Aussonderungsrechte und die Vergütung des Insolvenzverwalters

§ 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV ist unwirksam, soweit er anordnet, dass der Wert von Gegenständen, an denen Aussonderungsrechte bestehen, der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters hinzuzurechnen ist.

Forderungen sind auch bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters mit ihrem Verkehrswert, nicht mit dem Nominalwert anzusetzen.

Für die Vergütung des vorläufigen Verwalters, der das Unternehmen des Schuldners fortgeführt hat, ist bei der Berechnungsgrundlage nur der Überschuss zu berücksichtigen.

Der Bundesgerichtshof hat diese Frage der Wirksamkeit des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV bislang wiederholt offengelassen¹. Sie ist hier entscheidungserheblich.

Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV ist Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens bezieht. Die Begründung zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung² führt dazu aus, dem liege der „klassische“ Vermögensbegriff zugrunde, wie er in der Rechtswissenschaft seit Jahren verwendet werde. Insoweit werde unter Vermögen die Gesamtheit der einer Person zustehenden Güter und Rechte von wirtschaftlichem Wert verstanden. Hierzu zählten insbesondere das Eigentum an Grundstücken und beweglichen Sachen, Forderungen und sonstige Rechte, wie etwa Patente und Urheberrechte, die einen Geldwert besitzen³. Dass es sich in diesem Sinne um Vermögen des Schuldners handeln muss, führt die Begründung nicht ausdrücklich aus; jedoch wird gerade darauf abgestellt, dass die Rechte der Person zustehen müssen, um deren Vermögen es geht. § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV erfasst also nur Vermögen des Schuldners. Nach § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV werden aber zusätzlich Gegenstände erfasst (hinzugerechnet), an denen ein Dritter ein Aussonderungsrecht hat, sofern sich der vorläufige Verwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat. Damit wird der Vermögensbegriff des § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV um schuldnerfremde Gegenstände erweitert⁴. Ein Aussonderungsrecht setzt wiederum voraus, dass sich der schuldnerfremde Gegenstand zumindest im Besitz des Schuldners befindet.

§ 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV ist insoweit von der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt und deshalb nichtig, als Gegenstände in die Berechnungsgrundlage einbezogen werden, an denen Aussonderungsrechte bestehen.

Nach § 65 InsO ist das Bundesministerium der Justiz ermächtigt, die Vergütung und die Erstattung der Auslagen des Insolvenzverwalters durch Rechtsverordnung näher zu regeln. Das gilt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO entsprechend für den vorläufigen Insolvenzverwalter.

Nach § 63 Abs. 1 InsO hat der (endgültige) Insolvenzverwalter Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. Der Regelsatz seiner Vergütung wird nach dem Wert der Insolvenzmasse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens berechnet. Dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters wird durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung getragen.

Diese Regelung ist zwar sehr knapp. Sie genügt aber noch dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG⁵. Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigungsgrundlage sind noch hinreichend bestimmt⁶.

Die Berechnungsgrundlage gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO bemisst sich für die Vergütung des Verwalters nach dem Wert der Insolvenzmasse zum Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens. Insolvenzmasse ist nach § 35 Abs. 1 InsO das Vermögen, welches dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehört und das er während des Verfahrens erwirbt. Unpfändbare Gegenstände gehören nach § 36 InsO nicht zur Insolvenzmasse. Sie gehören deshalb auch nicht zur Berechnungsgrundlage für die Verwaltervergütung⁷. Gegenstände, an denen ein Aussonderungsrecht besteht, gehören gemäß § 47 InsO ebenfalls nicht zur Insolvenzmasse. § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO kann nicht anders verstanden werden, sondern ist lediglich ungenau formuliert⁸.

