­be­werbs­ori­en­tier­ten Mark­tes auf End­ver­brau­cher­ebe­ne behin­dern oder den Inter­es­sen der End­nut­zer zuwi­der­lau­fen wür­den. Aus der Benen­nung die­ser Bei­spiels­fäl­le, die § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG auf­greift 15, ergibt sich, dass die Zugangs­re­gu­lie­rung kein Selbst­zweck, son­dern dem Wett­be­werb auf den End­nut­zer­märk­ten zu die­nen bestimmt ist 16. Dies beruht auf der Ein­sicht, dass Mono­po­le auf End­kun­den­märk­ten nur dann angreif­bar sind, wenn Zugang zu den Vor­leis­tungs­märk­ten gewährt wird 17. Die effek­ti­ve För­de­rung des Wett­be­werbs auf den End­kun­den­märk­ten wäre jedoch erheb­lich erschwert, wenn die Auf­er­le­gung von Zugangs­ver­pflich­tun­gen nach § 21 TKG stets von der zusätz­li­chen Fest­stel­lung feh­len­den wirk­sa­men Wett­be­werbs auf dem betref­fen­den Vor­leis­tungs­markt abhin­ge, obwohl auf­grund der Markt­ana­ly­se nach § 11 TKG fest­steht, dass der betref­fen­de Betrei­ber auf dem kor­re­spon­die­ren­den End­nut­zer­markt über beträcht­li­che Markt­macht ver­fügt.

Der Annah­me, dass Zugangs­ver­pflich­tun­gen auch auf die Fest­stel­lung einer beträcht­li­chen Markt­macht auf einem End­kun­den­markt gestützt wer­den kön­nen, steht § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG sys­te­ma­tisch nicht ent­ge­gen. Nach die­ser Vor­schrift kann die Bun­des­netz­agen­tur Ent­gel­te von Unter­neh­men mit beträcht­li­cher Markt­macht bezüg­lich des Ange­bots von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­ten für End­nut­zer einer Ent­gelt­ge­neh­mi­gung unter­wer­fen, wenn Tat­sa­chen die Annah­me recht­fer­ti­gen, dass die Ver­pflich­tun­gen unter ande­rem im Zugangs­be­reich nicht zur Errei­chung der Regu­lie­rungs­zie­le füh­ren wür­den. Aus § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt sich – eben­so wie aus Art. 17 Abs. 1 Buchst. b der Uni­ver­sal­dienst­richt­li­nie 18 – ein Nach­rang der Regu­lie­rung der End­nut­zer­märk­te 19. Aus der Vor­ga­be, dass einer beträcht­li­chen Markt­macht auf einem End­kun­den­markt vor­ran­gig durch Auf­er­le­gung von Ver­pflich­tun­gen im Zugangs­be­reich zu begeg­nen ist, folgt ent­ge­gen dem Revi­si­ons­vor­brin­gen nicht, dass die betref­fen­den Zugangs­ver­pflich­tun­gen auf­grund einer eige­nen Markt­ana­ly­se für die­se Vor­leis­tungs­märk­te auf­er­legt wer­den. Für die Annah­me einer sol­chen unge­schrie­be­nen Vor­aus­set­zung ist weder dem Geset­zes­wort­laut noch der Geset­zes­sys­te­ma­tik ein Anhalts­punkt zu ent­neh­men.

Die Auf­er­le­gung einer Ver­pflich­tung zur Gewäh­rung von Anschluss-Resa­le gemäß § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 TKG auf der Grund­la­ge der Markt­de­fi­ni­ti­on und Markt­ana­ly­se des Mark­tes 1 wäre schließ­lich auch dann nicht aus­ge­schlos­sen, wenn sich, wie die Revi­si­on gel­tend macht, ein eige­ner Vor­leis­tungs­markt für rabat­tier­tes Anschluss-Resa­le abgren­zen lie­ße. Wie das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bereits ent­schie­den hat 20, kann für eine ent­spre­chen­de Markt­de­fi­ni­ti­on sogar ein ledig­lich "fik­ti­ver" Markt aus­rei­chen, auf dem ein Markt­ge­sche­hen tat­säch­lich nicht statt­fin­det. Hier­aus folgt jedoch nicht, dass die Fest­stel­lung beträcht­li­cher Markt­macht auf einem in die­ser Wei­se abgrenz­ba­ren Vor­leis­tungs­markt zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für die Auf­er­le­gung von Zugangs­pflich­ten ist, mit denen dem Markt­ver­sa­gen auf dem regu­lie­rungs­be­dürf­ti­gen (Endkunden-)Markt für den Zugang von Pri­vat- und Geschäfts­kun­den zum öffent­li­chen Tele­fon­netz an fes­ten Stand­or­ten begeg­net wer­den soll.

Unbe­rech­tigt ist die Befürch­tung eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens, ohne die Fest­stel­lung beträcht­li­cher Markt­macht auf dem betref­fen­den Vor­leis­tungs­markt blie­be der Umstand unbe­rück­sich­tigt, dass die Wett­be­wer­ber des auf dem regu­lie­rungs­be­dürf­ti­gen End­kun­den­markt markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens mög­li­cher­wei­se auf Alter­na­ti­ven im Zugangs­be­reich zurück­grei­fen könn­ten. Die­ser Befürch­tung wird aus­rei­chend Rech­nung getra­gen durch das in der Recht­spre­chung des Senats aner­kann­te Erfor­der­nis eines engen funk­tio­na­len Zusam­men­hangs zwi­schen der Ein­rich­tung, zu der Zugang zu gewäh­ren ist, und dem Markt, für den ein Regu­lie­rungs­be­darf fest­ge­stellt wor­den ist. Wie das Ver­wal­tungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, ist von einem engen funk­tio­na­len Zusam­men­hang aller­dings dann aus­zu­ge­hen, wenn die Ein­rich­tung, zu der Zugang zu gewäh­ren ist, unmit­tel­bar Bestand­teil des­je­ni­gen Mark­tes ist, für den ein Regu­lie­rungs­be­darf fest­ge­stellt wor­den ist. Denn in die­sem Fall ist die im Rah­men der Markt­ab­gren­zung des regu­lie­rungs­be­dürf­ti­gen Mark­tes grund­sätz­lich bereits erfolg­te Prü­fung der Aus­tausch­bar­keit der maß­geb­li­chen Pro­duk­te oder Dienst­leis­tun­gen auf den ent­spre­chen­den – rea­len oder fik­ti­ven – Vor­leis­tungs­markt über­trag­bar. Die­se Vor­aus­set­zung ist hier erfüllt; denn nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts, denen die Bei­gela­de­ne nicht mit Ver­fah­rens­rügen ent­ge­gen­ge­tre­ten ist, sind die für Zwe­cke des Resa­les begehr­ten Anschlüs­se in tech­ni­scher Hin­sicht iden­tisch mit den auf dem End­kun­den­markt ange­bo­te­nen AGB-Anschlüs­sen eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens. Sie wer­den des­halb von der Markt­de­fi­ni­ti­on für den Markt 1 für den Zugang von Pri­vat- und Geschäfts­kun­den zum öffent­li­chen Tele­fon­netz an fes­ten Stand­or­ten sowie der Fest­stel­lung der beträcht­li­chen Markt­macht eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens auf die­sem Markt mit umfasst.

