Steu­er­be­ra­ter als "Sanie­rungs­be­ra­ter"

Ein zwi­schen einem Steu­er­be­ra­ter und sei­nem Man­dan­ten geschlos­se­ner "Bera­tungs­ver­trag Sanie­rung" ist nicht wegen eines Geset­zes­ver­sto­ßes (§ 134 BGB) nich­tig. Ein sol­cher Sanie­rungs­Be­ra­tungs­ver­trag ver­stößt nach einer Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs weder gegen das Ver­bot einer gewerb­li­chen Tätig­keit für Steu­er­be­ra­ter noch stellt es eine uner­laub­te Rechts­be­ra­tung dar.

Steu­er­be­ra­ter als

Kei­ne gewerb­li­che Tätig­keit des Steu­er­be­ra­ters

Eine Nich­tig­keit ergibt sich nicht aus einem Ver­stoß gegen § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG, wonach eine gewerb­li­che Tätig­keit als mit dem Beruf des Steu­er­be­ra­ters unver­ein­bar gilt.

Bei § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG han­delt es sich um ein Ver­bots­ge­setz im Sin­ne von § 134 BGB, das sich aller­dings aus­schließ­lich gegen den Steu­er­be­ra­ter und nicht auch gegen des­sen Ver­trags­part­ner rich­tet 1.

Betrifft das gesetz­li­che Ver­bot nur einen Ver­trags­part­ner, so hat dies im Regel­fall nicht die Unwirk­sam­keit des Rechts­ge­schäfts zur Fol­ge; ande­res gilt aber, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Ver­bots­ge­set­zes nicht ver­ein­bar wäre, die durch das Rechts­ge­schäft getrof­fe­ne recht­li­che Rege­lung hin­zu­neh­men und bestehen zu las­sen, und hier­aus die Nich­tig­keit des Rechts­ge­schäfts gefol­gert wer­den muss 2.

Die Ver­bots­norm des § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG dient dem Bestre­ben, den Beruf des Steu­er­be­ra­ters, der als unab­hän­gi­ges Organ der Steu­er­rechts­pfle­ge (§ 2 Abs. 1 BOStB) einen frei­en Beruf und kein Gewer­be aus­übt (§ 32 Abs. 2 StBerG), zu heben. Das Berufs­bild des Steu­er­be­ra­ters ist aus­ge­rich­tet auf den Vor­rang der per­sön­li­chen berufs­spe­zi­fi­schen Leis­tung vor den wirt­schaft­li­chen Aspek­ten der Tätig­keit. Es soll ver­hin­dert wer­den, dass der Steu­er­be­ra­ter dem für eine Gewer­be­tä­tig­keit kenn­zeich­nen­den Gewinn­stre­ben auch im Rah­men der Steu­er­be­ra­tung Raum gibt und sei­ne Man­dan­ten des­halb nicht mehr mit der erfor­der­li­chen Unab­hän­gig­keit und Unvor­ein­ge­nom­men­heit, also nicht mehr sach­ge­recht, berät oder jeden­falls in einen sol­chen Ver­dacht gerät 3. Zudem geht es dar­um, der Gefahr mög­li­cher Inter­es­sen­kol­li­sio­nen zwi­schen den ver­schie­de­nen Tätig­keits­fel­dern zu begeg­nen (sie­he § 6 Abs. 1 BOStB) und hier­bei ins­be­son­de­re auch der Gefahr, dass der Steu­er­be­ra­ter die im Rah­men der Steu­er­be­ra­tung gewon­ne­nen Kennt­nis­se im eige­nen Gewer­be ver­wer­tet und sei­nem Man­dan­ten Kon­kur­renz macht 4.