Die Regelung des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO kann allerdings – schon bezogen auf den (endgültigen) Verwalter – nicht streng wortlautbezogen ausgelegt werden, weil zum Zeitpunkt der Beendigung des Insolvenzverfahrens, also nach Vollzug der Schlussverteilung (§ 200 Abs. 1 InsO), eine Insolvenzmasse nicht mehr vorhanden ist, auf welche sich der Regelsatz der Verwaltervergütung beziehen könnte. Nach der Gesetzesbegründung sollte durch die Regelung an das Recht zur Konkursverwaltervergütung angeknüpft werden, nach welcher die Vergütung des Konkursverwalters nach der Teilungsmasse berechnet wurde, auf die sich die Schlussrechnung bezog. Es sollte dagegen, anders als zuvor beim Vergleichsverwalter, nicht mehr auf das Aktivvermögen abgestellt werden (§ 1 Abs. 1, § 8 Abs. 1 VergVO)⁹. Insoweit wird in § 1 InsVV ein offenkundiges Redaktionsversehen des Gesetzgebers dahin klargestellt, dass die Vergütung des Insolvenzverwalters nach dem Wert der Insolvenzmasse berechnet wird, auf welche sich die Schlussrechnung nach § 66 InsO bezieht (§ 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV).

Die vorhandene Teilungsmasse wird allerdings beim Insolvenzverwalter nicht einschränkungslos zugrunde gelegt. Masseverbindlichkeiten werden grundsätzlich nicht abgezogen (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 InsVV entsprechend § 2 Nr. 3 Satz 1 VergVO). Bei Unternehmensfortführung wird nur der Überschuss berücksichtigt (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV entsprechend § 2 Nr. 5 VergVO). Daneben bestehen weitere Abweichungen.

Der Wert von Gegenständen, an denen Aussonderungsrechte bestehen, gehört aber nicht zur Berechnungsgrundlage des endgültigen Insolvenzverwalters, es sei denn, der Schuldner hatte an dem Gegenstand schon ein eigenes Recht erworben. Nur der Wert eines solchen dinglichen Rechts oder einer solchen Forderung ist dann zu berücksichtigen.

Im Übrigen wird nur im Fall, dass das Aussonderungsrecht abgefunden wird, der Überschuss nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 Nr. 2 InsVV zur Berechnungsgrundlage gerechnet (vgl. § 2 Nr. 2 VergVO).

Für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO die Vorschrift des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO entsprechend. Hieraus ergibt sich, dass Gegenstände, die ausgesondert werden können, auch beim vorläufigen Verwalter nicht zur Berechnungsgrundlage für die Vergütung zählen, weil dies zu einem von § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO abweichenden Wechsel im Berechnungssystem führte. Bei solchen Gegenstände steht von vorneherein fest, dass sie nicht zur Insolvenzmasse gehören werden. Diese Entscheidung des Gesetzgebers kann durch die Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung nicht korrigiert werden.

Allerdings tritt die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs für die vorläufige Verwaltung bereits mit Ende der vergütungspflichtigen Tätigkeit und damit regelmäßig mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein¹⁰.

Zu diesem Zeitpunkt steht die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des endgültigen Verwalters noch nicht fest. Die Berechnungsgrundlage für den vorläufigen und den endgültigen Insolvenzverwalter unterscheiden sich im Regelfall erheblich, schon weil Ansprüche, die erst mit oder nach Verfahrenseröffnung entstehen, nach derzeitiger Rechtslage nicht in die Berechnungsgrundlage des vorläufigen Verwalters einbezogen werden können¹¹. Die eigenständige Vergütung des vorläufigen Verwalters kann außerdem nicht davon abhängen, wie erfolgreich die Masse nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertet wird. Die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters ist deshalb eigenständig zu bestimmen; sie hängt nicht von Umständen ab, die sich erst nach Verfahrenseröffnung ergeben¹².

