Aus­son­de­rungs­rech­te und die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters

§ 11 Abs. 1 Satz 4 Ins­VV ist unwirk­sam, soweit er anord­net, dass der Wert von Gegen­stän­den, an denen Aus­son­de­rungs­rech­te bestehen, der Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters hin­zu­zu­rech­nen ist.

Aus­son­de­rungs­rech­te und die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters

For­de­run­gen sind auch bei der Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters mit ihrem Ver­kehrs­wert, nicht mit dem Nomi­nal­wert anzu­set­zen.

Für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters, der das Unter­neh­men des Schuld­ners fort­ge­führt hat, ist bei der Berech­nungs­grund­la­ge nur der Über­schuss zu berück­sich­ti­gen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die­se Fra­ge der Wirk­sam­keit des § 11 Abs. 1 Satz 4 Ins­VV bis­lang wie­der­holt offen­ge­las­sen 1. Sie ist hier ent­schei­dungs­er­heb­lich.

Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV ist Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters das Ver­mö­gen, auf das sich sei­ne Tätig­keit wäh­rend des Eröff­nungs­ver­fah­rens bezieht. Die Begrün­dung zur Zwei­ten Ver­ord­nung zur Ände­rung der Insol­venz­recht­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ord­nung 2 führt dazu aus, dem lie­ge der "klas­si­sche" Ver­mö­gens­be­griff zugrun­de, wie er in der Rechts­wis­sen­schaft seit Jah­ren ver­wen­det wer­de. Inso­weit wer­de unter Ver­mö­gen die Gesamt­heit der einer Per­son zuste­hen­den Güter und Rech­te von wirt­schaft­li­chem Wert ver­stan­den. Hier­zu zähl­ten ins­be­son­de­re das Eigen­tum an Grund­stü­cken und beweg­li­chen Sachen, For­de­run­gen und sons­ti­ge Rech­te, wie etwa Paten­te und Urhe­ber­rech­te, die einen Geld­wert besit­zen 3. Dass es sich in die­sem Sin­ne um Ver­mö­gen des Schuld­ners han­deln muss, führt die Begrün­dung nicht aus­drück­lich aus; jedoch wird gera­de dar­auf abge­stellt, dass die Rech­te der Per­son zuste­hen müs­sen, um deren Ver­mö­gen es geht. § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV erfasst also nur Ver­mö­gen des Schuld­ners. Nach § 11 Abs. 1 Satz 4 Ins­VV wer­den aber zusätz­lich Gegen­stän­de erfasst (hin­zu­ge­rech­net), an denen ein Drit­ter ein Aus­son­de­rungs­recht hat, sofern sich der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter in erheb­li­chem Umfang mit ihnen befasst hat. Damit wird der Ver­mö­gens­be­griff des § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV um schuld­ner­frem­de Gegen­stän­de erwei­tert 4. Ein Aus­son­de­rungs­recht setzt wie­der­um vor­aus, dass sich der schuld­ner­frem­de Gegen­stand zumin­dest im Besitz des Schuld­ners befin­det.

§ 11 Abs. 1 Satz 4 Ins­VV ist inso­weit von der Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge nicht gedeckt und des­halb nich­tig, als Gegen­stän­de in die Berech­nungs­grund­la­ge ein­be­zo­gen wer­den, an denen Aus­son­de­rungs­rech­te bestehen.

Nach § 65 InsO ist das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Jus­tiz ermäch­tigt, die Ver­gü­tung und die Erstat­tung der Aus­la­gen des Insol­venz­ver­wal­ters durch Rechts­ver­ord­nung näher zu regeln. Das gilt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO ent­spre­chend für den vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter.

Nach § 63 Abs. 1 InsO hat der (end­gül­ti­ge) Insol­venz­ver­wal­ter Anspruch auf Ver­gü­tung für sei­ne Geschäfts­füh­rung und auf Erstat­tung ange­mes­se­ner Aus­la­gen. Der Regel­satz sei­ner Ver­gü­tung wird nach dem Wert der Insol­venz­mas­se zur Zeit der Been­di­gung des Ver­fah­rens berech­net. Dem Umfang und der Schwie­rig­keit der Geschäfts­füh­rung des Ver­wal­ters wird durch Abwei­chun­gen vom Regel­satz Rech­nung getra­gen.

Die­se Rege­lung ist zwar sehr knapp. Sie genügt aber noch dem Bestimmt­heits­ge­bot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG 5. Inhalt, Zweck und Aus­maß der Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge sind noch hin­rei­chend bestimmt 6.