Der Anspruch der Klä­ge­rin als Wett­be­wer­be­rin auf ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung über ihren im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren gestell­ten Antrag, eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens die Ver­pflich­tung zur Gewäh­rung eines Anschluss-Resa­les zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen auf­zu­er­le­gen, ist noch nicht erfüllt; der die­sen ableh­nen­de Beschluss die Bun­des­netz­agen­tur beruht auf Abwä­gungs­de­fi­zi­ten.

Im Rah­men ihrer Ent­schei­dung über die Auf­er­le­gung der in § 13 TKG vor­ge­se­he­nen Ver­pflich­tun­gen ver­fügt die Bun­des­netz­agen­tur nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Senats über ein Regu­lie­rungs­er­mes­sen, das feh­ler­haft aus­ge­übt wird, wenn eine Abwä­gung über­haupt nicht statt­ge­fun­den hat – Abwä­gungs­aus­fall -, in die Abwä­gung nicht an Belan­gen ein­ge­stellt wor­den ist, was nach Lage der Din­ge in sie ein­ge­stellt wer­den muss­te – Abwä­gungs­de­fi­zit -, die Bedeu­tung der betrof­fe­nen Belan­ge ver­kannt wor­den ist – Abwä­gungs­fehl­ein­schät­zung – oder der Aus­gleich zwi­schen ihnen in einer Wei­se vor­ge­nom­men wor­den ist, der zur objek­ti­ven Gewich­tig­keit ein­zel­ner Belan­ge außer Ver­hält­nis steht – Abwä­gungs­dis­pro­por­tio­na­li­tät – 21. Die gericht­li­che Kon­trol­le der Aus­übung des Regu­lie­rungs­er­mes­sens hat sich dabei grund­sätz­lich auf die­je­ni­gen Erwä­gun­gen zu beschrän­ken, die die Behör­de zur Begrün­dung ihrer Ent­schei­dung dar­ge­legt hat 22.

Hier­von aus­ge­hend hat das Ver­wal­tungs­ge­richt im Ergeb­nis zu Recht ange­nom­men, dass der Beklag­ten bei ihrer Ent­schei­dung, eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens nicht die Ver­pflich­tung zur Gewäh­rung eines Anschluss-Resa­les zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG auf­zu­er­le­gen, Abwä­gungs­feh­ler unter­lau­fen sind. Die Annah­me eines Abwä­gungs­de­fi­zits ver­stößt zwar gegen Bun­des­recht, soweit das Ver­wal­tungs­ge­richt hier­zu auf eine beson­de­re Begrün­dungs­pflicht nach Ablauf der Frist in § 150 Abs. 5 TKG ver­weist, der die Bun­des­netz­agen­tur nicht nach­ge­kom­men sei. Ohne Ver­stoß gegen revi­si­bles Recht hat das Ver­wal­tungs­ge­richt die Annah­me eines Abwä­gungs­de­fi­zits jedoch dar­über hin­aus mit der unter­blie­be­nen Berück­sich­ti­gung einer Abwä­gungs­re­gel, wonach Anschluss-Resa­le in der Regel zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen zu gewäh­ren ist, sowie mit dem Feh­len aus­rei­chen­der tat­säch­li­cher Fest­stel­lun­gen begrün­det.

Ein der ange­foch­te­nen Regu­lie­rungs­ver­fü­gung zugrun­de lie­gen­des Abwä­gungs­de­fi­zit kann ent­ge­gen der Annah­me des Ver­wal­tungs­ge­richts nicht in dem Feh­len einer (ver­tief­ten und kon­kre­ten) Begrün­dung gese­hen wer­den, war­um es auch nach Ablauf der Frist des § 150 Abs. 5 TKG in der bis zum Inkraft­tre­ten des Geset­zes vom 03.05.2012 gel­ten­den Fas­sung noch gebo­ten erschei­ne, den Zie­len und Belan­gen nach § 2 Abs. 2 Nr. 3, § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4 TKG (För­de­rung und Schutz von infra­struk­tur­ba­sier­tem Wett­be­werb und Inno­va­tio­nen) all­ge­mein und pau­schal den Vor­rang zu geben bzw. vom Regel­fall des Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG zu Guns­ten eines unra­bat­tier­ten Anschluss-Resa­le abzu­se­hen.

Aus dem Umstand des Ablaufs der in § 150 Abs. 5 TKG in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung genann­ten Frist kön­nen kei­ne beson­de­ren Begrün­dungs­pflich­ten der Bun­des­netz­agen­tur im Rah­men des ihr ein­ge­räum­ten Regu­lie­rungs­er­mes­sens her­ge­lei­tet wer­den. Nach die­ser – auf Vor­schlag des Ver­mitt­lungs­aus­schus­ses ein­ge­füg­ten 23 – Bestim­mung wur­de § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG bis zum 30.06.2008 mit der Maß­ga­be ange­wen­det, dass Anschlüs­se nur in Ver­bin­dung mit Ver­bin­dungs­leis­tun­gen zur Ver­fü­gung gestellt wer­den müs­sen. Selbst wenn Hin­ter­grund die­ser befris­te­ten Aus­set­zung der Pflicht zum ent­bün­del­ten Anschluss-Resa­le – wie das Ver­wal­tungs­ge­richt aus­führt – die Erkennt­nis des Gesetz­ge­bers gewe­sen sein soll­te, dass von bestimm­ten, auf Anschluss-Resa­le beru­hen­den Geschäfts­mo­del­len Gefah­ren für den infra­struk­tur­ba­sier­ten Wett­be­werb aus­ge­hen kön­nen 24, ent­hält die Vor­schrift weder eine posi­ti­ve noch eine nega­ti­ve Aus­sa­ge zu der Fra­ge, ob ein Anschluss-Resa­le in der Regel zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen zu gewäh­ren ist. Da sich ihr Rege­lungs­ge­halt viel­mehr dar­auf beschränkt, den sach­li­chen Anwen­dungs­be­reich des § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG vor­über­ge­hend auf das 25 gebün­del­te Anschluss-Resa­le zu beschrän­ken, kann der Vor­schrift nach ihrem Außer­kraft­tre­ten erst recht kei­ne die Abwä­gung steu­ern­de Wir­kung in Bezug auf die Fra­ge zukom­men, ob ent­bün­del­tes Anschluss-Resa­le gege­be­nen­falls zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen oder zu End­kun­den­be­din­gun­gen zu gewäh­ren ist.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat ein Abwä­gungs­de­fi­zit jedoch zu Recht dar­in erkannt, dass die Bun­des­netz­agen­tur eine – ihr Ermes­sen ein­schrän­ken­de – gesetz­li­che Abwä­gungs­re­gel nicht berück­sich­tigt hat, der zufol­ge die Zugangs­leis­tung des Anschluss-Resa­le grund­sätz­lich gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen zu gewäh­ren ist. Weder die Annah­me einer sol­chen Abwä­gungs­re­gel noch die Wür­di­gung, dass die Beklag­te die­se Abwä­gungs­re­gel feh­ler­haft nicht berück­sich­tigt habe, sind aus revi­si­ons­ge­richt­li­cher Sicht zu bean­stan­den.

Der Aus­gangs­punkt des Ver­wal­tungs­ge­richts, dass die Zugangs­leis­tung des Anschluss-Resa­le grund­sätz­lich gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen zu gewäh­ren ist, ver­stößt nicht gegen revi­si­bles Recht.