Eingang in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters können gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV nur solche Vermögenswerte finden, auf die sich dessen Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Schuldnerfremde Gegenstände, mit denen sich der vorläufige Verwalter, wenn auch in erheblichem Umfang, befasst, können mit ihrem Wert nicht zur Berechnungsgrundlage gezählt werden. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr stets darauf abgestellt, ob der Gegenstand zu dem von dem Insolvenzverwalter für die Masse zu reklamierenden Vermögen gehört¹³.

Die Annahme in der Begründung der Zweiten Änderungsverordnung, die entsprechende Anwendung des § 65 InsO führe dazu, dass die besondere Berechnungsgrundlage des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gesetzlich gedeckt sei¹⁴, ist unzutreffend. Die inhaltliche Ausgestaltung der Ermächtigung in § 63 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO anwendbar; andernfalls würde schon Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung entgegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nicht bestimmt sein. Allerdings ist die Vorschrift entsprechend den besonderen Gegebenheiten beim vorläufigen Insolvenzverwalter anzupassen. Dem Verordnungsgeber kommt hier ein weiter Ermessensspielraum zu. Er kann jedoch nicht das durch die Vorschrift vorgegebene System verlassen und völlig andere Bemessungskriterien bestimmen. Maßgebend ist auch hier, dass in die Berechnungsgrundlage nach § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO nur Eingang finden kann, was Gegenstand der Masse ist oder bei Eröffnung werden würde und zur Begleichung der Masseverbindlichkeiten zur Verfügung steht. Aus der Masse wird die Höhe der Vergütung nach Maßgabe des § 2 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV berechnet, aus ihr wird sie bezahlt. Danach ist es systemwidrig, der Festsetzung der Vergütung schuldnerfremde Gegenstände zugrunde zu legen und nach ihrem Wert den dem vorläufigen Verwalter gebührenden Anteil an der Masse zu berechnen, wenn von vornherein klar ist, dass der Wert dieser Gegenstände zur Befriedigung von Masseverbindlichkeiten gerade nicht zur Verfügung steht.

Steht objektiv von vornherein fest, dass ein Gegenstand bei Eröffnung nicht zur Insolvenzmasse gehören wird, überschreitet seine gleichwohl angeordnete Einbeziehung in die Berechnungsgrundlage die Grenzen der entsprechenden Anwendung der Ermächtigung¹⁵. Es genügt allerdings, dass der Gegenstand während des Eröffnungsverfahrens zum Vermögen des Schuldners gehörte, also bei unveränderter Zugehörigkeit Massegegenstand geworden wäre.

Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zu § 11 Abs. 1 InsVV ausgeführt¹⁶:

„Angesichts dieses Verfahrenszwecks können bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters keine Gegenstände berücksichtigt werden, bei denen aufgrund der Rechtsbeziehung des Schuldners zu diesen Gegenständen von vorneherein klar ist, dass sie nicht zur Masse des späteren Insolvenzverfahrens gehören werden. Insoweit werden nach § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVVE Gegenstände, die der Schuldner lediglich aufgrund eines Besitzüberlassungsvertrages in Besitz hat, nicht zur Ermittlung der Berechnungsgrundlage herangezogen. Zu den Besitzüberlassungsverträgen sind zunächst die Gebrauchsüberlassungsverträge (also insbesondere Miete, Pacht und Leihe) zu rechnen. Daneben werden aber auch noch die Verträge erfasst, die etwa wie die Verwahrung kein Recht zum Gebrauch gewähren. Zieht man als Unterscheidungskriterium heran, ob aufgrund der Rechtsbeziehung des Schuldners zu dem betreffenden Gegenstand offensichtlich ist, dass er nicht zur Insolvenzmasse gehören wird, so könnte bei den Leasinggegenständen je nach dem zugrundeliegenden Vertragsverhältnis eine differenzierende Betrachtungsweise geboten sein. So ließe sich etwa beim Finanzierungsleasing mit Kaufoption eine Einbeziehung in die Berechnungsgrundlage mit guten Gründen vertreten.