Sinn und Zweck der Ver­bots­norm, die ins­be­son­de­re auch dem Schutz des Ver­trags­part­ners dient, gebie­ten es aller­dings nicht, jeg­li­che gewerb­li­che Tätig­keit eines Steu­er­be­ra­ters zu unter­bin­den, zumal wenn aus­rei­chen­de berufs­recht­li­che Maß­nah­men zu Gebo­te ste­hen. So hat es der Bun­des­ge­richts­hof nicht für erfor­der­lich gehal­ten, ein­zel­nen Mak­ler­ver­trä­gen, die ein zugleich als gewerbs­mä­ßi­ger Mak­ler täti­ger Steu­er­be­ra­ter abge­schlos­sen hat, die zivil­recht­li­che Wirk­sam­keit zu ver­sa­gen 5. Auch sah der erken­nen­de Bun­des­ge­richts­hof kei­nen Anlass, das in einem Ein­zel­fall von einem Steu­er­be­ra­ter einem Man­dan­ten gewähr­te und "bank­mä­ßig abge­rech­ne­te" Dar­le­hen dem Ver­bot der gewerb­li­chen Tätig­keit zu unter­wer­fen 6. Anders kann es frei­lich lie­gen, wenn der betrof­fe­ne Ver­trag sei­nem Inhalt nach gera­de auf die (insti­tu­tio­nel­le) Ver­wirk­li­chung eines geset­zes­wid­ri­gen Tat­be­stands gerich­tet ist 7.

Nach die­sen Maß­ga­ben erweist sich der "Bera­tungs­ver­trag Sanie­rung" nicht als unwirk­sam.

Dabei kann es offen blei­ben, ob es sich bei der in dem Bera­tungs­ver­trag ver­ein­bar­ten Tätig­keit des Klä­gers um eine gewerb­li­che Tätig­keit im Sin­ne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG han­delt.

In Anleh­nung an die steu­er- und gewer­be­recht­li­che Defi­ni­ti­on hat die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs die nicht ver­ein­ba­re (vom Berufs­bild des frei­en Berufs nicht mehr erfass­te) gewerb­li­che Tätig­keit im Sin­ne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG als selb­stän­di­ges, gleich­mä­ßig fort­ge­setz­tes und maß­ge­bend von erwerbs­wirt­schaft­li­chem Stre­ben nach Gewinn bestimm­tes Han­deln gekenn­zeich­net 8. Hier­un­ter fällt etwa die Tätig­keit als per­sön­lich haf­ten­der Gesell­schaf­ter oder Geschäfts­füh­rer eines gewerb­lich täti­gen Unter­neh­mens (s. § 41 Abs. 2 BOStB) 9. Dem­ge­gen­über ist die im Rah­men einer frei­be­ruf­li­chen Tätig­keit erfol­gen­de Wirt­schafts­be­ra­tung mit dem Beruf eines Steu­er­be­ra­ters ver­ein­bar (§ 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG). Die beruf­li­che Tätig­keit als Steu­er­be­ra­ter umfasst auch die Wirt­schafts­be­ra­tung, ins­be­son­de­re auf dem Gebiet der betriebs­wirt­schaft­li­chen Bera­tung; die­se gehört inzwi­schen zum Berufs­bild des Steu­er­be­ra­ters 10. Die Wirt­schafts­be­ra­tung darf jedoch nicht im Rah­men einer gewerb­li­chen Tätig­keit erfol­gen oder in eine sol­che "umschla­gen" 11.