Die Berech­nungs­grund­la­ge gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO bemisst sich für die Ver­gü­tung des Ver­wal­ters nach dem Wert der Insol­venz­mas­se zum Zeit­punkt der Been­di­gung des Ver­fah­rens. Insol­venz­mas­se ist nach § 35 Abs. 1 InsO das Ver­mö­gen, wel­ches dem Schuld­ner zur Zeit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens gehört und das er wäh­rend des Ver­fah­rens erwirbt. Unpfänd­ba­re Gegen­stän­de gehö­ren nach § 36 InsO nicht zur Insol­venz­mas­se. Sie gehö­ren des­halb auch nicht zur Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­wal­ter­ver­gü­tung 7. Gegen­stän­de, an denen ein Aus­son­de­rungs­recht besteht, gehö­ren gemäß § 47 InsO eben­falls nicht zur Insol­venz­mas­se. § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO kann nicht anders ver­stan­den wer­den, son­dern ist ledig­lich unge­nau for­mu­liert 8.

Die Rege­lung des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO kann aller­dings – schon bezo­gen auf den (end­gül­ti­gen) Ver­wal­ter – nicht streng wort­laut­be­zo­gen aus­ge­legt wer­den, weil zum Zeit­punkt der Been­di­gung des Insol­venz­ver­fah­rens, also nach Voll­zug der Schluss­ver­tei­lung (§ 200 Abs. 1 InsO), eine Insol­venz­mas­se nicht mehr vor­han­den ist, auf wel­che sich der Regel­satz der Ver­wal­ter­ver­gü­tung bezie­hen könn­te. Nach der Geset­zes­be­grün­dung soll­te durch die Rege­lung an das Recht zur Kon­kurs­ver­wal­ter­ver­gü­tung ange­knüpft wer­den, nach wel­cher die Ver­gü­tung des Kon­kurs­ver­wal­ters nach der Tei­lungs­mas­se berech­net wur­de, auf die sich die Schluss­rech­nung bezog. Es soll­te dage­gen, anders als zuvor beim Ver­gleichs­ver­wal­ter, nicht mehr auf das Aktiv­ver­mö­gen abge­stellt wer­den (§ 1 Abs. 1, § 8 Abs. 1 Ver­gVO) 9. Inso­weit wird in § 1 Ins­VV ein offen­kun­di­ges Redak­ti­ons­ver­se­hen des Gesetz­ge­bers dahin klar­ge­stellt, dass die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters nach dem Wert der Insol­venz­mas­se berech­net wird, auf wel­che sich die Schluss­rech­nung nach § 66 InsO bezieht (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Ins­VV).

Die vor­han­de­ne Tei­lungs­mas­se wird aller­dings beim Insol­venz­ver­wal­ter nicht ein­schrän­kungs­los zugrun­de gelegt. Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten wer­den grund­sätz­lich nicht abge­zo­gen (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 Ins­VV ent­spre­chend § 2 Nr. 3 Satz 1 Ver­gVO). Bei Unter­neh­mens­fort­füh­rung wird nur der Über­schuss berück­sich­tigt (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b Ins­VV ent­spre­chend § 2 Nr. 5 Ver­gVO). Dane­ben bestehen wei­te­re Abwei­chun­gen.

Der Wert von Gegen­stän­den, an denen Aus­son­de­rungs­rech­te bestehen, gehört aber nicht zur Berech­nungs­grund­la­ge des end­gül­ti­gen Insol­venz­ver­wal­ters, es sei denn, der Schuld­ner hat­te an dem Gegen­stand schon ein eige­nes Recht erwor­ben. Nur der Wert eines sol­chen ding­li­chen Rechts oder einer sol­chen For­de­rung ist dann zu berück­sich­ti­gen.

Im Übri­gen wird nur im Fall, dass das Aus­son­de­rungs­recht abge­fun­den wird, der Über­schuss nach Maß­ga­be des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Ins­VV zur Berech­nungs­grund­la­ge gerech­net (vgl. § 2 Nr. 2 Ver­gVO).

Für den vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter gilt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO die Vor­schrift des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO ent­spre­chend. Hier­aus ergibt sich, dass Gegen­stän­de, die aus­ge­son­dert wer­den kön­nen, auch beim vor­läu­fi­gen Ver­wal­ter nicht zur Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung zäh­len, weil dies zu einem von § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO abwei­chen­den Wech­sel im Berech­nungs­sys­tem führ­te. Bei sol­chen Gegen­stän­de steht von vor­ne­her­ein fest, dass sie nicht zur Insol­venz­mas­se gehö­ren wer­den. Die­se Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers kann durch die Insol­venz­recht­li­che Ver­gü­tungs­ver­ord­nung nicht kor­ri­giert wer­den.