Zur Verdeutlichung von Absatz 1 Satz 5 sei etwa der Fall angeführt, dass der Schuldner in sehr guter Lage Büroräume angemietet hat, deren Wert mehrere Millionen Euro betragen. Es wäre durch nichts zu rechtfertigen, diese Immobilie in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einzubeziehen“.

Im Widerspruch hierzu hat die Begründung zur Zweiten Änderungsverordnung gleichwohl an anderer Stelle den mit § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht zu vereinbarenden Schluss gezogen, aussonderbare Gegenstände gehörten, von der Ausnahme des § 11 Abs. 1 Satz 5 InsVO abgesehen, zur Berechnungsgrundlage, auch wenn von vornherein objektiv feststeht, dass sie nicht zur Masse gehören werden.

Hierzu erklärt die Verordnungsbegründung an der bereits zitierten Stelle in Widerspruch zu den soeben zitierten Ausführungen, es sei der „klassische“ Vermögensbegriff zugrunde zu legen, wie er in der Rechtswissenschaft seit vielen Jahren verwendet werde. Danach werde unter Vermögen die Gesamtheit der einer Person zustehenden Güter und Rechte von wirtschaftlichem Wert verstanden¹⁷. Diese Definition zugrunde gelegt, ergibt sich schon nichts dafür, dass der Wert eines Gegenstandes, der im Eigentum einer anderen Person steht, dem Vermögen des Schuldners zuzurechnen ist. Zu seinem Vermögen gehört nur der Wert von Rechten, die ihm selbst zustehen.

Soweit in der Verordnungsbegründung anschließend ausgeführt wird, dass sich aus der Definition unschwer erschließe, dass insofern keine Saldierung zu erfolgen habe, vielmehr der Gegenstand ohne die auf ihm ruhenden Belastungen zu taxieren sei¹⁸, besagt dies zu Gegenständen, an denen Aussonderungsrechte bestehen, offensichtlich nichts.

§ 63 Abs. 1 Satz 3 InsO, der gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO ebenfalls entsprechend anwendbar ist, stellt klar, dass dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung zu tragen ist. Hiernach ist es für die Frage, ob ein Gegenstand zur Berechnungsgrundlage zu rechnen ist, an dem bei Eröffnung ein Aussonderungsrecht besteht, völlig unerheblich, ob und in welchem Umfang der vorläufige Verwalter sich mit dem Gegenstand befasst hat.

Gegenstände oder Forderungen, die zur Berechnungsgrundlage zählen, sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann zu berücksichtigen, wenn sich der vorläufige Verwalter überhaupt nicht mit ihnen befasst hat¹⁹. Umgekehrt kann nicht allein der Umstand, dass sich der vorläufige Verwalter mit einem Gegenstand in erheblichem Umfang befasst hat, diesen zum Schuldnervermögen und zum Gegenstand der Berechnungsgrundlage für seine Vergütung machen.

Ein geldwertes Anwartschaftsrecht der Schuldnerin hinsichtlich des Eigentums an dem Grundstück macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend. Dies setzte zumindest voraus, dass der Erfüllungsanspruch fortbestand, sowie eine bindende Auflassung und entweder einen beim Grundbuchamt eingegangenen Eigentumsumschreibungsantrag der Schuldnerin oder die Eintragung einer Auflassungsvormerkung²⁰. Insbesondere das Vorliegen einer bindenden Auflassung macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend. Wie der Wert eines solchen Anwartschaftsrechts zu bemessen wäre, kann deshalb dahinstehen; im vorliegenden Fall ist für einen Wert nichts vorgetragen²¹.

Der Eigentumsübertragungsanspruch der Schuldnerin ist in der Berechnungsgrundlage zu berücksichtigen, allerdings, wie jede Forderung, nur mit ihrem Verkehrswert²².