Die Regel­bei­spie­le des § 21 Abs. 2 TKG sind zwar weder abschlie­ßend noch ent­hal­ten sie einen Typen­zwang in dem Sin­ne, dass von der gere­gel­ten Aus­ge­stal­tung der Zugangs­ver­pflich­tun­gen nicht abge­wi­chen wer­den dürf­te. Dies ergibt sich aus dem Wort­laut, dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang und der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm: Nach § 21 Abs. 2 TKG kann die Bun­des­netz­agen­tur Betrei­bern öffent­li­cher Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­ze, die über beträcht­li­che Markt­macht ver­fü­gen, unter ande­rem die im Fol­gen­den auf­ge­zähl­ten Zugangs­ver­pflich­tun­gen auf­er­le­gen. Hier­von unbe­rührt bleibt die Grund­norm des § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG, die auch ande­re oder in der Aus­ge­stal­tung von dem Kata­log des § 21 Abs. 2 TKG abwei­chen­de Zugangs­ver­pflich­tun­gen zulässt. In der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung wird dem ent­spre­chend zu der damals noch als § 19 in der Ent­wurfs­fas­sung ent­hal­te­nen Vor­schrift aus­ge­führt, dass Absatz 2 eine "nicht abschlie­ßen­de" Rei­he von Ver­pflich­tun­gen ent­hal­te, die die Regu­lie­rungs­be­hör­de Betrei­bern öffent­li­cher Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­ze mit beträcht­li­cher Markt­macht auf­er­le­gen kön­ne; fer­ner wer­den "poten­ti­el­le wei­te­re Ver­pflich­tun­gen" nach Absatz 1 Satz 1 erwähnt 26.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat jedoch zu Recht ange­nom­men, dass in § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG eine Ziel­vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers zum Aus­druck kommt, die das der Bun­des­netz­agen­tur ein­ge­räum­te Regu­lie­rungs­er­mes­sen dahin­ge­hend ein­schränkt, dass Resa­le als Gegen­stand einer Zugangs­ver­pflich­tung grund­sätz­lich zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen zu gewäh­ren ist. Die­se Annah­me ver­stößt ent­ge­gen der Auf­fas­sung eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens nicht gegen die Grund­sät­ze des Regu­lie­rungs­er­mes­sens. Dar­aus, dass der Bun­des­netz­agen­tur bei der Fra­ge, wel­che der in § 13 Abs. 1 und 3 TKG (bzw. § 13 Abs. 1 und 5 TKG 2012) vor­ge­se­he­nen Maß­nah­men sie ergreift und gege­be­nen­falls kom­bi­niert, im Regel­fall ein umfas­sen­der Aus­wahl- und Aus­ge­stal­tungs­spiel­raum zusteht, folgt nicht, dass eine gesetz­li­che Ein­schrän­kung des Regu­lie­rungs­er­mes­sens grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen ist. So hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt etwa bereits ent­schie­den, dass der Bun­des­netz­agen­tur bei der Auf­er­le­gung der Pflicht zur Betrei­ber­aus­wahl und Betrei­ber­vor­auswahl nach § 40 Abs. 1 TKG a.F. kein Aus­wahler­mes­sen zusteht, son­dern es sich hier­bei um eine gebun­de­ne Ent­schei­dung han­delt 27.

Dass eine nor­ma­ti­ve Vor­steue­rung des Regu­lie­rungs­er­mes­sens zwin­gend aus­ge­schlos­sen ist, ergibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens ins­be­son­de­re auch nicht aus dem Urteil des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 03.12.2009 28. Dar­in hat der Gerichts­hof fest­ge­stellt, dass die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land durch den Erlass von § 9a TKG gegen ihre Ver­pflich­tun­gen aus Art. 8 Abs. 4 der Zugangs­richt­li­nie, aus den Art. 6 bis 8 Abs. 1 und 2, Art. 15 Abs. 3 und Art. 16 der Rah­men­richt­li­nie sowie aus Art. 17 Abs. 2 der Uni­ver­sal­dienst­richt­li­nie ver­sto­ßen hat. Zur Begrün­dung hat der Gerichts­hof unter ande­rem aus­ge­führt, dass die natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den bei der Wahr­neh­mung ihrer hoheit­li­chen Funk­tio­nen über eine weit­rei­chen­de Befug­nis ver­fü­gen, um die Regu­lie­rungs­be­dürf­tig­keit eines Mark­tes in jedem Ein­zel­fall beur­tei­len zu kön­nen 29. In die­se wei­ten Befug­nis­se dür­fe der natio­na­le Gesetz­ge­ber nicht dadurch ein­grei­fen, dass er – wie durch § 9a TKG gesche­hen – die Regu­lie­rung neu­er Märk­te für den Regel­fall aus­schließt 30. Da die natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den ver­pflich­tet sei­en, bei der Wahr­neh­mung der im gemein­sa­men Rechts­rah­men genann­ten regu­la­to­ri­schen Auf­ga­ben die in Art. 8 der Rah­men­richt­li­nie genann­ten Regu­lie­rungs­zie­le zu för­dern, ste­he auch die Abwä­gung zwi­schen die­sen Zie­len bei der Defi­ni­ti­on und der Ana­ly­se eines für die Regu­lie­rung in Betracht kom­men­den rele­van­ten Mark­tes den natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den und nicht den natio­na­len Gesetz­ge­bern zu 31. Eine natio­na­le Rechts­vor­schrift wie § 9a Abs. 2 TKG, die für die Unter­su­chung der Regu­lie­rungs­be­dürf­tig­keit eines neu­en Mark­tes durch die natio­na­le Regu­lie­rungs­be­hör­de die vor­ran­gi­ge Berück­sich­ti­gung eines der in der Rah­men­richt­li­nie aner­kann­ten Zie­le vor­schrei­be, neh­me eine Abwä­gung die­ser Zie­le vor, obwohl die­se Abwä­gung bei der Wahr­neh­mung der ihr über­tra­ge­nen regu­la­to­ri­schen Auf­ga­ben der natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­de zufal­le 32. Folg­lich ver­sto­ße § 9a Abs. 2 TKG, der einem bestimm­ten Regu­lie­rungs­ziel den Vor­rang gebe, gegen Art. 8 Abs. 4 der Zugangs­richt­li­nie, Art. 8 Abs. 1 und 2 der Rah­men­richt­li­nie sowie Art. 17 Abs. 2 der Uni­ver­sal­dienst­richt­li­nie und schrän­ke das Ermes­sen der natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­de in einer mit die­sen Richt­li­ni­en nicht ver­ein­ba­ren Wei­se ein 33. Zu der die­sen Erwä­gun­gen zugrun­de lie­gen­den Annah­me des Gerichts­hofs, dass eine nor­ma­ti­ve Vor­steue­rung des uni­ons­recht­lich vor­ge­se­he­nen Regu­lie­rungs­er­mes­sens durch den natio­na­len Gesetz­ge­ber grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen ist, steht es indes nicht in Wider­spruch, wenn das natio­na­le Recht ledig­lich eine Ein­schrän­kung des Regu­lie­rungs­er­mes­sens nach­voll­zieht, die bereits im Uni­ons­recht selbst ange­legt ist. So ver­hält es sich aber mit der vom Ver­wal­tungs­ge­richt ange­nom­me­nen Abwä­gungs­re­gel. Die vom Ver­wal­tungs­ge­richt ange­nom­me­ne Ein­schrän­kung des Regu­lie­rungs­er­mes­sens dahin­ge­hend, dass ein Anschluss-Resa­le in der Regel zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen zu gewäh­ren ist, lässt sich nicht nur dem maß­geb­li­chen natio­na­len Recht, son­dern auch dem zugrun­de lie­gen­den Uni­ons­recht durch Aus­le­gung ent­neh­men.