Aller­dings tritt die Fäl­lig­keit des Ver­gü­tungs­an­spruchs für die vor­läu­fi­ge Ver­wal­tung bereits mit Ende der ver­gü­tungs­pflich­ti­gen Tätig­keit und damit regel­mä­ßig mit Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ein 10.

Zu die­sem Zeit­punkt steht die Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des end­gül­ti­gen Ver­wal­ters noch nicht fest. Die Berech­nungs­grund­la­ge für den vor­läu­fi­gen und den end­gül­ti­gen Insol­venz­ver­wal­ter unter­schei­den sich im Regel­fall erheb­lich, schon weil Ansprü­che, die erst mit oder nach Ver­fah­rens­er­öff­nung ent­ste­hen, nach der­zei­ti­ger Rechts­la­ge nicht in die Berech­nungs­grund­la­ge des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters ein­be­zo­gen wer­den kön­nen 11. Die eigen­stän­di­ge Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters kann außer­dem nicht davon abhän­gen, wie erfolg­reich die Mas­se nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ver­wer­tet wird. Die Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters ist des­halb eigen­stän­dig zu bestim­men; sie hängt nicht von Umstän­den ab, die sich erst nach Ver­fah­rens­er­öff­nung erge­ben 12.

Ein­gang in die Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters kön­nen gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV nur sol­che Ver­mö­gens­wer­te fin­den, auf die sich des­sen Tätig­keit wäh­rend des Eröff­nungs­ver­fah­rens erstreckt. Schuld­ner­frem­de Gegen­stän­de, mit denen sich der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter, wenn auch in erheb­li­chem Umfang, befasst, kön­nen mit ihrem Wert nicht zur Berech­nungs­grund­la­ge gezählt wer­den. Der Bun­des­ge­richts­hof hat viel­mehr stets dar­auf abge­stellt, ob der Gegen­stand zu dem von dem Insol­venz­ver­wal­ter für die Mas­se zu rekla­mie­ren­den Ver­mö­gen gehört 13.

Die Annah­me in der Begrün­dung der Zwei­ten Ände­rungs­ver­ord­nung, die ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 65 InsO füh­re dazu, dass die beson­de­re Berech­nungs­grund­la­ge des § 11 Abs. 1 Satz 4 Ins­VV für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters gesetz­lich gedeckt sei 14, ist unzu­tref­fend. Die inhalt­li­che Aus­ge­stal­tung der Ermäch­ti­gung in § 63 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO ist kraft aus­drück­li­cher gesetz­li­cher Anord­nung in § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO anwend­bar; andern­falls wür­de schon Inhalt, Zweck und Aus­maß der Ermäch­ti­gung ent­ge­gen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nicht bestimmt sein. Aller­dings ist die Vor­schrift ent­spre­chend den beson­de­ren Gege­ben­hei­ten beim vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter anzu­pas­sen. Dem Ver­ord­nungs­ge­ber kommt hier ein wei­ter Ermes­sens­spiel­raum zu. Er kann jedoch nicht das durch die Vor­schrift vor­ge­ge­be­ne Sys­tem ver­las­sen und völ­lig ande­re Bemes­sungs­kri­te­ri­en bestim­men. Maß­ge­bend ist auch hier, dass in die Berech­nungs­grund­la­ge nach § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO nur Ein­gang fin­den kann, was Gegen­stand der Mas­se ist oder bei Eröff­nung wer­den wür­de und zur Beglei­chung der Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung steht. Aus der Mas­se wird die Höhe der Ver­gü­tung nach Maß­ga­be des § 2 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV berech­net, aus ihr wird sie bezahlt. Danach ist es sys­tem­wid­rig, der Fest­set­zung der Ver­gü­tung schuld­ner­frem­de Gegen­stän­de zugrun­de zu legen und nach ihrem Wert den dem vor­läu­fi­gen Ver­wal­ter gebüh­ren­den Anteil an der Mas­se zu berech­nen, wenn von vorn­her­ein klar ist, dass der Wert die­ser Gegen­stän­de zur Befrie­di­gung von Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten gera­de nicht zur Ver­fü­gung steht.