Da der Forderung auf Übertragung des Grundstücks die Gegenforderung auf Zahlung des vollständigen Kaufpreises entgegenstand, hat das Beschwerdegericht die Forderung zutreffend mit Null bewertet. Dass der Übereignungsanspruch wertvoller gewesen sei als die Kaufpreisforderung, hat der Verwalter nicht dargelegt.

Soweit sich der Verwalter darauf beruft, nach § 11 Abs. 1 InsVV sei nur das Aktivvermögen maßgebend, weil § 1 Abs. 2 Nr. 3 InsVV auf den vorläufigen Verwalter nicht anwendbar sei, trifft dies nicht zu.

Nach § 10 InsVV gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts für die Vergütung des vorläufigen Verwalters entsprechend, soweit § 11 InsVV nichts anderes bestimmt. Letzteres ist nicht der Fall. Der Wortlaut des § 11 InsVV gibt hierfür nichts her. Auch die Begründung der Zweiten Änderungsverordnung führt nirgends aus, dass die Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 InsVV entgegen § 10 InsVV ausgeschlossen sei. Dies widerspräche auch dem Willen des Gesetzgebers zu § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO, der gerade nicht auf das Aktivvermögen abstellen wollte²³.

Allerdings beruft sich die Rechtsbeschwerde zutreffend darauf, dass in der Begründung der Zweiten Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung sich die oben bereits mehrfach zitierte Passage findet, wonach es bei dem zugrunde zu legenden „klassischen“ Vermögensbegriff weitgehend unstreitig sei, dass die Verbindlichkeiten nicht zu dem Vermögen zu rechnen seien, so dass sie auch nicht den Rechten gegenübergestellt und wertmäßig von ihnen abgezogen werden könnten. Insofern lasse sich von der Maßgeblichkeit des Aktivvermögens sprechen¹⁷.

Aus diesen allgemeinen Ausführungen zur Berücksichtigung von Verbindlichkeiten kann nicht abgeleitet werden, dass entgegen der Vorschrift des § 10 InsVV die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 InsVV keine Anwendung finden soll, die ohnehin nur Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes ist, dass jede Forderung nur mit ihrem Verkehrswert zu berücksichtigen ist. Es kann nicht angenommen werden, dass im Rechtsverkehr wertlose Forderungen mit ihrem Nominalwert in die Berechnungsgrundlage einzustellen wären, hier in Höhe von ungefähr 90 Mio. €. Das wäre mit dem entsprechend anwendbaren § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO unvereinbar.

Bei der Betriebsfortführung hätte die vom Rechtsbeschwerdeführer verfolgte Sichtweise zur Konsequenz, dass nicht wie beim Verwalter der Überschuss, sondern ein Mehrfaches des Bruttoumsatzes als Berechnungsgrundlage zu berücksichtigen wäre, etwa die zunächst vorhandenen Geldmittel, zusätzlich die damit beschafften Waren und schließlich die erzielten Verkaufserlöse. Es bestehen auch insoweit keine Bedenken, § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV auch nach Inkrafttreten der Zweiten Änderungsverordnung zur InsVV weiterhin anzuwenden, weil es auch insoweit an einer einschränkenden Anordnung der Verweisung des § 10 InsVV in § 11 InsVV fehlt. An der ständigen Rechtsprechung, wonach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV auch für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gilt²⁴, ist deshalb auch für die Neufassung des § 11 InsVV festzuhalten. Anderes wäre wiederum mit § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO unvereinbar.

Zutreffend hat schließlich das Beschwerdegericht die nach Verfahrenseröffnung und Wahl der Nichterfüllung hinsichtlich des Grundstückskaufvertrages entstandene Forderung auf Grundsteuererstattung und den eingezogenen Betrag nicht in die Berechnungsgrundlage einbezogen. Da die Forderung erst nach Verfahrenseröffnung mit Ausübung des Wahlrechts durch den endgültigen Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO entstanden ist, gehörte sie nicht zu dem Vermögen, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV erstreckte. Das Wahlrecht des § 103 InsO kommt nur dem endgültigen Insolvenzverwalter zu. Folglich ist der Anspruch erst nach Eröffnung entstanden²⁵. Die Zweite Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung gibt keinen Anlass, hiervon abzuweichen²⁶.