Die Annah­me, dass nach natio­na­lem Recht ein Anschluss-Resa­le in der Regel zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen zu gewäh­ren ist, kann sich auf den Geset­zes­wort­laut stüt­zen. Die For­mu­lie­rung des § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG ver­knüpft die Ver­pflich­tung, "Zugang zu bestimm­ten vom Betrei­ber ange­bo­te­nen Diens­ten, wie sie End­nut­zern ange­bo­ten wer­den", zu gewäh­ren, mit der wei­ter gehen­den Ver­pflich­tung, die­sen Zugang "zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen" zu gewäh­ren. Bei­de Ver­pflich­tun­gen bezie­hen sich auf das in der Vor­schrift genann­te Ziel, Drit­ten den Wei­ter­ver­trieb im eige­nen Namen und auf eige­ne Rech­nung zu ermög­li­chen. Die­se Ver­knüp­fung schließt es zwar – wie oben aus­ge­führt – nicht zwin­gend aus, dass nach der Grund­norm des § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG auch eine Ver­pflich­tung zum Anschluss-Resa­le ohne gleich­zei­ti­ge Gewäh­rung von Groß­han­dels­be­din­gun­gen auf­er­legt wer­den könn­te, lässt jedoch den Aus­nah­me­cha­rak­ter einer Resa­le-Ver­pflich­tung zu End­kun­den­be­din­gun­gen erken­nen.

Der im Geset­zes­wort­laut ange­leg­te Aus­nah­me­cha­rak­ter des Anschluss-Resa­le zu End­kun­den­be­din­gun­gen wird durch die inne­re Sys­te­ma­tik des § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG bestä­tigt. Denn die Ein­schrän­kung der Zugangs­pflicht auf sol­che vom Betrei­ber ange­bo­te­nen Diens­te, die auch "End­nut­zern ange­bo­ten wer­den", kor­re­spon­diert mit der Gewäh­rung des Zugangs "zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen". Das markt­mäch­ti­ge Unter­neh­men soll einer­seits nicht ver­pflich­tet wer­den kön­nen, zum Zweck des Resa­le neue Pro­duk­te zu kre­ieren, son­dern ledig­lich den Wei­ter­ver­trieb von ihm selbst aktu­ell ange­bo­te­ner End­nut­zer­diens­te ermög­li­chen müs­sen 34. Die­sem Schutz der Pro­dukt­ho­heit des zugangs­ver­pflich­te­ten Unter­neh­mens steht ande­rer­seits nach der Geset­zes­sys­te­ma­tik des­sen Pflicht gegen­über, das Recht zum Wei­ter­ver­trieb zu den­je­ni­gen (kom­mer­zi­el­len) Bedin­gun­gen zu gewäh­ren, zu denen sich gewerb­li­che Anbie­ter von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­ten übli­cher­wei­se ihre Vor­leis­tun­gen auf der vor­ge­la­ger­ten Wirt­schafts­stu­fe beschaf­fen 35, wobei sich Groß­han­dels­be­din­gun­gen im Wesent­li­chen auf die Ent­gelt­ge­stal­tung bezie­hen, die in § 30 Abs. 5 TKG 36 einer spe­zi­el­len Rege­lung unter­wor­fen wor­den ist 37. Der für den Bereich des Resa­le in § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG ange­leg­te dif­fe­ren­zier­te Aus­gleich zwi­schen der Gewäh­rung von End­kun­den­be­din­gun­gen bei der Pro­dukt­ge­stal­tung einer­seits und von Groß­han­dels­be­din­gun­gen bei der Ent­gelt­ge­stal­tung ande­rer­seits lässt erken­nen, dass der Gesetz­ge­ber Abwei­chun­gen hier­von nur in aty­pi­schen Fäl­len zulas­sen will.

Gegen die Annah­me, dass ein Anschluss-Resa­le in der Regel zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen zu gewäh­ren ist, lässt sich aus sys­te­ma­ti­scher Sicht nicht ein­wen­den, dass die Auf­er­le­gung der in § 21 Abs. 2 TKG auf­ge­führ­ten mög­li­chen Zugangs­pflich­ten nicht – wie in den Fäl­len des § 21 Abs. 3 TKG – auf­grund einer Soll-Bestim­mung erfolgt. Denn dass § 21 Abs. 2 TKG als Kann-Bestim­mung aus­ge­stal­tet ist, hat ledig­lich zur Fol­ge, dass ein Ver­zicht auf die Auf­er­le­gung der dort genann­ten Zugangs­pflich­ten nicht nur in aty­pi­schen Fäl­len mög­lich ist. Hin­sicht­lich der Fra­ge, ob die Regu­lie­rungs­be­hör­de dann, wenn sie sich für die Auf­er­le­gung einer Resa­le-Ver­pflich­tung ent­schei­det, ohne wei­te­res von der Fest­le­gung der Gewäh­rung von Groß­han­dels­be­din­gun­gen abse­hen kann, oder ob sie dies als Abwei­chung von dem gesetz­li­chen Regel­fall beson­ders begrün­den muss, ist der Aus­ge­stal­tung als "Kann-" oder "Soll-Bestim­mung" kei­ne Aus­sa­ge zu ent­neh­men.

Auch der Sinn und Zweck der in § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG gere­gel­ten Zugangs­ver­pflich­tung spricht dafür, dass ein Anschluss-Resa­le in der Regel zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen zu gewäh­ren ist. Die­ser Zweck besteht dar­in, es den Zugangs­be­rech­tig­ten zu ermög­li­chen, in einen unab­hän­gi­gen chan­cen­glei­chen Wett­be­werb mit dem markt­be­herr­schen­den Zugangs­ver­pflich­te­ten zu tre­ten 38. Die wett­be­werbs­för­dern­de Wir­kung des Resa­le beruht nach der Recht­spre­chung des Senats im Wesent­li­chen dar­auf, dass die ent­spre­chen­den Anbie­ter unter Nut­zung der nach­ge­frag­ten Leis­tun­gen mit ver­gleichs­wei­se gerin­gen Kos­ten neue Pro­duk­te her­stel­len und auf den Markt brin­gen und bei nied­ri­gen Inves­ti­ti­ons­kos­ten kurz­fris­tig und flä­chen­de­ckend Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen zu güns­ti­gen Prei­sen anbie­ten kön­nen 39. Da sich nied­ri­ge End­kun­den­prei­se in ers­ter Linie über nied­ri­ge Vor­leis­tungs­prei­se erzie­len las­sen 40, setzt dies vor­aus, dass der Zugangs­be­rech­tig­te die Leis­tung zu einem güns­ti­ge­ren Preis bezie­hen kann als die End­kun­den des markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens. Dass gera­de die Ent­gelt­ge­stal­tung für die wett­be­werbs­för­dern­de Wir­kung des Resa­le ent­schei­dend ist, geht auch dar­aus her­vor, dass der Gesetz­ge­ber die Ent­gel­te für Zugangs­leis­tun­gen zu bestimm­ten vom markt­be­herr­schen­den Netz­be­trei­ber ange­bo­te­nen Diens­ten zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen, die Drit­ten den Wei­ter­ver­trieb im eige­nen Namen und auf eige­ne Rech­nung ermög­li­chen sol­len, in § 30 Abs. 5 TKG (jetzt: § 31 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2012) einem beson­de­ren mate­ri­el­len Maß­stab unter­wor­fen hat. Der übli­chen Vor­ge­hens­wei­se in der kauf­män­ni­schen Pra­xis bei der Preis­be­stim­mung von Wie­der­ver­kaufs­leis­tun­gen ent­spre­chend 41 ergibt sich danach das Ent­gelt aus einem Abschlag auf den End­nut­zer­preis, der einem effi­zi­en­ten Anbie­ter von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­ten die Erzie­lung einer ange­mes­se­nen Ver­zin­sung des ein­ge­setz­ten Kapi­tals auf dem End­nut­zer­markt ermög­licht.