Steht objek­tiv von vorn­her­ein fest, dass ein Gegen­stand bei Eröff­nung nicht zur Insol­venz­mas­se gehö­ren wird, über­schrei­tet sei­ne gleich­wohl ange­ord­ne­te Ein­be­zie­hung in die Berech­nungs­grund­la­ge die Gren­zen der ent­spre­chen­den Anwen­dung der Ermäch­ti­gung 15. Es genügt aller­dings, dass der Gegen­stand wäh­rend des Eröff­nungs­ver­fah­rens zum Ver­mö­gen des Schuld­ners gehör­te, also bei unver­än­der­ter Zuge­hö­rig­keit Mas­se­ge­gen­stand gewor­den wäre.

Der Ver­ord­nungs­ge­ber hat in der Begrün­dung zu § 11 Abs. 1 Ins­VV aus­ge­führt 16:

"Ange­sichts die­ses Ver­fah­rens­zwecks kön­nen bei der Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters kei­ne Gegen­stän­de berück­sich­tigt wer­den, bei denen auf­grund der Rechts­be­zie­hung des Schuld­ners zu die­sen Gegen­stän­den von vor­ne­her­ein klar ist, dass sie nicht zur Mas­se des spä­te­ren Insol­venz­ver­fah­rens gehö­ren wer­den. Inso­weit wer­den nach § 11 Abs. 1 Satz 4 Ins­VVE Gegen­stän­de, die der Schuld­ner ledig­lich auf­grund eines Besitz­über­las­sungs­ver­tra­ges in Besitz hat, nicht zur Ermitt­lung der Berech­nungs­grund­la­ge her­an­ge­zo­gen. Zu den Besitz­über­las­sungs­ver­trä­gen sind zunächst die Gebrauchs­über­las­sungs­ver­trä­ge (also ins­be­son­de­re Mie­te, Pacht und Lei­he) zu rech­nen. Dane­ben wer­den aber auch noch die Ver­trä­ge erfasst, die etwa wie die Ver­wah­rung kein Recht zum Gebrauch gewäh­ren. Zieht man als Unter­schei­dungs­kri­te­ri­um her­an, ob auf­grund der Rechts­be­zie­hung des Schuld­ners zu dem betref­fen­den Gegen­stand offen­sicht­lich ist, dass er nicht zur Insol­venz­mas­se gehö­ren wird, so könn­te bei den Lea­sing­ge­gen­stän­den je nach dem zugrun­de­lie­gen­den Ver­trags­ver­hält­nis eine dif­fe­ren­zie­ren­de Betrach­tungs­wei­se gebo­ten sein. So lie­ße sich etwa beim Finan­zie­rungs­lea­sing mit Kauf­op­ti­on eine Ein­be­zie­hung in die Berech­nungs­grund­la­ge mit guten Grün­den ver­tre­ten.

Zur Ver­deut­li­chung von Absatz 1 Satz 5 sei etwa der Fall ange­führt, dass der Schuld­ner in sehr guter Lage Büro­räu­me ange­mie­tet hat, deren Wert meh­re­re Mil­lio­nen Euro betra­gen. Es wäre durch nichts zu recht­fer­ti­gen, die­se Immo­bi­lie in die Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters ein­zu­be­zie­hen".

Im Wider­spruch hier­zu hat die Begrün­dung zur Zwei­ten Ände­rungs­ver­ord­nung gleich­wohl an ande­rer Stel­le den mit § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht zu ver­ein­ba­ren­den Schluss gezo­gen, aus­son­der­ba­re Gegen­stän­de gehör­ten, von der Aus­nah­me des § 11 Abs. 1 Satz 5 Ins­VO abge­se­hen, zur Berech­nungs­grund­la­ge, auch wenn von vorn­her­ein objek­tiv fest­steht, dass sie nicht zur Mas­se gehö­ren wer­den.

Hier­zu erklärt die Ver­ord­nungs­be­grün­dung an der bereits zitier­ten Stel­le in Wider­spruch zu den soeben zitier­ten Aus­füh­run­gen, es sei der "klas­si­sche" Ver­mö­gens­be­griff zugrun­de zu legen, wie er in der Rechts­wis­sen­schaft seit vie­len Jah­ren ver­wen­det wer­de. Danach wer­de unter Ver­mö­gen die Gesamt­heit der einer Per­son zuste­hen­den Güter und Rech­te von wirt­schaft­li­chem Wert ver­stan­den 17. Die­se Defi­ni­ti­on zugrun­de gelegt, ergibt sich schon nichts dafür, dass der Wert eines Gegen­stan­des, der im Eigen­tum einer ande­ren Per­son steht, dem Ver­mö­gen des Schuld­ners zuzu­rech­nen ist. Zu sei­nem Ver­mö­gen gehört nur der Wert von Rech­ten, die ihm selbst zuste­hen.