Soweit sich der Verwalter darauf beruft, nach § 11 Abs. 1 InsVV sei nur das Aktivvermögen maßgebend, weil § 1 Abs. 2 Nr. 3 InsVV auf den vorläufigen Verwalter nicht anwendbar sei, trifft dies nicht zu.

Nach § 10 InsVV gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts für die Vergütung des vorläufigen Verwalters entsprechend, soweit § 11 InsVV nichts anderes bestimmt. Letzteres ist nicht der Fall. Der Wortlaut des § 11 InsVV gibt hierfür nichts her. Auch die Begründung der Zweiten Änderungsverordnung führt nirgends aus, dass die Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 InsVV entgegen § 10 InsVV ausgeschlossen sei. Dies widerspräche auch dem Willen des Gesetzgebers zu § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO, der gerade nicht auf das Aktivvermögen abstellen wollte²³.

Allerdings beruft sich die Rechtsbeschwerde zutreffend darauf, dass in der Begründung der Zweiten Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung sich die oben bereits mehrfach zitierte Passage findet, wonach es bei dem zugrunde zu legenden „klassischen“ Vermögensbegriff weitgehend unstreitig sei, dass die Verbindlichkeiten nicht zu dem Vermögen zu rechnen seien, so dass sie auch nicht den Rechten gegenübergestellt und wertmäßig von ihnen abgezogen werden könnten. Insofern lasse sich von der Maßgeblichkeit des Aktivvermögens sprechen¹⁷.

Aus diesen allgemeinen Ausführungen zur Berücksichtigung von Verbindlichkeiten kann nicht abgeleitet werden, dass entgegen der Vorschrift des § 10 InsVV die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 InsVV keine Anwendung finden soll, die ohnehin nur Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes ist, dass jede Forderung nur mit ihrem Verkehrswert zu berücksichtigen ist. Es kann nicht angenommen werden, dass im Rechtsverkehr wertlose Forderungen mit ihrem Nominalwert in die Berechnungsgrundlage einzustellen wären, hier in Höhe von ungefähr 90 Mio. €. Das wäre mit dem entsprechend anwendbaren § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO unvereinbar.

Bei der Betriebsfortführung hätte die vom Rechtsbeschwerdeführer verfolgte Sichtweise zur Konsequenz, dass nicht wie beim Verwalter der Überschuss, sondern ein Mehrfaches des Bruttoumsatzes als Berechnungsgrundlage zu berücksichtigen wäre, etwa die zunächst vorhandenen Geldmittel, zusätzlich die damit beschafften Waren und schließlich die erzielten Verkaufserlöse. Es bestehen auch insoweit keine Bedenken, § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV auch nach Inkrafttreten der Zweiten Änderungsverordnung zur InsVV weiterhin anzuwenden, weil es auch insoweit an einer einschränkenden Anordnung der Verweisung des § 10 InsVV in § 11 InsVV fehlt. An der ständigen Rechtsprechung, wonach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV auch für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gilt²⁴, ist deshalb auch für die Neufassung des § 11 InsVV festzuhalten. Anderes wäre wiederum mit § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO unvereinbar.

