Über­ra­schen­de Prei­se bei Tele­fon-Zusatz­leis­tun­gen

Aktu­ell muss­te der Bun­des­ge­richts­hof Stel­lung neh­men zu den Hin­weis­pflich­ten eines Anbie­ters von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­ten, der nach Ver­trags­be­ginn zusätz­li­che Leis­tun­gen anbie­tet und für deren Ent­gelt­be­rech­nung ande­re Para­me­ter ver­wen­det als für die bis­her ange­bo­te­nen Diens­te (hier: mobi­ler Inter­net­zu­gang mit volu­men- und nicht zeit­ab­hän­gi­gem Tarif).

Über­ra­schen­de Prei­se bei Tele­fon-Zusatz­leis­tun­gen

Aus­gangs­punkt für den Bun­des­ge­richts­hof ist, dass das Tele­kom­un­ter­neh­men einen Ent­gelt­an­spruch gegen den Kun­den erwor­ben hat, weil die­ser sich mit sei­nem Mobil­te­le­fon in das Inter­net ein­ge­wählt und Daten her­un­ter­ge­la­den hat. Inso­fern wur­de der ursprüng­lich zwi­schen den Par­tei­en geschlos­se­nen Ver­trags um die Opti­on erwei­tert, das Mobil­funk­ge­rät auch zum Emp­fang von Daten aus dem Inter­net zu nut­zen. Ins­be­son­de­re bestehen für den Bun­des­ge­richts­hof kei­ne Beden­ken dage­gen, dass in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Tele­kom­un­ter­neh­mens die Erwei­te­rung des ursprüng­lich ver­ein­bar­ten Leis­tungs­spek­trums vor­ge­se­hen und für den Fall, dass der Kun­de die zusätz­li­che Opti­on, wie hier die Daten­über­tra­gung per Inter­net, in Anspruch nimmt, auf den jeweils gül­ti­gen ver­öf­fent­lich­ten Tarif ver­wie­sen wird. Nicht zuletzt im Hin­blick auf die stän­di­ge Fort­ent­wick­lung der Kom­mu­ni­ka­ti­ons­tech­nik besteht kei­ne unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn der Ver­trag des Tele­kom­un­ter­neh­mens die Mög­lich­keit ein­räumt, zusätz­li­che Leis­tun­gen anzu­bie­ten, sofern deren Inan­spruch­nah­me, wie im vor­lie­gen­den Sach­ver­halt, dem Kun­den frei gestellt ist. Eben­falls für den Bun­des­ge­richts­hof recht­lich nicht zu bean­stan­den ist fer­ner die Wür­di­gung, der Preis von 0,19 € für je zehn KB sei zumin­dest 2008 nicht sit­ten­wid­rig über­höht gewe­sen 1.

Dem­ge­gen­über ist für den Bun­des­ge­richts­hof ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Kun­den gegen das Tele­kom­un­ter­neh­men nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Ver­let­zung einer Hin­weis­pflicht (§ 241 BGB) nicht aus­zu­schlie­ßen, der zur Fol­ge hat, dass der For­de­rung des Tele­kom­un­ter­neh­mens zumin­dest teil­wei­se gemäß § 242 BGB der Ein­wand des "dolo agit, qui petit quod sta­tim red­dit­urus est" ent­ge­gen steht. Die Klä­ge­rin war bei Erwei­te­rung ihres Ange­bots um den mobi­len Inter­net­zu­gang zu einem Hin­weis auf die mit der volu­men­ab­hän­gi­gen Ent­gelt­be­rech­nung ver­bun­de­nen Gefah­ren ver­pflich­tet. Es kommt dar­über hin­aus je nach den im Janu­ar 2008 bestehen­den tech­ni­schen Mög­lich­kei­ten und Usan­cen in Betracht, dass das Tele­kom­un­ter­neh­men ver­pflich­tet war, den Kun­den durch eine auf sein Mobil­funk­ge­rät zu sen­den­de Mit­tei­lung zu war­nen, sobald eine von dem nor­ma­len Nut­zungs­ver­hal­ten außer­ge­wöhn­lich abwei­chen­de Gebüh­ren­hö­he erreicht war, um ihm die Mög­lich­keit zu geben, die Daten­über­tra­gung abzu­bre­chen und so das Ent­ste­hen einer uner­wünscht hohen wei­te­ren Ent­gelt­for­de­rung zu ver­hin­dern.