Soweit in der Ver­ord­nungs­be­grün­dung anschlie­ßend aus­ge­führt wird, dass sich aus der Defi­ni­ti­on unschwer erschlie­ße, dass inso­fern kei­ne Sal­die­rung zu erfol­gen habe, viel­mehr der Gegen­stand ohne die auf ihm ruhen­den Belas­tun­gen zu taxie­ren sei 18, besagt dies zu Gegen­stän­den, an denen Aus­son­de­rungs­rech­te bestehen, offen­sicht­lich nichts.

§ 63 Abs. 1 Satz 3 InsO, der gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO eben­falls ent­spre­chend anwend­bar ist, stellt klar, dass dem Umfang und der Schwie­rig­keit der Geschäfts­füh­rung des Ver­wal­ters durch Abwei­chun­gen vom Regel­satz Rech­nung zu tra­gen ist. Hier­nach ist es für die Fra­ge, ob ein Gegen­stand zur Berech­nungs­grund­la­ge zu rech­nen ist, an dem bei Eröff­nung ein Aus­son­de­rungs­recht besteht, völ­lig uner­heb­lich, ob und in wel­chem Umfang der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter sich mit dem Gegen­stand befasst hat.

Gegen­stän­de oder For­de­run­gen, die zur Berech­nungs­grund­la­ge zäh­len, sind nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs auch dann zu berück­sich­ti­gen, wenn sich der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter über­haupt nicht mit ihnen befasst hat 19. Umge­kehrt kann nicht allein der Umstand, dass sich der vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter mit einem Gegen­stand in erheb­li­chem Umfang befasst hat, die­sen zum Schuld­ner­ver­mö­gen und zum Gegen­stand der Berech­nungs­grund­la­ge für sei­ne Ver­gü­tung machen.

Ein geld­wer­tes Anwart­schafts­recht der Schuld­ne­rin hin­sicht­lich des Eigen­tums an dem Grund­stück macht die Rechts­be­schwer­de nicht gel­tend. Dies setz­te zumin­dest vor­aus, dass der Erfül­lungs­an­spruch fort­be­stand, sowie eine bin­den­de Auf­las­sung und ent­we­der einen beim Grund­buch­amt ein­ge­gan­ge­nen Eigen­tums­um­schrei­bungs­an­trag der Schuld­ne­rin oder die Ein­tra­gung einer Auf­las­sungs­vor­mer­kung 20. Ins­be­son­de­re das Vor­lie­gen einer bin­den­den Auf­las­sung macht die Rechts­be­schwer­de nicht gel­tend. Wie der Wert eines sol­chen Anwart­schafts­rechts zu bemes­sen wäre, kann des­halb dahin­ste­hen; im vor­lie­gen­den Fall ist für einen Wert nichts vor­ge­tra­gen 21.

Der Eigen­tums­über­tra­gungs­an­spruch der Schuld­ne­rin ist in der Berech­nungs­grund­la­ge zu berück­sich­ti­gen, aller­dings, wie jede For­de­rung, nur mit ihrem Ver­kehrs­wert 22.

Da der For­de­rung auf Über­tra­gung des Grund­stücks die Gegen­for­de­rung auf Zah­lung des voll­stän­di­gen Kauf­prei­ses ent­ge­gen­stand, hat das Beschwer­de­ge­richt die For­de­rung zutref­fend mit Null bewer­tet. Dass der Über­eig­nungs­an­spruch wert­vol­ler gewe­sen sei als die Kauf­preis­for­de­rung, hat der Ver­wal­ter nicht dar­ge­legt.

Soweit sich der Ver­wal­ter dar­auf beruft, nach § 11 Abs. 1 Ins­VV sei nur das Aktiv­ver­mö­gen maß­ge­bend, weil § 1 Abs. 2 Nr. 3 Ins­VV auf den vor­läu­fi­gen Ver­wal­ter nicht anwend­bar sei, trifft dies nicht zu.

Nach § 10 Ins­VV gel­ten die Vor­schrif­ten des ers­ten Abschnitts für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters ent­spre­chend, soweit § 11 Ins­VV nichts ande­res bestimmt. Letz­te­res ist nicht der Fall. Der Wort­laut des § 11 Ins­VV gibt hier­für nichts her. Auch die Begrün­dung der Zwei­ten Ände­rungs­ver­ord­nung führt nir­gends aus, dass die Anwen­dung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 Ins­VV ent­ge­gen § 10 Ins­VV aus­ge­schlos­sen sei. Dies wider­sprä­che auch dem Wil­len des Gesetz­ge­bers zu § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO, der gera­de nicht auf das Aktiv­ver­mö­gen abstel­len woll­te 23.