Dass durch ein Anschluss-Resa­le ohne Groß­han­dels­be­din­gun­gen das mit der Auf­er­le­gung einer ent­spre­chen­den Regu­lie­rungs­ver­pflich­tung ange­streb­te Ziel der Chan­cen­gleich­heit des Wett­be­werbs in der Regel ver­fehlt wer­den dürf­te, wird ins­be­son­de­re auch an dem vom Ver­wal­tungs­ge­richt fest­ge­stell­ten und von eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens nicht bestrit­te­nen Umstand deut­lich, dass sich auf Sei­ten des markt­mäch­ti­gen Unter­neh­mens bei der Bereit­stel­lung von Leis­tun­gen zum Zwe­cke des Resa­le gegen­über der Bereit­stel­lung für die eige­nen End­kun­den durch Ver­bund­vor­tei­le und Ein­spa­run­gen beim Ver­trieb und bei der Kun­den­be­treu­ung Kos­ten­vor­tei­le erge­ben. Wer­den die­se Kos­ten­vor­tei­le nicht im Wege der Ein­räu­mung eines Groß­han­dels­ra­batts an die Resel­ler wei­ter­ge­ge­ben, erhöht dies die Gewinn­mar­ge des markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens, wodurch das Mark­t­un­gleich­ge­wicht, dem ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den soll, im Ergeb­nis wei­ter ver­tieft wird.

Die Ein­schrän­kung des Regu­lie­rungs­er­mes­sens der Bun­des­netz­agen­tur dahin­ge­hend, dass ein Anschluss-Resa­le in der Regel zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen zu gewäh­ren ist, ergibt sich in ver­gleich­ba­rer Wei­se auch aus Art. 12 der Zugangs­richt­li­nie, des­sen Umset­zung § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG – wie bereits aus­ge­führt – dient.

Gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie kön­nen die natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­den gemäß Art. 8 die­ser Richt­li­nie Betrei­ber dazu ver­pflich­ten, berech­tig­ten Anträ­gen auf Zugang zu bestimm­ten Netz­kom­po­nen­ten und zuge­hö­ri­gen Ein­rich­tun­gen und auf deren Nut­zung statt­zu­ge­ben, unter ande­rem wenn die natio­na­le Regu­lie­rungs­be­hör­de der Auf­fas­sung ist, dass die Ver­wei­ge­rung des Zugangs oder unan­ge­mes­se­ne Bedin­gun­gen mit ähn­li­cher Wir­kung die Ent­wick­lung eines nach­hal­tig wett­be­werbs­ori­en­tier­ten Mark­tes auf End­ver­brau­cher­ebe­ne behin­dern oder den Inter­es­sen der End­nut­zer zuwi­der­lau­fen wür­den. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d der Zugangs­richt­li­nie darf Betrei­bern unter ande­rem die Ver­pflich­tung auf­er­legt wer­den, "bestimm­te Diens­te zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen zwecks Wei­ter­ver­trieb durch Drit­te anzu­bie­ten". Wie § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG ent­hält zwar auch die zugrun­de lie­gen­de Richt­li­ni­en­be­stim­mung – wie die ein­lei­ten­den Wor­te "unter ande­rem" anzei­gen – kei­ne abschlie­ßen­de Rege­lung, lässt jedoch eben­falls erken­nen, dass Diens­te zum Zweck des Ver­triebs durch Drit­te in der Regel "zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen" anzu­bie­ten sind. Ihren Grund fin­det die­se Ver­knüp­fung ersicht­lich in der Annah­me des Richt­li­ni­en­ge­bers, dass das in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 der Zugangs­richt­li­nie her­vor­ge­ho­be­ne Ziel der Ent­wick­lung eines nach­hal­tig wett­be­werbs­ori­en­tier­ten Mark­tes auf End­ver­brau­cher­ebe­ne durch die Auf­er­le­gung der Ver­pflich­tung zur Gewäh­rung eines Wei­ter­ver­triebs von Diens­ten ohne Groß­han­dels­be­din­gun­gen regel­mä­ßig nicht zu errei­chen wäre, weil ein sol­ches Ange­bot aus den oben dar­ge­leg­ten Grün­den unter gewöhn­li­chen Umstän­den wirt­schaft­lich nicht ren­ta­bel wäre und für Wett­be­wer­ber des markt­be­herr­schen­den Betrei­bers auf die­ser Grund­la­ge allen­falls in beson­ders gela­ger­ten Aus­nah­me­fäl­len ein Anreiz zu einem Markt­ein­tritt bestün­de. Im Hin­blick auf die von der natio­na­len Regu­lie­rungs­be­hör­de nach Art. 8 Abs. 1 und 2 der Rah­men­richt­li­nie vor­zu­neh­men­de Abwä­gung der Regu­lie­rungs­zie­le bedeu­tet dies, dass die Regu­lie­rungs­be­hör­de es – wie nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG – beson­ders zu begrün­den hat, wenn sie einem markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men die nicht mit der Gewäh­rung von Groß­han­dels­be­din­gun­gen ver­bun­de­ne Ver­pflich­tung auf­er­legt, Drit­ten bestimm­te Diens­te zum Wei­ter­ver­trieb zu End­kun­den­be­din­gun­gen anzu­bie­ten.

Ist das Ver­wal­tungs­ge­richt mit­hin ohne Ver­stoß gegen revi­si­bles Recht von dem Bestehen der genann­ten Abwä­gungs­re­gel aus­ge­gan­gen, ist auch die sich hier­an knüp­fen­de wei­te­re Annah­me, dass die Bun­des­netz­agen­tur die­se Abwä­gungs­re­gel nicht berück­sich­tigt habe, nicht zu bean­stan­den.

Dass die Bun­des­netz­agen­tur nicht etwa von einem Aus­nah­me­cha­rak­ter des Anschluss-Resa­le zu End­kun­den­be­din­gun­gen, son­dern von des­sen grund­sätz­li­cher Gleich­ran­gig­keit mit einem Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen aus­ge­gan­gen ist, ergibt sich aus dem Inhalt der Begrün­dung der ange­foch­te­nen Regu­lie­rungs­ver­fü­gung. So hat die Regu­lie­rungs­be­hör­de dar­auf abge­stellt, dass die Mög­lich­keit der unra­bat­tier­ten Form des Wie­der­ver­kaufs von Tele­fon­an­schlüs­sen "aus­rei­chend" sei, "um die Ent­wick­lung eines nach­hal­tig wett­be­werbs­ori­en­tier­ten nach­ge­la­ger­ten End­kun­den­mark­tes zu för­dern und die Inter­es­sen der End­kun­den zu wah­ren". Die Gewäh­rung eines Rabat­tes sei "zur Errei­chung die­ses Ziels nicht erfor­der­lich". Es sei "im Rah­men einer Abwä­gung von der Auf­er­le­gung eines rabat­tier­ten Anschluss-Resa­le abge­se­hen" wor­den. Die Ein­füh­rung eines Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen wäre nach Auf­fas­sung der Bun­des­netz­agen­tur "nicht das rich­ti­ge Regu­lie­rungs­in­stru­ment".