Aller­dings bestand und besteht noch kei­ne gesetz­lich nor­mier­te Pflicht der Diens­te­an­bie­ter zu der­ar­ti­gen Hin­wei­sen.

§ 45n Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 TKG in der noch nicht im Bun­des­ge­setz­blatt ver­kün­de­ten Fas­sung des Geset­zes zur Ände­rung tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­cher Rege­lun­gen 2 sieht zwar eine Ermäch­ti­gung zum Erlass einer Rechts­ver­ord­nung vor, durch die Anbie­ter öffent­lich zugäng­li­cher Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te ver­pflich­tet wer­den kön­nen, geeig­ne­te Ein­rich­tun­gen anzu­bie­ten, um die Kos­ten der Inan­spruch­nah­me der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te zu kon­trol­lie­ren. Die­se Befug­nis schließt die Ver­pflich­tung zu unent­gelt­li­chen Warn­hin­wei­sen bei anor­ma­len oder über­mä­ßi­gem Ver­brau­cher­ver­hal­ten ein. Das Gesetz ist jedoch noch nicht in Kraft getre­ten; eine Rechts­ver­ord­nung ist noch nicht erlas­sen wor­den.

Dies schließt indes­sen nicht aus, dass sich eine sol­che Ver­pflich­tung bereits als Neben­pflicht aus dem zwi­schen den Par­tei­en geschlos­se­nen Mobil­funk­ver­trag ergab.

Grund­sätz­lich hat zwar jede Par­tei im Rah­men ver­trag­li­cher Bezie­hun­gen auf­grund der im Zivil­recht herr­schen­den Pri­vat­au­to­no­mie ihre Belan­ge selbst wahr­zu­neh­men. Ins­be­son­de­re obliegt es einem Ver­trags­part­ner, selbst dar­auf bedacht zu sein, die Leis­tun­gen sei­ner Gegen­sei­te nicht in einem Umfang in Anspruch zu neh­men, der zu uner­wünscht hohen Ent­gelt­for­de­run­gen führt. In Fall­ge­stal­tun­gen jedoch, in denen der Ver­trags­geg­ner über eine über­le­ge­ne Sach­kun­de ver­fügt, kön­nen ihn gemäß § 241 Abs. 2 BGB Hin­weis- und Auf­klä­rungs­pflich­ten zur Wah­rung des Leis­tungs- oder Inte­gri­täts­in­ter­es­ses sei­nes Part­ners tref­fen, wenn die­ser man­gels eige­ner Kennt­nis­se der Gefähr­dung sei­ner Belan­ge nicht selbst in aus­rei­chen­dem Maß ent­ge­gen­wir­ken kann 3. Ins­be­son­de­re in Berei­chen, in denen nicht spe­zi­fisch vor­ge­bil­de­ten Ver­brau­chern die Nut­zung anspruchs­vol­ler Tech­nik ange­bo­ten wird, kom­men sol­che Hin­weis- und Auf­klä­rungs­pflich­ten des Ver­trags­part­ners in Betracht, der im Gegen­satz zur ande­ren Sei­te über den not­wen­di­gen Sach­ver­stand ver­fügt. Dies trifft auch und gera­de auf den Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sek­tor zu. In die­sem kommt nicht nur kom­pli­zier­te Tech­nik mit einer mitt­ler­wei­le schon schwer zu über­bli­cken­den Fül­le von Anwen­dungs­mög­lich­kei­ten und Tari­fen zum Ein­satz. Viel­mehr zeich­net sich die­ser Bereich über­dies im Ver­bund mit der Com­pu­ter­tech­no­lo­gie durch eine beson­ders dyna­mi­sche Fort­ent­wick­lung aus 4, die der Durch­schnitts­ver­brau­cher nicht stän­dig nach­ver­folgt.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat dem­entspre­chend in sei­nem vor­zi­tier­ten Urteil vom 9. Juni 2011 5 im Hin­blick auf die schwer zu durch­schau­en­de Viel­zahl von Mobil­funk­ta­ri­fen eine Pflicht des Diens­te­an­bie­ters ange­nom­men, Kun­den, die sein Ange­bot nur im Rah­men einer Kre­dit­li­nie nut­zen dür­fen, recht­zei­tig vor Errei­chen des Limits zu war­nen, bevor er sei­ne Leis­tun­gen ein­stellt. Auch in der instanz­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung wer­den Hin­weis- und Auf­klä­rungs­pflich­ten des Anbie­ters von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen gegen­über sei­nen Kun­den zur Ver­mei­dung uner­war­tet hoher Rech­nun­gen für unter­schied­li­che Kon­stel­la­tio­nen ange­nom­men 6.