Hier­nach kommt für den vor­lie­gen­den Fall in Betracht, dass sich die im "Bera­tungs­ver­trag Sanie­rung" ver­ein­bar­te Bera­tungs­tä­tig­keit des Klä­gers als gewerb­li­che Tätig­keit im Sin­ne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG dar­stellt. Mit die­sem – immer­hin auf die Dau­er eines Jah­res mit Ver­län­ge­rungs­mög­lich­keit ange­leg­ten – Bera­tungs­ver­trag wird dem Klä­ger eine Posi­ti­on ein­ge­räumt, die in einem gewis­sen "Grau­be­reich" zwi­schen der Stel­lung eines rei­nen Wirt­schafts­be­ra­ters und der­je­ni­gen eines fak­ti­schen Unter­neh­mens­len­kers liegt. Er ist "Bera­ter", aber an Wei­sun­gen der Geschäfts­füh­rer der beklag­ten Han­dels­ge­sell­schaft nicht gebun­den und sei­ner­seits befugt, der Geschäfts­füh­rung sowie den Ange­stell­ten der Beklag­ten Wei­sun­gen zu ertei­len; zudem erhält er (umfas­sen­de) Hand­lungs­voll­macht. Die­se Wei­sungs- und Hand­lungs­be­fug­nis­se sind aller­dings an die "Sanie­rungs­zwe­cke" gebun­den und hier­durch beschränkt, was dadurch ver­deut­licht wird, dass die Kom­pe­ten­zen der Gesell­schafts­or­ga­ne grund­sätz­lich unan­ge­tas­tet blei­ben. Gleich­wohl ist nicht zu ver­ken­nen, dass die "Sanie­rungs­zwe­cke" bei einem in die wirt­schaft­li­che Kri­se gera­te­nen Unter­neh­men einen weit­ge­steck­ten Auf­ga­ben­be­reich erfas­sen kön­nen und mit den genann­ten Befug­nis­sen dem Klä­ger eine Rol­le zuge­wie­sen wird, die über die­je­ni­ge eines blo­ßen "Bera­ters" hin­aus­reicht und einer "fak­ti­schen Geschäfts­füh­rung" (vgl. dazu § 41 Abs. 2 Satz 1 BOStB) nahe kommt. Ande­rer­seits erfolgt die Hono­rie­rung des Klä­gers erfolgs­un­ab­hän­gig auf Basis eines Tages­sat­zes nach kon­kret erbrach­ten Bera­tungs­leis­tun­gen, was (für sich betrach­tet) wie­der­um eher auf eine frei­be­ruf­li­che Tätig­keit hin­weist.

Die vor­er­wähn­te Fra­ge bedarf hier jedoch kei­ner abschlie­ßen­den Beur­tei­lung, weil der "Bera­tungs­ver­trag Sanie­rung" nach zutref­fen­der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts auch dann nicht gemäß § 134 BGB nich­tig ist, wenn man eine gewerb­li­che Tätig­keit des Klä­gers im Sin­ne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG annäh­me.

Die Siche­rung der Unab­hän­gig­keit, Unpar­tei­lich­keit und Sach­ge­rech­tig­keit der Steu­er­be­ra­tung, die Besorg­nis von Inter­es­sen­kon­flik­ten und ins­be­son­de­re auch der Schutz der berech­tig­ten Belan­ge der Beklag­ten erfor­dern die Unwirk­sam­keit des Ver­tra­ges nicht. Eine (wenn­gleich gewis­ser­ma­ßen "len­ken­de") Wirt­schafts­be­ra­tung zu Sanie­rungs­zwe­cken gerät in kei­nen unver­träg­li­chen Kon­flikt mit der Steu­er­be­ra­tung des Man­dan­ten (hier: der Beklag­ten). Wirt­schafts- und Steu­er­be­ra­tung sind viel­mehr häu­fig eng mit­ein­an­der ver­wo­ben; daher ist dem Steu­er­be­ra­ter die frei­be­ruf­li­che Wirt­schafts­be­ra­tung auch aus­drück­lich gestat­tet (§ 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG). Das Risi­ko der Fremd­ver­wer­tung von Geschäfts­ge­heim­nis­sen zu Guns­ten eige­ner Erwerbs­zwe­cke des Steu­er­be­ra­ters zeigt sich für den vor­lie­gen­den Fall nicht, zumal nicht ersicht­lich ist, dass der Klä­ger wei­te­re "Sanie­rungs­be­ra­tungs­ver­trä­ge" abge­schlos­sen hat oder bei Wahr­neh­mung ander­wei­ti­ger "Sanie­rungs­be­ra­tun­gen" in ein Kon­kur­renz­ver­hält­nis zur Beklag­ten oder ande­rer Man­dan­ten gera­ten könn­te. Für eine Gefähr­dung der Unab­hän­gig­keit, Unpar­tei­lich­keit und Sach­ge­rech­tig­keit der Steu­er­be­ra­tung sind trag­fä­hi­ge Anhalts­punk­te weder vor­ge­tra­gen noch sonst erkenn­bar. Dies gilt ins­be­son­de­re auch für die Besorg­nis, dass mit der ver­trag­lich über­nom­me­nen Bera­tungs­tä­tig­keit dem per­sön­li­chen Gewinn­stre­ben des Klä­gers eine mit dem Beruf eines Steu­er­be­ra­ters unver­ein­ba­re Prio­ri­tät ein­ge­räumt wer­den und die Ori­en­tie­rung an einer dem Gemein­wohl ver­pflich­te­ten Berufs­ord­nung 12 dem­ge­gen­über aus dem Blick gera­ten könn­te.