In die­sem Zusam­men­hang geht die Beklag­te zwar auf den in den Stel­lung­nah­men der Wett­be­wer­ber geäu­ßer­ten Ein­wand ein, dass ohne rabat­tier­tes Anschluss-Resa­le eine Nach­bild­bar­keit von Bün­del­pro­duk­ten nicht mög­lich sei; ihre dies­be­züg­li­chen Erwä­gun­gen blei­ben jedoch im Wesent­li­chen all­ge­mei­ner Natur. So wird etwa aus­ge­führt, dass mit TAL und IP-Bit­strom zwei Vor­leis­tungs­pro­duk­te exis­tier­ten, auf denen unmit­tel­bar auf­bau­end Unter­neh­men unter Ver­wen­dung eige­ner Infra­struk­tur lang­fris­tig und nach­hal­tig in Wett­be­werb zur Betrof­fe­nen tre­ten könn­ten. Im Gegen­satz dazu sei der­zeit davon aus­zu­ge­hen, dass ein rein auf dem Wei­ter­ver­kauf rabat­tier­ter Tele­fon­an­schlüs­se der Betrof­fe­nen auf­bau­en­des Geschäfts­mo­dell den Regu­lie­rungs­zie­len des § 2 Abs. 2 TKG in gerin­ge­rem Maße Rech­nung tra­gen wür­de. Ins­be­son­de­re bestehe bei der­ar­ti­gen Geschäfts­mo­del­len kei­ne zwin­gen­de Not­wen­dig­keit und kaum ein Anreiz, in weit­rei­chen­dem Umfang in den Aus­bau von Infra­struk­tur zu inves­tie­ren. Die­sem Aspekt tra­ge dage­gen der rei­ne Wie­der­ver­kauf von Tele­fon­an­schlüs­sen zu End­kun­den­be­din­gun­gen Rech­nung, da allein dar­auf auf­bau­end kein trag­fä­hi­ges Geschäfts­mo­dell betrie­ben wer­den kön­ne. Es bestehe somit ein Anreiz, wei­ter­ge­hen­de Inves­ti­tio­nen in Gebie­ten zu täti­gen, in denen zuvor unter Ver­wen­dung von Tele­fon­an­schlüs­sen der Betrof­fe­nen Kun­den gewon­nen wer­den konn­ten. Die Über­prüf­bar­keit der Nach­bild­bar­keit des ent­bün­del­ten Anschlus­ses sei dadurch gewähr­leis­tet, dass die Rege­lun­gen des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes, ins­be­son­de­re § 28 TKG, mög­li­chem Miss­brauch durch die Betrof­fe­ne in Form von Dum­ping und Preis-Kos­ten-Sche­ren bezo­gen auf den Anschluss vor­beug­ten. Ihre Ein­schät­zung, dass die Ein­füh­rung eines Anschluss-Resa­le zu Groß­kun­den­be­din­gun­gen "nicht zuletzt vor dem Hin­ter­grund der bis­he­ri­gen zu erwar­ten­den Markt­ent­wick­lung nicht das rich­ti­ge Regu­lie­rungs­in­stru­ment" wäre, begrün­det die Regu­lie­rungs­be­hör­de mit der Erwä­gung, dass die Ent­wick­lung zei­ge, dass mit zuneh­men­der Wett­be­werbs­in­ten­si­tät die Abhän­gig­keit von Vor­leis­tun­gen der Betrof­fe­nen abneh­me, da Wett­be­wer­ber jeweils bei Errei­chen einer kri­ti­schen Mas­se auf einer Stu­fe der Inves­ti­ti­ons­lei­ter Inves­ti­tio­nen auf der nächst höhe­ren Infra­struk­tur­stu­fe vor­näh­men.

An kei­ner Stel­le ihrer Begrün­dung lässt die Behör­de jedoch eine Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Umstand erken­nen, dass sowohl der natio­na­le Gesetz­ge­ber als auch der Richt­li­ni­en­ge­ber auf Uni­ons­ebe­ne ein Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis zwi­schen dem Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen und dem unra­bat­tier­ten Anschluss-Resa­le vor­ge­ge­ben haben. Mit ihren all­ge­mein gehal­te­nen regu­lie­rungs­po­li­ti­schen Erwä­gun­gen zu dem aus ihrer Sicht erfor­der­li­chen Schutz des infra­struk­tur­ba­sier­ten Wett­be­werbs vor Geschäfts­mo­del­len, die auf dem Wie­der­ver­kauf von Tele­fon­an­schlüs­sen eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens basie­ren, über­schrei­tet die Bun­des­netz­agen­tur die ihrem Regu­lie­rungs­er­mes­sen gezo­ge­nen Gren­zen, indem sie im Ergeb­nis die vom Gesetz­ge­ber durch die Rege­lung des § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG – in Kennt­nis der auf­ge­zeig­ten Gefah­ren – getrof­fe­ne Grund­ent­schei­dung für ein rabat­tier­tes Anschluss-Resa­le revi­diert. Unter Beach­tung die­ser gesetz­ge­be­ri­schen Grund­ent­schei­dung hät­te die Bun­des­netz­agen­tur ihre in dem ange­foch­te­nen Beschluss getrof­fe­ne Ent­schei­dung, von der Ver­pflich­tung eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens zur Gewäh­rung eines Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen aus­nahms­wei­se zu Guns­ten eines unra­bat­tier­ten Anschluss-Resa­le abzu­se­hen, in recht­lich zuläs­si­ger Wei­se nur mit einer aty­pi­schen Sach­ver­halts­kon­stel­la­ti­on oder etwa dem Ein­tritt einer vom Gesetz­ge­ber nicht vor­her­ge­se­he­nen Markt­ent­wick­lung begrün­den kön­nen, die wegen uner­war­tet auf­ge­tre­te­ner Beein­träch­ti­gun­gen oder Risi­ken zu einer beson­de­ren Schutz­be­dürf­tig­keit des infra­struk­tur­ba­sier­ten Wett­be­werbs führt. Für eine der­ar­ti­ge Markt­ent­wick­lung sind der Beschluss­be­grün­dung indes kei­ne kon­kre­ten tat­säch­li­chen Anhalts­punk­te zu ent­neh­men.

In engem Zusam­men­hang mit dem Abwä­gungs­feh­ler der man­geln­den Berück­sich­tung des Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen und dem unra­bat­tier­ten Anschluss-Resa­le steht das vom Ver­wal­tungs­ge­richt im Ergeb­nis eben­falls zu Recht fest­ge­stell­te wei­te­re Abwä­gungs­de­fi­zit einer unzu­rei­chen­den Sach­ver­halts­er­mitt­lung.

Tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen hät­te die Bun­des­netz­agen­tur nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts zum einen zu der Fra­ge tref­fen müs­sen, ob "die skiz­zier­ten Gefah­ren für den Wett­be­werb auch zum Zeit­punkt des Erlas­ses der streit­ge­gen­ständ­li­chen Regu­lie­rungs­ver­fü­gung im vier­ten Quar­tal 2010 noch fort­be­stehen und ihnen des­we­gen nach wie vor durch den Ver­zicht auf eine Ver­pflich­tung zum Anschluss­resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen ent­ge­gen­zu­wir­ken ist". Für unvoll­stän­dig ermit­telt hält das Ver­wal­tungs­ge­richt den Sach­ver­halt dar­über hin­aus in Bezug auf die Fra­ge, "ob die Ent­ste­hung eines maß­geb­lich auf Anschluss­resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen basie­ren­den Geschäfts­mo­dells, von dem die gese­he­nen Wett­be­werbs­ge­fah­ren aus­ge­hen könn­ten, bei der zum Zeit­punkt des Erlas­ses der streit­ge­gen­ständ­li­chen Regu­lie­rungs­ver­fü­gung bestan­de­nen Markt­ent­wick­lung und bei einer dar­über hin­aus­ge­hen­den pro­gnos­ti­schen Betrach­tung über­haupt noch zu befürch­ten ist und ob ein sol­ches Geschäfts­mo­dell in der Brei­te Erfolg haben könn­te".