Auch in der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung bestand eine Hin­weis­pflicht des Tele­kom­un­ter­neh­mens. Sie war gehal­ten, ihre Kun­den bei Ein­füh­rung des neu­en Diens­tes hin­rei­chend deut­lich – etwa durch ein Anschrei­ben, einen Hin­weis auf den Rech­nun­gen oder eine SMS – dar­über zu unter­rich­ten, dass der Zugang zum Inter­net per Mobil­funk­ge­rät im Gegen­satz zu den Tele­fon­ver­bin­dun­gen nicht nach der Ver­bin­dungs­dau­er, son­dern nach dem her­un­ter­ge­la­de­nen Daten­vo­lu­men berech­net wird. Ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts muss­te ein Durch­schnitts­kun­de bei der Erwei­te­rung des Leis­tungs­spek­trums des Tele­kom­un­ter­neh­mens nicht davon aus­ge­hen, dass sie das Ent­gelt für den neu­en Dienst nach ande­ren Para­me­tern berech­nen wer­de als für den Tele­fon­ver­kehr, zumal bei der Inter­net­nut­zung über das Fest­netz außer­halb von Pau­schal­ta­ri­fen eine zeit­ab­hän­gi­ge Ent­gelt­be­rech­nung zumin­dest weit ver­brei­tet war. Dar­über hin­aus war das Tele­kom­un­ter­neh­men ver­pflich­tet, ihre Kun­den dar­auf hin­zu­wei­sen, dass auch bei Nut­zung nicht außer­ge­wöhn­lich erschei­nen­der Inter­net­an­ge­bo­te sehr gro­ße Daten­men­gen anfal­len kön­nen, die bei volu­men­ab­hän­gi­gen Ver­bin­dungs­ent­gel­ten für den mobi­len Netz­zu­gang zu unge­wöhn­lich hohen Kos­ten füh­ren. Der Durch­schnitts­kun­de muss­te auch hier­mit man­gels ent­spre­chen­der Kennt­nis­se nicht rech­nen, wäh­rend des Tele­kom­un­ter­neh­mens als Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­an­bie­ter dies bekannt war. Hier­nach bestand das Infor­ma­ti­ons­ge­fäl­le, das für die Begrün­dung von Hin­weis­pflich­ten einer Ver­trags­sei­te zur Wah­rung der Inter­es­sen des Geg­ners aus­schlag­ge­bend ist.

Für das Tele­kom­un­ter­neh­men bestand – neben der Pflicht zu den abs­trak­ten Warn­hin­wei­sen bei Ein­füh­rung der neu­en Leis­tung – die Ver­pflich­tung als Diens­te­an­bie­te­rin, ihre Kun­den, etwa mit­tels einer SMS, zu war­nen, wenn die Kos­ten für die jewei­li­ge Inan­spruch­nah­me des Inter­net­diens­tes den übli­cher­wei­se von einem durch­schnitt­li­chen Nut­zer aus­ge­schöpf­ten Rah­men signi­fi­kant über­stie­gen, so dass die Gefahr einer unbe­wuss­ten Selbst­schä­di­gung nahe lag. Hier­durch hat­te das Tele­kom­un­ter­neh­men dem Nut­zer die Mög­lich­keit zu geben, die Ver­bin­dung zur Ver­mei­dung wei­te­rer uner­wünscht hoher Kos­ten zu been­den.