Aller­dings beruft sich die Rechts­be­schwer­de zutref­fend dar­auf, dass in der Begrün­dung der Zwei­ten Ver­ord­nung zur Ände­rung der Insol­venz­recht­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ord­nung sich die oben bereits mehr­fach zitier­te Pas­sa­ge fin­det, wonach es bei dem zugrun­de zu legen­den "klas­si­schen" Ver­mö­gens­be­griff weit­ge­hend unstrei­tig sei, dass die Ver­bind­lich­kei­ten nicht zu dem Ver­mö­gen zu rech­nen sei­en, so dass sie auch nicht den Rech­ten gegen­über­ge­stellt und wert­mä­ßig von ihnen abge­zo­gen wer­den könn­ten. Inso­fern las­se sich von der Maß­geb­lich­keit des Aktiv­ver­mö­gens spre­chen 17.

Aus die­sen all­ge­mei­nen Aus­füh­run­gen zur Berück­sich­ti­gung von Ver­bind­lich­kei­ten kann nicht abge­lei­tet wer­den, dass ent­ge­gen der Vor­schrift des § 10 Ins­VV die Rege­lung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 Ins­VV kei­ne Anwen­dung fin­den soll, die ohne­hin nur Aus­druck des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes ist, dass jede For­de­rung nur mit ihrem Ver­kehrs­wert zu berück­sich­ti­gen ist. Es kann nicht ange­nom­men wer­den, dass im Rechts­ver­kehr wert­lo­se For­de­run­gen mit ihrem Nomi­nal­wert in die Berech­nungs­grund­la­ge ein­zu­stel­len wären, hier in Höhe von unge­fähr 90 Mio. €. Das wäre mit dem ent­spre­chend anwend­ba­ren § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO unver­ein­bar.

Bei der Betriebs­fort­füh­rung hät­te die vom Rechts­be­schwer­de­füh­rer ver­folg­te Sicht­wei­se zur Kon­se­quenz, dass nicht wie beim Ver­wal­ter der Über­schuss, son­dern ein Mehr­fa­ches des Brut­to­um­sat­zes als Berech­nungs­grund­la­ge zu berück­sich­ti­gen wäre, etwa die zunächst vor­han­de­nen Geld­mit­tel, zusätz­lich die damit beschaff­ten Waren und schließ­lich die erziel­ten Ver­kaufs­er­lö­se. Es bestehen auch inso­weit kei­ne Beden­ken, § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b Ins­VV auch nach Inkraft­tre­ten der Zwei­ten Ände­rungs­ver­ord­nung zur Ins­VV wei­ter­hin anzu­wen­den, weil es auch inso­weit an einer ein­schrän­ken­den Anord­nung der Ver­wei­sung des § 10 Ins­VV in § 11 Ins­VV fehlt. An der stän­di­gen Recht­spre­chung, wonach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b Ins­VV auch für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters gilt 24, ist des­halb auch für die Neu­fas­sung des § 11 Ins­VV fest­zu­hal­ten. Ande­res wäre wie­der­um mit § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO unver­ein­bar.

Zutref­fend hat schließ­lich das Beschwer­de­ge­richt die nach Ver­fah­rens­er­öff­nung und Wahl der Nicht­er­fül­lung hin­sicht­lich des Grund­stücks­kauf­ver­tra­ges ent­stan­de­ne For­de­rung auf Grund­steu­er­erstat­tung und den ein­ge­zo­ge­nen Betrag nicht in die Berech­nungs­grund­la­ge ein­be­zo­gen. Da die For­de­rung erst nach Ver­fah­rens­er­öff­nung mit Aus­übung des Wahl­rechts durch den end­gül­ti­gen Insol­venz­ver­wal­ter gemäß § 103 InsO ent­stan­den ist, gehör­te sie nicht zu dem Ver­mö­gen, auf das sich die Tätig­keit des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV erstreck­te. Das Wahl­recht des § 103 InsO kommt nur dem end­gül­ti­gen Insol­venz­ver­wal­ter zu. Folg­lich ist der Anspruch erst nach Eröff­nung ent­stan­den 25. Die Zwei­te Ver­ord­nung zur Ände­rung der Insol­venz­recht­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ord­nung gibt kei­nen Anlass, hier­von abzu­wei­chen 26.

Soweit sich der Ver­wal­ter dar­auf beruft, nach § 11 Abs. 1 Ins­VV sei nur das Aktiv­ver­mö­gen maß­ge­bend, weil § 1 Abs. 2 Nr. 3 Ins­VV auf den vor­läu­fi­gen Ver­wal­ter nicht anwend­bar sei, trifft dies nicht zu.