Die­se eng zusam­men­hän­gen­den Fra­gen knüp­fen an die das Abwä­gungs­er­geb­nis wesent­lich tra­gen­den Erwä­gun­gen der Bun­des­netz­agen­tur an, dass die Wett­be­wer­ber eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens, die schon jetzt in Infra­struk­tur inves­tier­ten, kei­ne Ent­wer­tung ihrer Inves­ti­tio­nen durch das ver­gleichs­wei­se risi­ko­lo­se­re, auf Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen basie­ren­de Geschäfts­mo­dell von Resel­lern bzw. Diens­te­an­bie­tern befürch­ten müss­ten, dass ein Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen ten­den­zi­ell die Rah­men­be­din­gun­gen beein­träch­ti­gen wür­de, unter denen Netz­be­trei­ber in alter­na­ti­ve Infra­struk­tur inves­tiert hät­ten, und die Trag­fä­hig­keit von infra­struk­tur­ba­sier­ten Geschäfts­mo­del­len belas­ten wür­den, sowie dass durch den Ver­zicht auf die Anord­nung eines Rabat­tes sicher­ge­stellt wer­den kön­ne, dass der wei­te­re Aus­bau von Breit­band­in­fra­struk­tur nicht durch eine Bevor­zu­gung von Anbie­tern mit schwä­che­rem eige­nen Infra­struk­tur­aus­bau behin­dert wer­de. Mit die­sen Erwä­gun­gen bringt die Bun­des­netz­agen­tur ihre – das Abwä­gungs­er­geb­nis maß­geb­lich deter­mi­nie­ren­de – Auf­fas­sung zum Aus­druck, dass von einer Ver­pflich­tung zur Gewäh­rung eines Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen Gefah­ren für den wei­te­ren Infra­struk­tur­aus­bau aus­ge­hen wür­den, weil Wett­be­wer­ber eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens die hier­durch geschaf­fe­ne Mög­lich­keit "ver­gleichs­wei­se risi­ko­lo­se­rer" Geschäfts­mo­del­le ergrei­fen und auf die­se Wei­se zugleich die Ren­ta­bi­li­tät der Inves­ti­tio­nen der­je­ni­gen Wett­be­wer­ber, deren Geschäfts­mo­dell auf Infra­struk­tur­aus­bau beruht, in erheb­li­chem Umfang schmä­lern wür­den. Es gel­te den "erreich­ten Erfolg" zu bewah­ren, der dar­in bestehe, dass sich "auf­grund der Ent­schei­dun­gen der Bun­des­netz­agen­tur (…) durch den Wett­be­werb auf TAL-Basis ein infra­struk­tur­ba­sier­ter Wett­be­werb ent­wi­ckelt" habe, mit der Fol­ge, dass eine Viel­zahl von Unter­neh­men sich durch einen Aus­bau von Infra­struk­tur in Rich­tung End­kun­de unab­hän­gi­ger von den Vor­leis­tun­gen der Betrof­fe­nen machen kön­ne, "soweit sie nicht durch Preis­sen­kun­gen von stär­ker diens­te­ori­en­tier­ten Wett­be­wer­bern unter Druck gesetzt" wer­de.

Die wie­der­ge­ge­be­nen Erwä­gun­gen in der Begrün­dung der ange­foch­te­nen Regu­lie­rungs­ver­fü­gung las­sen erken­nen, dass sich die Bun­des­netz­agen­tur im Rah­men der Abwä­gung maß­geb­lich auf eine Pro­gno­se der (nach­tei­li­gen) Aus­wir­kun­gen einer Regu­lie­rungs­ver­pflich­tung zur Gewäh­rung eines Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen auf die Inves­ti­ti­ons­tä­tig­keit der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men im Bereich des Infra­struk­tur­aus­baus stützt. Selbst wenn Pro­gno­sen der Behör­de nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts nur ein­ge­schränk­ter gericht­li­cher Kon­trol­le unter­lie­gen, hat das Gericht jeden­falls zu prü­fen, ob die Pro­gno­se nach einer geeig­ne­ten Metho­de durch­ge­führt wur­de, ob der zugrun­de geleg­te Sach­ver­halt zutref­fend ermit­telt wur­de und ob das Ergeb­nis ein­leuch­tend begrün­det ist 42. Das damit vor­aus­ge­setz­te Min­dest­maß an tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen ist bei der streit­ge­gen­ständ­li­chen Beschluss­kam­mer­ent­schei­dung nicht erfüllt.

Die grund­sätz­lich erfor­der­li­chen Sach­ver­halts­fest­stel­lun­gen waren nicht etwa des­halb aus­nahms­wei­se ent­behr­lich, weil es sich bei der Annah­me, dass ein Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen die Inves­ti­ti­ons­tä­tig­keit der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men im Bereich des Infra­struk­tur­aus­baus in rele­van­tem Umfang beein­träch­tigt, um eine all­ge­mein­kun­di­ge Tat­sa­che han­deln wür­de. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat in die­sem Zusam­men­hang zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Bun­des­netz­agen­tur selbst Ent­wick­lun­gen auf­ge­zeigt hat, die einer sol­chen Annah­me ent­ge­gen­ste­hen könn­ten. So hat die Bun­des­netz­agen­tur fest­ge­stellt, dass sich auf dem Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­markt kein Wett­be­wer­ber eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­mens betä­ti­ge, der ein Geschäfts­mo­dell ver­folgt, wel­ches aus­schließ­lich den Ver­trieb von Tele­fon­an­schlüs­sen zum Gegen­stand habe, und dass in dem hier beson­ders betrof­fe­nen Markt­seg­ment der Betreiber(vor)auswahl wegen der Bevor­zu­gung von Bün­del­pro­duk­ten ein rück­läu­fi­ger Trend zu beob­ach­ten sei. Sie hat wei­ter fest­ge­stellt, dass "nach dem Stand der erreich­ten Markt­ent­wick­lung" allein auf den Wie­der­ver­kauf von Anschlüs­sen basie­ren­de Geschäfts­mo­del­le "nicht tra­gen­de Säu­len einer wei­te­ren Ver­fes­ti­gung wett­be­werb­li­cher Struk­tu­ren auf dem Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­markt" sei­en und sich inzwi­schen ein infra­struk­tur­ba­sier­ter Wett­be­werb ent­wi­ckelt habe mit der Fol­ge, dass eine Viel­zahl von Unter­neh­men in den Aus­bau eige­ner Infra­struk­tur inves­tiert habe. Die­se von der Beschluss­kam­mer selbst getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen las­sen es zumin­dest als zwei­fel­haft erschei­nen, ob eine Zugangs­ver­pflich­tung in Form des Anschluss-Resa­le zu Groß­han­dels­be­din­gun­gen ohne wei­te­res – d.h. ins­be­son­de­re ohne Rück­sicht auf die kon­kre­te Ent­gelt­ge­stal­tung – zu dem von der Beschluss­kam­mer befürch­te­ten Rück­gang der Inves­ti­ti­ons­tä­tig­keit im Bereich des Infra­struk­tur­aus­baus füh­ren wür­de. In die­sem Zusam­men­hang ist ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, dass die Auf­wen­dun­gen für die Errich­tung, den Aus­bau und die Unter­hal­tung der Net­ze Bestand­teil der Kos­ten für die effi­zi­en­te Leis­tungs­be­reit­stel­lung sein kön­nen, an denen sich die Ent­gel­te zu ori­en­tie­ren haben, die der Markt­be­herr­scher von den Wett­be­wer­bern für die von ihm erstreb­ten Leis­tun­gen ver­lan­gen kann, und durch die Berück­sich­ti­gungs­fä­hig­keit die­ser Auf­wen­dun­gen bei der Ent­gelt­ge­stal­tung den pri­va­ten Inter­es­sen der Anbie­ter mit eige­ner Netz­struk­tur Rech­nung getra­gen wird 43. Zur Stüt­zung ihrer Pro­gno­se hät­te die Bun­des­netz­agen­tur des­halb die Sach­ver­halts­fest­stel­lun­gen tref­fen müs­sen, deren Feh­len das Ver­wal­tungs­ge­richt bean­stan­det hat.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urtei­le vom 12. Juni 2013 -6 C 10.12 und 6 C 11.12