Es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass der Kun­de im Janu­ar 2008 kei­ne zurei­chen­den Mög­lich­kei­ten hat­te, das durch die jewei­li­ge Inter­net­nut­zung ange­fal­le­ne Ent­gelt­auf­kom­men wäh­rend der Ver­bin­dung zu ver­fol­gen. Bei einem zeit­ab­hän­gi­gen Tarif hat der Nut­zer wenigs­tens die Chan­ce, die ent­ste­hen­den Gebüh­ren abzu­schät­zen, da er die hier­für maß­geb­li­chen Para­me­ter – die Dau­er der Ver­bin­dung und das ver­ein­bar­te Ent­gelt pro Zeit­ein­heit – ken­nen kann, wenn­gleich Letz­te­res ange­sichts der weit­ver­brei­te­ten Unüber­sicht­lich­keit der Tari­fe schon nur mit Ein­schrän­kun­gen gilt 7. Dem­ge­gen­über ist es den Nut­zern regel­mä­ßig nicht mög­lich, die im vor­lie­gen­den Fall für die Ent­gelt­hö­he maß­geb­li­chen, von dem Mobil­funk­ge­rät her­un­ter­ge­la­de­nen Daten­men­gen zu über­bli­cken 8. Die­se hän­gen von der Grö­ße der jeweils ange­wähl­ten Datei­en ab, wel­che für den Kun­den mit sei­nem Mobil­te­le­fon regel­mä­ßig nicht erkenn­bar ist. Hier­von ist jeden­falls im Revi­si­ons­ver­fah­ren aus­zu­ge­hen, da gegen­tei­li­ge Fest­stel­lun­gen inso­weit feh­len. Dies gilt auch, soweit das Beru­fungs­ge­richt meint, es oblie­ge dem Besit­zer eines Mobil­funk­ge­räts, sich eine Warn­an­zei­ge selbst zu instal­lie­ren. Damit setzt das Beru­fungs­ge­richt das Bestehen einer sol­chen Mög­lich­keit und die Zumut­bar­keit für den Durch­schnitts­kun­den, die­se wahr­zu­neh­men, vor­aus, ohne aller­dings die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen hier­für fest­zu­stel­len. Auch im Vor­trag der Par­tei­en fin­det sich für die­se Annah­me kei­ne Grund­la­ge, da die­ser Gesichts­punkt von kei­ner Sei­te ange­spro­chen wur­de. Fehlt damit dem Nut­zer ein Gebüh­ren­pa­ra­me­ter, kann er die anfal­len­den Ent­gel­te bei der mobi­len Inter­net­nut­zung noch nicht ein­mal schät­zen. Dem­ge­gen­über muss der Diens­te­an­bie­ter die abge­ru­fe­nen Daten­men­gen erfas­sen, da er sie zur Ent­gel­ter­mitt­lung und abrech­nung benö­tigt (§ 97 Abs. 1 TKG). Hier­nach besteht ein wei­te­res Infor­ma­ti­ons­ge­fäl­le zwi­schen dem Nut­zer und dem Diens­te­an­bie­ter, das Hin­weis­pflich­ten des Letz­te­ren zur Wah­rung der Inter­es­sen sei­ner Kun­den begrün­den kann.

Wei­te­re Vor­aus­set­zung für eine Hin­weis­pflicht des Tele­kom­un­ter­neh­mens gegen­über dem Kun­den ist aller­dings, dass zum Zeit­punkt der dem Rechts­streit zu Grun­de lie­gen­den Inter­net­nut­zun­gen, also im Janu­ar 2008, bereits die tech­ni­schen Mög­lich­kei­ten bestan­den, das übli­che Ent­gelt­auf­kom­men eines Kun­den fest­zu­stel­len, mit dem aktu­el­len Gebüh­ren­an­fall abzu­glei­chen und wäh­rend des lau­fen­den von dem Mobil­funk­ge­rät abge­wi­ckel­ten Daten­ver­kehrs eine War­nung zu ver­sen­den. Soll­te es nicht mög­lich gewe­sen sein, das übli­che Ent­gelt­auf­kom­men des jewei­li­gen Kun­den indi­vi­du­ell zu erfas­sen, war auf den Durch­schnitts­nut­zer abzu­stel­len. Wei­ter­hin muss der Ein­satz der ent­spre­chen­den Com­pu­ter­pro­gram­me wirt­schaft­lich zumut­bar gewe­sen sein.

Für die Vor­aus­set­zun­gen einer Pflicht­ver­let­zung des Tele­kom­un­ter­neh­mens ist grund­sätz­lich der Kun­de dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig. Jedoch dür­fen an die Sub­stan­ti­ie­rung des Vor­trags des Kun­den kei­ne hohen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den, obgleich er die Dar­le­gungs­last trägt. Viel­mehr trifft das Tele­kom­un­ter­neh­men eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last, da der Kun­de kei­nen Ein­blick in die den Diens­te­an­bie­tern im maß­geb­li­chen Zeit­raum zur Ver­fü­gung ste­hen­den tech­ni­schen Mög­lich­kei­ten haben kann, das Tele­kom­un­ter­neh­men hin­ge­gen die wesent­li­chen Tat­sa­chen kennt und ihr des­halb nähe­re Anga­ben mög­lich und zumut­bar sind 9.