Nach § 10 Ins­VV gel­ten die Vor­schrif­ten des ers­ten Abschnitts für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters ent­spre­chend, soweit § 11 Ins­VV nichts ande­res bestimmt. Letz­te­res ist nicht der Fall. Der Wort­laut des § 11 Ins­VV gibt hier­für nichts her. Auch die Begrün­dung der Zwei­ten Ände­rungs­ver­ord­nung führt nir­gends aus, dass die Anwen­dung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 Ins­VV ent­ge­gen § 10 Ins­VV aus­ge­schlos­sen sei. Dies wider­sprä­che auch dem Wil­len des Gesetz­ge­bers zu § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO, der gera­de nicht auf das Aktiv­ver­mö­gen abstel­len woll­te 23.

Aller­dings beruft sich die Rechts­be­schwer­de zutref­fend dar­auf, dass in der Begrün­dung der Zwei­ten Ver­ord­nung zur Ände­rung der Insol­venz­recht­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ord­nung sich die oben bereits mehr­fach zitier­te Pas­sa­ge fin­det, wonach es bei dem zugrun­de zu legen­den "klas­si­schen" Ver­mö­gens­be­griff weit­ge­hend unstrei­tig sei, dass die Ver­bind­lich­kei­ten nicht zu dem Ver­mö­gen zu rech­nen sei­en, so dass sie auch nicht den Rech­ten gegen­über­ge­stellt und wert­mä­ßig von ihnen abge­zo­gen wer­den könn­ten. Inso­fern las­se sich von der Maß­geb­lich­keit des Aktiv­ver­mö­gens spre­chen 17.

Aus die­sen all­ge­mei­nen Aus­füh­run­gen zur Berück­sich­ti­gung von Ver­bind­lich­kei­ten kann nicht abge­lei­tet wer­den, dass ent­ge­gen der Vor­schrift des § 10 Ins­VV die Rege­lung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 Ins­VV kei­ne Anwen­dung fin­den soll, die ohne­hin nur Aus­druck des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes ist, dass jede For­de­rung nur mit ihrem Ver­kehrs­wert zu berück­sich­ti­gen ist. Es kann nicht ange­nom­men wer­den, dass im Rechts­ver­kehr wert­lo­se For­de­run­gen mit ihrem Nomi­nal­wert in die Berech­nungs­grund­la­ge ein­zu­stel­len wären, hier in Höhe von unge­fähr 90 Mio. €. Das wäre mit dem ent­spre­chend anwend­ba­ren § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO unver­ein­bar.

Bei der Betriebs­fort­füh­rung hät­te die vom Rechts­be­schwer­de­füh­rer ver­folg­te Sicht­wei­se zur Kon­se­quenz, dass nicht wie beim Ver­wal­ter der Über­schuss, son­dern ein Mehr­fa­ches des Brut­to­um­sat­zes als Berech­nungs­grund­la­ge zu berück­sich­ti­gen wäre, etwa die zunächst vor­han­de­nen Geld­mit­tel, zusätz­lich die damit beschaff­ten Waren und schließ­lich die erziel­ten Ver­kaufs­er­lö­se. Es bestehen auch inso­weit kei­ne Beden­ken, § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b Ins­VV auch nach Inkraft­tre­ten der Zwei­ten Ände­rungs­ver­ord­nung zur Ins­VV wei­ter­hin anzu­wen­den, weil es auch inso­weit an einer ein­schrän­ken­den Anord­nung der Ver­wei­sung des § 10 Ins­VV in § 11 Ins­VV fehlt. An der stän­di­gen Recht­spre­chung, wonach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b Ins­VV auch für die Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters gilt 24, ist des­halb auch für die Neu­fas­sung des § 11 Ins­VV fest­zu­hal­ten. Ande­res wäre wie­der­um mit § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO unver­ein­bar.