  1. Fort­ent­wick­lung der BVerwG-Rech­t­­spre­chung, vgl. BVerwG, Ur­teil vom 27. Ja­nu­ar 2010 – 6 C 22.08, Buch­holz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 30[]
  2. BGBl I S. 1190[]
  3. BGBl I S. 2821[]
  4. BGBl I S. 958[]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 24.06.2004 – 2 C 45.03, BVerw­GE 121, 140, 143[]
  6. BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 a.a.O. Rn. 28[]
  7. BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 a.a.O. Rn. 31[]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.2011 – 6 C 36.10, Buch­holz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 26[]
  9. BVerwG, Urteil vom 27.01.2010 – 6 C 22.08, Buch­holz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 30[]
  10. BVerwG, Urteil vom 27.01.2010, a.a.O.[]
  11. vgl. Neit­zel, in: Spindler/​Schuster, Recht der elek­tro­ni­schen Medi­en, 2. Aufl.2011, TKG § 21 Rn. 5[]
  12. Richt­li­nie 2002/​21/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 07.03.2002 über einen gemein­sa­men Rechts­rah­men für elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­ze und ‑diens­te, ABI L Nr. 108 S. 33, geän­dert durch Richt­li­nie 2009/​140/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 25.11.2009, ABI L Nr. 337 S. 37[]
  13. Richt­li­nie 2002/​19/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 07.03.2002 über den Zugang zu elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­zen und zuge­hö­ri­gen Ein­rich­tun­gen sowie deren Zusam­men­schal­tung, ABI L Nr. 108 S. 7, geän­dert durch Richt­li­nie 2009/​140/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 25.11.2009[]
  14. vgl. BT-Drs. 15/​2316 S. 64 re. Sp.[]
  15. "ins­be­son­de­re wenn ande­ren­falls die Ent­wick­lung eines nach­hal­tig wett­be­werbs­ori­en­tier­ten nach­ge­la­ger­ten End­nut­zer­mark­tes behin­dert oder die­se Ent­wick­lung den Inter­es­sen der End­nut­zer zuwi­der­lau­fen wür­de"[]
  16. vgl. Thomaschki/​Neumann, in: Ber­li­ner Kom­men­tar zum TKG, 2. Aufl.2009, § 21 Rn. 43; May­en, in: Scheuerle/​Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 21 Rn. 7[]
  17. vgl. Piepenbrock/​Attendorn, in: Beck'scher TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl.2006, § 21 Rn. 11[]
  18. Richt­li­nie 2002/​22/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 07.03.2002 über den Uni­ver­sal­dienst und Nut­zer­rech­te bei elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­zen und ‑diens­ten, ABI L Nr. 108 S. 51, geän­dert durch Richt­li­nie 2009/​136/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 25.11.2009, ABI L Nr. 337 S. 11[]
  19. BVerwG, Urteil vom 29.10.2008 – 6 C 38.07, Buch­holz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 51[]
  20. BVerwG, Urteil vom 28.01.2009 – 6 C 39.07, Buch­holz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn.19[]
  21. BVerwG, Urtei­le vom 02.04.2008 – 6 C 15.07, BVerw­GE 131, 41 Rn. 47, vom 29.10.2008 – 6 C 38.07, Buch­holz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 49, vom 28.01.2009 a.a.O. Rn. 33, vom 27.01.2010 – 6 C 22.08, Buch­holz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 16, und vom 14.12.2011 – 6 C 36.10, Buch­holz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 25[]
  22. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 – 6 C 11.10, Buch­holz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 40[]
  23. vgl. Sche­rer, in: Arndt/​Fetzer/​Scherer, TKG, 2008, § 150 Rn. 16; Mül­ler, in: Ber­li­ner Kom­men­tar zum TKG, 2. Aufl.2009, § 150 Rn. 44[]
  24. vgl. hier­zu sowie zu den inten­si­ven Aus­ein­an­der­set­zun­gen um die Resa­le-Ver­pflich­tung im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren: Piepenbrock/​Attendorn, in: Beck'scher TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl.2006, § 21 Rn. 145; H. Jochum, in: Wilms/​Masing/​Jochum, TKG, Stand März 2007, § 21 Rn. 54; Mül­ler, in: Ber­li­ner Kom­men­tar zum TKG, 2. Aufl.2009, § 150 Rn. 44[]
  25. mit Ver­bin­dungs­leis­tun­gen[]
  26. vgl. BT-Drs. 15/​2316 S. 65, li. Sp.[]
  27. BVerwG, Urteil vom 29.10.2008 a.a.O. Rn. 59 f.[]
  28. EuGH, Urteil vom 03.12.2009 – C‑424/​07, Slg. 2009, I‑11431[]
  29. EuGH, a.a.O., Rn. 61[]
  30. EuGH, a.a.O., Rn. 78[]
  31. EuGH, a.a.O., Rn. 91[]
  32. EuGH, a.a.O., Rn. 93[]
  33. EuGH, a.a.O., Rn. 94[]
  34. vgl. May­en, in: Scheuerle/​Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 21 Rn. 98; Piepenbrock/​Attendorn, a.a.O. § 21 Rn. 151; Börnsen/​Coppik, MMR 2004, 143, 146[]
  35. vgl. May­en, a.a.O. § 21 Rn. 104; Piepenbrock/​Attendorn, a.a.O. § 21 Rn. 153[]
  36. bzw. § 31 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2012[]
  37. vgl. Thomaschki/​Neumann, in: Ber­li­ner Kom­men­tar zum TKG, 2. Aufl.2009, § 21 Rn. 145[]
  38. vgl. Sche­rer, in: Arndt/​Fetzer/​Scherer, TKG, 2008, § 21 Rn. 27[]
  39. BVerwG, Urteil vom 03.12.2003 – 6 C 20.02, BVerw­GE 119, 282, 296[]
  40. vgl. Börnsen/​Coppik, a.a.O. S. 144[]
  41. vgl. Groebel/​Seifert, in: Ber­li­ner Kom­men­tar zum TKG, 2. Aufl.2009, § 30 Rn. 45[]
  42. vgl. nur BVerwG, Urteil vom 13.10.2011 – 4 A 4001.10, BVerw­GE 141, 1 Rn. 59, m.w.N.[]
  43. vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.2003 – 6 C 20.02, BVerw­GE 119, 282, 296[]