Ein der Ent­gelt­for­de­rung des Tele­kom­un­ter­neh­mens ent­ge­gen­zu­set­zen­der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Kun­den wegen Ver­let­zung einer Hin­weis­pflicht schei­det jedoch aus, wenn das Tele­kom­un­ter­neh­men den Pflich­ten­ver­stoß nicht zu ver­tre­ten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies ist nament­lich dann nicht anzu­neh­men, wenn im Janu­ar 2008 zwar schon die tech­ni­schen Mög­lich­kei­ten für die in Rede ste­hen­den Warn­hin­wei­se bestan­den, deren prak­ti­sche Anwen­dung jedoch noch völ­lig unüb­lich war. In die­sem Fall kann es des Tele­kom­un­ter­neh­mens nicht zum Vor­wurf der Fahr­läs­sig­keit (§ 276 Abs. 1, 2 BGB) gerei­chen, wenn sie die (etwaig) vor­han­de­nen Com­pu­ter­pro­gram­me noch nicht zum Ein­satz gebracht hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. März 2012 – III ZR 190/​11

  1. sie­he zu einem sol­chen Preis im Jahr 2008 jedoch auch Schmidt MMR 2011, 838 f in der Anmer­kung zu OLG Schles­wig MMR 2011, 836[]
  2. Geset­zes­be­schluss des Deut­schen Bun­des­tags vom 27.10.2011, Ple­nar­pro­to­koll 17/​136, S. 1609[]
  3. vgl. z.B. BGH, Urteil vom 19.02.1975 – VIII ZR 144/​73, BGHZ 64, 46, 49; Bamberger/​Roth/​Grüneberg/​Sutschet, BGB, 2. Aufl., § 241 Rn. 77; Palandt/​Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 280 Rn. 30[]
  4. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 09.06.2011 – III ZR 157/​10, WM 2011, 1678 Rn. 28[]
  5. BGH, Urteil vom 09.06.2011, aaO Rn. 14[]
  6. OLG Schles­wig MMR 2011, 836, 837 mit zustim­men­der Anmer­kung von Schmidt aaO S. 838; LG Müns­ter K&R 2011, 359, 360 jeweils zur Aktua­li­sie­rung von Navi­ga­ti­ons­kar­ten mit gro­ßem Daten­vo­lu­men auf einem neu erwor­be­nen bezie­hungs­wei­se ver­mie­te­ten Mobil­funk­ge­rät; LG Kle­ve, Urteil vom 15.06.2011 – 2 O 9/​11, zum Ent­ste­hen hoher nut­zungs­ab­hän­gi­ger Durch­lei­tungs­ge­büh­ren im Aus­land [Roa­ming] bei Ver­ein­ba­rung einer Flat­rate im Inlands­ver­kehr; LG Bonn K&R 2010, 679 mit zustim­men­der Anmer­kung von Schmidt aaO S. 680, 681 zur stän­di­gen Ver­bin­dung eines Rou­ters mit dem Inter­net bei zeit­ab­hän­gi­gem Tarif; LG Kiel MMR 2003, 422, 423 zur Ein­wahl in das Inter­net zu bei­na­he 200fachen Kos­ten einer Stan­dard­ver­bin­dung; AG Frank­furt am Main MMR 2008, 496, 497 zum per­ma­nen­ten Ein­wäh­len eines Mobil­te­le­fons in einen ana­lo­gen Inter­net­zu­gang; vgl. auch Lan­des­ge­richt Feld­kirch [Öster­reich], Urteil vom 07.09.2010 – 2 R 284/​10w, zum unbe­ab­sich­tig­ten Roa­ming im Grenz­ge­biet[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 09.06.2011 – III ZR 157/​10, WM 2011, 1678 Rn. 14[]
  8. Schmidt MMR 2011, 838[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 17.01.2008 – III ZR 239/​06, NJW 2008, 982 Rn. 16; BGH, Urteil vom 14.06.2005 – VI ZR 179/​04, BGHZ 163, 209, 214 jeweils mwN; sie­he auch BGH, Urteil vom 13.01.2011 – III ZR 146/​10, NJW 2011, 1509 Rn.20[]