Bringt eine Partei auf einen richterlichen Hinweis ein neues entscheidungserhebliches Angriffs- oder Verteidigungsmittel vor, ist dies der anderen Partei mitzuteilen und das Vorbringen, mit dem diese dem neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegentritt, gleichfalls zu berücksichtigen1.
Andernfalls verletzt das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise dadurch, dass es ihr erstmals im Berufungsverfahren erfolgtes detailliertes Bestreiten der von der Klägerin abgerechneten Leistungen zu Unrecht nach § 531 Abs. 2, §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO nicht zugelassen hat, obgleich deren entsprechender (Gegen)Vortrag seinerseits – nach einem Hinweis des Gerichts – erst in der Berufungsinstanz weiter konkretisiert worden war.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs2 darf eine in erster Instanz siegreiche Partei – hier die Klägerin – darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält. Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht in einem solchen Fall auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen sowie gegebenenfalls auch Beweis anzutreten. Schon zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ist neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen Hinweis des Berufungsgericht erfolgt ist und den Prozessverlust wegen einer von der ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht vermeiden soll, zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Die Hinweispflicht des Berufungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vorbringens gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat3.
Das Gericht darf allerdings nur solche Tatsachen und Beweise verwerten, zu denen die Beteiligten Stellung nehmen konnten4. Ist in einem nach Erteilung eines richterlichen Hinweises eingegangenen Schriftsatz des Berufungsbeklagten neuer entscheidungserheblicher Prozessstoff, etwa ein neues entscheidungserhebliches Angriffs- oder Verteidigungsmittel, enthalten, ist der Schriftsatz dem Berufungskläger mitzuteilen und ihm ebenfalls rechtliches Gehör zu gewähren5. Tritt dieser dem neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel des Berufungsbeklagten entgegen, ist sein Vorbringen gleichfalls zu berücksichtigen.
Diesen Anforderungen ist das Berliner Kammergericht im hier entschiedenen Fall6 nicht in vollem Umfang gerecht geworden:
Das Kammergericht hat, nachdem bei ihm gut einen Monat vor dem Verhandlungstermin Bedenken aufgekommen waren, ob die – in erster Instanz überwiegend siegreiche – Klägerin die Höhe der von ihr geltend gemachten Vergütungsansprüche schlüssig und nachprüfbar dargetan habe und insoweit dem Urteil des Landgerichts zu folgen sei, den Parteien unter dem 20.07.2022 nach § 139 ZPO den Hinweis erteilt, dass es Zweifel habe, ob die Klägerin insbesondere hinsichtlich der unter dem 20.11.2018 abgerechneten „Beratungen“ hinreichend vorgetragen habe, weil sie kein einziges Detail dargelegt habe (weder Ort, noch Zeit, noch Gegenstand, noch Person bei der Beklagten, der gegenüber die jeweilige „Beratung“ erfolgt sein solle). Des Weiteren hat es in dem Hinweis ausgeführt, die Klägerin habe außerdem in der Klageschrift und unbestritten vorgetragen, der Beklagten mit E-Mail vom 28.01.2019 eine Excelliste mit weiteren Details ihrer Leistungen übermittelt zu haben, allerdings sei nicht dargelegt worden, was sich genau aus dieser Liste ergeben solle.
Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 17.08.2022 „zur Detaillierung der Klageforderung“ die Excelliste als Anlage K 6 erstmals im Prozess vorgelegt und das Kammergericht hat sie alsdann in seinem Urteil auch inhaltlich zugunsten der Klägerin verwertet, um zu begründen, dass in Anbetracht der in der Liste enthaltenen weiteren Details ein Bestreiten mit Nichtwissen durch die Beklagte umso weniger ausreichend sei. Das ist revisions- beziehungsweise zulassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt es jedoch, dass das Kammergericht das mit Schriftsatz vom 19.08.2022 „erfolgte detaillierte Bestreiten“ des Inhalts dieser Liste für prozessual unbeachtlich erklärt hat. Zwar ist dieser Sachvortrag erstmals im Berufungsrechtszug gehalten worden. Konkret veranlasst worden ist der neue Vortrag jedoch durch den – durch Bedenken gegen die Rechtsauffassung des Landgerichts motivierten – Hinweis des Kammergerichts vom 20.07.2022 und die sich daran anschließende erstmalige Vorlage der Liste im Prozess mit Schriftsatz der Klägerin vom 17.08.2022. Aus besonderen in der Verfahrensordnung angelegten Gründen – § 531 ZPO – durfte der neue Vortrag daher nicht unberücksichtigt bleiben7. Auch für eine Zurückweisung nach den §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO ist kein Raum, wobei dahinstehen kann, ob die Klägerin die Liste schon vorprozessual mit E-Mail vom 28.01.2019 der Beklagten hatte zukommen lassen oder nicht. Zwar hat die Klägerin diesen Umstand in der Klageschrift erwähnt. Da jedoch die Liste in erster Instanz nicht als Anlage vorgelegen hat und auch von der Klägerin nicht dargelegt worden war, welchen Inhalt die Liste hat und was „sich genau aus dieser Liste ergeben soll“, die Liste zudem für das Landgericht ersichtlich ohne Bedeutung gewesen ist und auch das Kammergericht erst nach Ablauf der Frist zur Begründung der Berufung zu erkennen gegeben hat, dass es der Liste potentiell entscheidungserhebliche Bedeutung beimesse, ist die Beklagte nicht gehalten gewesen, sich bereits innerhalb der Berufungsbegründungsfrist mit dem Inhalt der Liste zu befassen.
Der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich. Hätte das Kammergericht das mit Schriftsatz der Beklagten vom 19.08.2022 erfolgte Bestreiten nicht als präkludiert angesehen, sondern sich damit inhaltlich auseinandergesetzt, ist nicht auszuschließen, dass es die von der Klägerin behaupteten Tätigkeiten nicht oder zumindest nicht vollständig als erwiesen und infolgedessen die Klage im Ganzen oder jedenfalls in einem weiteren Umfang als das Landgericht als unbegründet angesehen hätte.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26. Oktober 2023 – III ZR 184/22
- vgl. BGH, Beschluss vom 20.09.2011 – VI ZR 5/11, NJW-RR 2011, 1558 Rn. 5[↩]
- zB BGH, Urteil vom 13.04.2023 – III ZR 17/22 32; BGH, Urteile vom 21.12.2004 – XI ZR 17/03 11; und vom 09.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363 Rn. 25; Beschlüsse vom 29.05.2018 – VI ZR 370/17, NJW 2018, 3652 Rn. 15; und vom 10.12.2019 – VIII ZR 377/18, NJW-RR 2020, 284 Rn. 14[↩]
- zB BGH, Urteil vom 09.10.2009 aaO Rn. 26; Beschluss vom 29.05.2018 aaO; BVerfG, [Kammer]Beschluss vom 07.10.2016 – 2 BvR 1313/16 11[↩]
- zB BGH, Beschluss vom 20.09.2011 – VI ZR 5/11, NJW-RR 2011, 1558 Rn. 5; BVerfG, NJW 1994, 1210[↩]
- vgl. BGH aaO; Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 139 Rn. 14b; von Selle in BeckOK ZPO [1.07.2023], § 139 Rn. 50[↩]
- KG, Urteil vom 14.09.2022 – 23 U 3/20[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 11.05.2010 – VIII ZR 301/08 11[↩]
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