Zutreffend hat schließlich das Beschwerdegericht die nach Verfahrenseröffnung und Wahl der Nichterfüllung hinsichtlich des Grundstückskaufvertrages entstandene Forderung auf Grundsteuererstattung und den eingezogenen Betrag nicht in die Berechnungsgrundlage einbezogen. Da die Forderung erst nach Verfahrenseröffnung mit Ausübung des Wahlrechts durch den endgültigen Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO entstanden ist, gehörte sie nicht zu dem Vermögen, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV erstreckte. Das Wahlrecht des § 103 InsO kommt nur dem endgültigen Insolvenzverwalter zu. Folglich ist der Anspruch erst nach Eröffnung entstanden²⁵. Die Zweite Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung gibt keinen Anlass, hiervon abzuweichen²⁶.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. November 2012 – IX ZB 88/09

1. vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 11.03.2010 – IX ZB 122/08, ZIP 2010, 1909 Rn. 7[↩]
2. in der zur Anhörung hinausgegebenen Fassung vom 19.10.2006 abgedruckt in ZInsO 2006, 1135; in überarbeiteter Fassung abgedruckt in ZInsO 2007, 27[↩]
3. amtliche Begründung, ZInsO 2007, 27, 28[↩]
4. vgl. hierzu Vill in Festschrift Gero Fischer, 2008, S. 547, 550 ff[↩]
5. BGH, Beschluss vom 29.09.2011 – IX ZB 112/09, ZIP 2011, 2117 Rn. 6; Bork/Muthorst, ZIP 2010, 1627, 1630 f; zweifelnd MünchKomm-InsO/Nowak, 2. Aufl. § 65 Rn. 2[↩]
6. Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, 3. Aufl., Rn. 41[↩]
7. BGH, Beschluss vom 05.07.2007 – IX ZB 83/03, ZInsO 2007, 766 Rn. 7[↩]
8. vgl. Jaeger/Henckel, InsO, § 35 Rn. 7[↩]
9. vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 130 zu § 74 RegE-InsO[↩]
10. BGH, Beschluss vom 29.03.2007 – IX ZB 153/06, WM 2007, 1072 Rn. 5[↩]
11. BGH, Beschluss vom 23.09.2010 – IX ZB 204/09, ZIP 2010, 2107 Rn. 11 ff mwN[↩]
12. BGH, Beschluss vom 18.12.2003 – IX ZB 50/03, WM 2004, 585, 586; vom 13.07.2006 – IX ZB 104/05, BGHZ 168, 321 Rn. 27[↩]
13. BGH, Beschluss vom 29.04.2004 – IX ZB 225/03, ZIP 2004, 1653, 1654; vom 23.09.2010 – IX ZB 204/09, ZIP 2010, 2107 Rn. 10[↩]
14. so inhaltlich aaO S. 28 vor 2[↩]
15. Raebel, Festschrift für Gero Fischer, 2008, S. 459, 479 ff[↩]
16. ZInsO 2007, 27, 29[↩]
17. aaO S. 28 f[↩][↩][↩]
18. aaO S. 29[↩]
19. BGH, Beschluss vom 09.06.2005 – IX ZB 230/03, ZIP 2005, 1324, 1325; vom 26.04.2007 – IX ZB 160/06, ZIP 2007, 1330 Rn. 5; vom 17.03.2011 – IX ZB 145/10, ZInsO 2011, 839 Rn. 12[↩]
20. vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl., § 925 Rn. 23 ff[↩]
21. vgl. nachfolgend c[↩]
22. BGH, Beschluss vom 09.06.2005 – IX ZB 230/03, ZIP 2005, 1324, 1325; vom 17.03.2011 – IX ZB 145/10, ZInsO 2011, 839 Rn. 12; vom 09.02.2012 – IX ZB 230/10, ZInsO 2012, 603 Rn. 8; st. Rspr.[↩]
23. vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 130 zu § 74 RegEInsO[↩][↩]
24. vgl. BGH, Beschluss vom 09.06.2011 – IX ZB 47/10, ZInsO 2011, 1519 Rn. 7 mwN[↩][↩]
25. vgl. BGH, Beschluss vom 23.09.2010, aaO Rn. 11 f[↩][↩]
26. BGH, Beschluss vom 11.03.2010 – IX ZB 122/08, ZIP 2010, 1909 Rn. 7 mwN[↩][↩]