Der "Bera­tungs­ver­trag Sanie­rung" ist sei­nem Inhalt nach auch nicht auf die insti­tu­tio­nel­le Ver­wirk­li­chung eines geset­zes­wid­ri­gen Tat­be­stands – wie etwa im Fal­le der Ver­schmel­zung einer Steu­er­be­ra­tungs­ge­sell­schaft mit einem erwerbs­wirt­schaft­li­chen Unter­neh­men – gerich­tet.

Kei­ne uner­laub­te Rechts­be­ra­tung

Die Nich­tig­keit des Bera­tungs­ver­trags ergibt sich auch nicht aus einem Ver­stoß gegen Art. 1 § 1 RBerG. Zwar ist das am 01.07.2008 außer Kraft getre­te­ne Rechts­be­ra­tungs­ge­setz auf den vor­lie­gen­den Fall anwend­bar, da der Bera­tungs­ver­trag am 22.12. 2004 geschlos­sen wor­den ist 13. Auch hat eine im Sin­ne von Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG uner­laub­te Rechts­be­ra­tung die Nich­tig­keit des dahin gehen­den Ver­trags zur Fol­ge 14. Die Vor­aus­set­zun­gen die­ses Ver­bots­tat­be­stands, auf wel­chen sich die Beklag­te erst­mals im Revi­si­ons­rechts­zug beruft und der in den Vor­in­stan­zen nicht erör­tert wor­den ist, sind jedoch nicht dar­ge­tan oder sonst ersicht­lich.

Eine erlaub­nis­pflich­ti­ge geschäfts­mä­ßi­ge Rechts­be­sor­gung im Sin­ne von Art. 1 § 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäfts­mä­ßi­ge Tätig­keit dar­auf gerich­tet und geeig­net ist, kon­kre­te frem­de Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten zu ver­wirk­li­chen oder kon­kre­te frem­de Rechts­ver­hält­nis­se zu gestal­ten. Dabei ist zur Abgren­zung erlaub­nis­frei­er Geschäfts­be­sor­gung von erlaub­nis­pflich­ti­ger Rechts­be­sor­gung auf den Kern und den Schwer­punkt der Tätig­keit abzu­stel­len, weil eine Besor­gung wirt­schaft­li­cher Belan­ge viel­fach auch mit recht­li­chen Vor­gän­gen ver­knüpft ist. Es ist daher zu fra­gen, ob die Tätig­keit über­wie­gend auf wirt­schaft­li­chem Gebiet liegt und die Wahr­neh­mung wirt­schaft­li­cher Belan­ge bezweckt oder ob die recht­li­che Sei­te der Ange­le­gen­heit im Vor­der­grund steht und es wesent­lich um die Klä­rung recht­li­cher Ver­hält­nis­se geht 15. Für die Ein­stu­fung als erlaub­nis­pflich­ti­ge Rechts­be­sor­gung kann in Anbe­tracht der Tat­sa­che, dass nahe­zu alle Lebens­be­rei­che recht­lich durch­drun­gen sind und kaum eine wirt­schaft­li­che Betä­ti­gung ohne rechts­ge­schäft­li­ches Han­deln mög­lich ist oder ohne recht­li­che Wir­kung bleibt, nicht allein auf die recht­li­chen For­men und Aus­wir­kun­gen des Ver­hal­tens abge­stellt wer­den. Es bedarf viel­mehr einer abwä­gen­den Beur­tei­lung, die ins­be­son­de­re auch den Zweck des Rechts­be­ra­tungs­ge­set­zes berück­sich­tigt, den Ein­zel­nen und die All­ge­mein­heit vor unge­eig­ne­ten Rechts­be­ra­tern zu schüt­zen und die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Rechts­pfle­ge nicht zu gefähr­den 16. Ande­rer­seits kann eine Bera­tungs­tä­tig­keit, die über­wie­gend auf wirt­schaft­li­chem Gebiet liegt, gegen das Rechts­be­ra­tungs­ge­setz ver­sto­ßen, wenn der Bera­ter dane­ben recht­li­che Belan­ge von nicht ganz uner­heb­li­chem Gewicht zu besor­gen hat 17.