Zutref­fend hat schließ­lich das Beschwer­de­ge­richt die nach Ver­fah­rens­er­öff­nung und Wahl der Nicht­er­fül­lung hin­sicht­lich des Grund­stücks­kauf­ver­tra­ges ent­stan­de­ne For­de­rung auf Grund­steu­er­erstat­tung und den ein­ge­zo­ge­nen Betrag nicht in die Berech­nungs­grund­la­ge ein­be­zo­gen. Da die For­de­rung erst nach Ver­fah­rens­er­öff­nung mit Aus­übung des Wahl­rechts durch den end­gül­ti­gen Insol­venz­ver­wal­ter gemäß § 103 InsO ent­stan­den ist, gehör­te sie nicht zu dem Ver­mö­gen, auf das sich die Tätig­keit des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 Ins­VV erstreck­te. Das Wahl­recht des § 103 InsO kommt nur dem end­gül­ti­gen Insol­venz­ver­wal­ter zu. Folg­lich ist der Anspruch erst nach Eröff­nung ent­stan­den 25. Die Zwei­te Ver­ord­nung zur Ände­rung der Insol­venz­recht­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ord­nung gibt kei­nen Anlass, hier­von abzu­wei­chen 26.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Novem­ber 2012 – IX ZB 88/​09

  1. vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 11.03.2010 – IX ZB 122/​08, ZIP 2010, 1909 Rn. 7[]
  2. in der zur Anhö­rung hin­aus­ge­ge­be­nen Fas­sung vom 19.10.2006 abge­druckt in ZIn­sO 2006, 1135; in über­ar­bei­te­ter Fas­sung abge­druckt in ZIn­sO 2007, 27[]
  3. amt­li­che Begrün­dung, ZIn­sO 2007, 27, 28[]
  4. vgl. hier­zu Vill in Fest­schrift Gero Fischer, 2008, S. 547, 550 ff[]
  5. BGH, Beschluss vom 29.09.2011 – IX ZB 112/​09, ZIP 2011, 2117 Rn. 6; Bork/​Muthorst, ZIP 2010, 1627, 1630 f; zwei­felnd Münch­Komm-InsO/­No­wak, 2. Aufl. § 65 Rn. 2[]
  6. Kel­ler, Ver­gü­tung und Kos­ten im Insol­venz­ver­fah­ren, 3. Aufl., Rn. 41[]
  7. BGH, Beschluss vom 05.07.2007 – IX ZB 83/​03, ZIn­sO 2007, 766 Rn. 7[]
  8. vgl. Jaeger/​Henckel, InsO, § 35 Rn. 7[]
  9. vgl. BT-Drucks. 12/​2443, S. 130 zu § 74 RegE-InsO[]
  10. BGH, Beschluss vom 29.03.2007 – IX ZB 153/​06, WM 2007, 1072 Rn. 5[]
  11. BGH, Beschluss vom 23.09.2010 – IX ZB 204/​09, ZIP 2010, 2107 Rn. 11 ff mwN[]
  12. BGH, Beschluss vom 18.12.2003 – IX ZB 50/​03, WM 2004, 585, 586; vom 13.07.2006 – IX ZB 104/​05, BGHZ 168, 321 Rn. 27[]
  13. BGH, Beschluss vom 29.04.2004 – IX ZB 225/​03, ZIP 2004, 1653, 1654; vom 23.09.2010 – IX ZB 204/​09, ZIP 2010, 2107 Rn. 10[]
  14. so inhalt­lich aaO S. 28 vor 2[]
  15. Rae­bel, Fest­schrift für Gero Fischer, 2008, S. 459, 479 ff[]
  16. ZIn­sO 2007, 27, 29[]
  17. aaO S. 28 f[][][]
  18. aaO S. 29[]
  19. BGH, Beschluss vom 09.06.2005 – IX ZB 230/​03, ZIP 2005, 1324, 1325; vom 26.04.2007 – IX ZB 160/​06, ZIP 2007, 1330 Rn. 5; vom 17.03.2011 – IX ZB 145/​10, ZIn­sO 2011, 839 Rn. 12[]
  20. vgl. Palandt/​Bassenge, BGB, 71. Aufl., § 925 Rn. 23 ff[]
  21. vgl. nach­fol­gend c[]
  22. BGH, Beschluss vom 09.06.2005 – IX ZB 230/​03, ZIP 2005, 1324, 1325; vom 17.03.2011 – IX ZB 145/​10, ZIn­sO 2011, 839 Rn. 12; vom 09.02.2012 – IX ZB 230/​10, ZIn­sO 2012, 603 Rn. 8; st. Rspr.[]
  23. vgl. BT-Drucks. 12/​2443, S. 130 zu § 74 RegE­In­sO[][]
  24. vgl. BGH, Beschluss vom 09.06.2011 – IX ZB 47/​10, ZIn­sO 2011, 1519 Rn. 7 mwN[][]
  25. vgl. BGH, Beschluss vom 23.09.2010, aaO Rn. 11 f[][]
  26. BGH, Beschluss vom 11.03.2010 – IX ZB 122/​08, ZIP 2010, 1909 Rn. 7 mwN[][]