Für den vor­lie­gen­den Fall fin­det sich indes kein trag­fä­hi­ger Anhalt dafür, dass der Klä­ger gemäß dem "Bera­tungs­ver­trag Sanie­rung" schwer­punkt­mä­ßig – oder von nicht uner­heb­li­chem Gewicht – mit der Wahr­neh­mung recht­li­cher Belan­ge oder der Klä­rung recht­li­cher Ver­hält­nis­se befasst sein soll­te oder war. Ent­ge­gen der Ansicht der Beklag­ten ergibt sich dies nicht bereits dar­aus, dass dem Klä­ger eine Hand­lungs­voll­macht auch "zur recht­li­chen Ver­tre­tung der Gesell­schaft nach außen zu Sanie­rungs­zwe­cken gegen­über Ange­stell­ten und Drit­ten" bezie­hungs­wei­se "gericht­lich und außer­ge­richt­lich" erteilt wur­de. Mit die­sen For­mu­lie­run­gen soll­te, wor­auf die Revi­si­ons­er­wi­de­rung zutref­fend hin­weist, ersicht­lich nur die Befug­nis zur all­ge­mei­nen – umfas­sen­den – Ver­tre­tung der Beklag­ten im Rechts- und Geschäfts­ver­kehr zum Aus­druck gebracht wer­den, wie sie vom Gesetz ins­be­son­de­re auch einem Pro­ku­ris­ten oder Hand­lungs­be­voll­mäch­tig­ten ein­ge­räumt ist (vgl. § 49 Abs. 1, § 54 Abs. 1 HGB). Dass die "Sanie­rungs­be­ra­tung" der Beklag­ten durch den Klä­ger wesent­lich von der Besor­gung von Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten geprägt war, ist nicht vor­ge­tra­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Mai 2011 – III ZR 107/​10

  1. BGH, Urteil vom 23.10.1980 – IVa ZR 28/​80, BGHZ 78, 263, 264 f; s. auch BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 21.03.1996 – IX ZR 240/​95, BGHZ 132, 229, 233 f; OLG Hamm, NJW 1997, 666, 667; Maxl in Kuhls u.a., StBerG, 2. Aufl., § 57 Rn. 28; ähn­lich: Gehre/​Koslowski, StBerG, 6. Aufl., § 57 Rn. 4[]
  2. BGH, Urteil vom 22.05.1978 – III ZR 153/​76, BGHZ 71, 358, 360 f; BGH, Urtei­le vom 25.06.1962 – VII ZR 120/​61, BGHZ 37, 258, 262; vom 01.06.1966 – VIII ZR 65/​64, BGHZ 46, 24, 26; vom 23.04.1968 – VI ZR 217/​65, NJW 1968, 2286; vom 12.01.1970 – VII ZR 48/​68, BGHZ 53, 152, 157; vom 10.12. 1975 – VIII ZR 306/​74, BGHZ 65, 368, 370 und vom 23.10.1980 aaO S. 265 sowie Ver­säum­nis­ur­teil vom 21.03.1996 aaO S. 231 f[]
  3. sie­he BGH, Urtei­le vom 23.10.1980 aaO S. 266; vom 04.03.1996 – StbSt® 4/​95, BGHSt 42, 55, 57, 64; und vom 25.02.2003 – StbSt® 2/​02, NJW 2003, 1540; OLG Hamm aaO; Maxl aaO § 57 Rn. 396, 398, 412[]
  4. BGH, Urtei­le vom 23.10.1980 aaO; und vom 04.03.1996 aaO S. 59, 61; OLG Hamm aaO; Maxl aaO § 57 Rn. 396, 412, 422, 424; Gehre/​Koslowski aaO § 57 Rn. 89[]
  5. BGH, Urteil vom 23.10.1980 aaO[]
  6. BGH, Urteil vom 10.07.1986 – III ZR 77/​85, NJWRR 1986, 1495, 1496; s. all­ge­mein hier­zu Gehre/​Koslowski aaO § 57 Rn. 4; Maxl aaO § 57 Rn. 28[]
  7. s. OLG Hamm aaO für einen Ver­schmel­zungs­ver­trag zwi­schen einer Steu­er­be­ra­tungs­GmbH und einer ein Han­dels­ge­wer­be betrei­ben­den GmbH[]
  8. BGH, Urtei­le vom 23.10.1980, aaO S. 264; vom 04.03.1996 aaO S. 60; und vom 25.02.2003 aaO; Gehre/​Koslowski aaO § 57 Rn. 90[]
  9. BGH, Urteil vom 10.07.1986, aaO; BGH, Urteil vom 04.03.1996 aaO; OLG Hamm aaO; Gehre/​Koslowski aaO; Maxl aaO § 57 Rn. 421, 425[]
  10. sie­he BGH, Urteil vom 07.12.1989 – I ZR 3/​88, NJWRR 1990, 479; Gehre/​Koslowski aaO § 57 Rn. 106; Maxl aaO § 57 Rn. 376 f[]
  11. BGH, Urteil vom 04.03.1996, aaO S. 63; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.02.2003, aaO S. 1541; Gehre/​Koslowski aaO; Maxl aaO § 57 Rn. 410[]
  12. Maxl aaO § 57 Rn. 398[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2008 – III ZR 260/​07, NJW 2008, 3069 Rn. 14; sowie Urteil vom 19.05.2009 – IX ZR 43/​08, NZG 2009, 865, 866 Rn. 11[]
  14. s. etwa BGH, Urtei­le vom 25.06.1962, aaO, S. 262; vom 17.02.2000 – IX ZR 50/​98, NJW 2000, 1560, 1562 mwN; und vom 19.05.2009 aaO[]
  15. sie­he BGH, Urtei­le vom 18.05.1995 – III ZR 109/​94, NJW 1995, 3122 mwN; vom 06.12.2001 – I ZR 316/​98, NJW 2002, 2877 f.; und vom 05.10.2006 – I ZR 7/​04, NJW 2007, 596, 597 Rn. 16; Beschluss vom 15.12. 2009 – VIII ZR 296/​08, BeckRS 2010, 04003 Rn. 2; BVerfG NJW 2002, 3531, 3532[]
  16. sie­he BGH, Urtei­le vom 06.12.2001, aaO, S. 2878 mwN; fer­ner BGH, Urtei­le vom 17.02.2000, aaO; und vom 05.10.2006, aaO, S. 598, Rn. 22 mwN[]
  17. BGH, Urtei­le vom 18.05.1995, aaO, S. 3122 f.; und vom 03.07.2008, aaO mwN[]